Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/197441 / HA ZA 05-1392
Vonnis van 19 juni 2013
in de zaak van
[eiser],
in hoedanigheid van curator in het faillissement van Parity Solutions B.V.,
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
eiser,
advocaat mr. C. de Jong,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
gedaagde,
advocaat mr. J.A. Tiesing.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het incident van 14 december 2011
- de conclusie na getuigenverhoor van [gedaagde]
- de antwoordconclusie na getuigenverhoor van de curator
- de pleidooien.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. In het tussenvonnis van 19 november 2008 heeft de rechtbank geoordeeld dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van Parity Solutions B.V. (hierna: de vennootschap) onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Zij heeft vervolgens [gedaagde] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs van het vermoeden dat zijn onbehoorlijk bestuur ook een belangrijke oorzaak was van het faillissement van de vennootschap alsmede hem in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is gelegen in het verlies van de vennootschap over 2002 en de eerste helft van 2003 en de instorting van de IT markt vanaf 2000.
2.2. Voor het ontzenuwen van het onder 2.1 bedoelde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt op de weg van de curator om op de voet van het eerste lid van dat artikel aannemelijk te maken dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (vgl. Hoge Raad 20 oktober 2006, LJN: AY7916).
2.3. In het kader van de aan hem gegeven bewijsopdracht heeft [gedaagde] een rapport overgelegd van de heer R.R. Seyger van Roland Berger Strategy Consultants (hierna te noemen: de (partij-)deskundige) van 12 mei 2009 alsmede een deskundigenverhoor doen houden op 5 juni 2009.
2.4. De curator heeft vervolgens op 3 september 2010 en 14 februari 2011 in tegenverhoor gehoord de heer [A] (in 2002 en 2003 CEO van Parity Group PLC, de destijds (directe of indirecte) moedermaatschappij van de vennootschap) alsmede mevrouw [B] (voorheen managing director van Parity Solutions Ltd, die tevens deel uitmaakt van de groep waartoe de vennootschap behoorde).
2.5. In het rapport van 12 mei 2009 heeft de deskundige de volgende conclusies bereikt:
- In de periode van 1998-2003 deed zich een ongekend sterke terugval voor in de vraag naar IT-dienstverlening alsmede veranderde het concurrentieveld sterk. Beide ontwikkelingen leidden tot een verslechterde positie voor met name de groep van kleinere IT-detacheerders, waartoe de vennootschap behoorde.
- De marktontwikkelingen in de periode vanaf 2001 vormen een belangrijke verklaring voor de dalende omzet en de verliezen van de vennootschap in 2001 tot en met 2003 als gevolg daarvan. Daarbij is uitgegaan van omzetcijfers die zijn gecorrigeerd voor de geconstateerde fraude (valselijk opgemaakte facturen). De vennootschap was actief in een markt die in die periode hard geraakt werd door de economische crisis en was niet in staat om in te spelen op de veranderende marktomstandigheden.
- De hiervoor gesignaleerde externe ontwikkelingen hadden een sterk negatieve invloed op het concurrentievermogen en de afzetmarkt van de vennootschap en zijn daarmee een belangrijke oorzaak van het faillissement, aangezien deze externe ontwikkelingen een sterk negatieve invloed hadden op het winstgenererend vermogen van de vennootschap en daarmee een belangrijke verklaring vormen voor de grote verliezen die in de laatste jaren voor het faillissement zijn ontstaan.
- Onder de gegeven omstandigheden zou, objectief bezien, geen rationeel handelend concernbestuur, en derhalve evenmin Parity Group PLC (hierna: de moedermaatschappij), besloten hebben om nog langer in de vennootschap te investeren.
2.6. Ter gelegenheid van het deskundigenverhoor op 5 juni 2009 heeft de deskundige verklaard dat de marktpositie van de vennootschap in 2002 al zodanig onder druk stond dat het te laat was om de noodzakelijke shift naar schaalvergroting of specialisatie te kunnen maken, tenzij de moedermaatschappij dat zou hebben gefinancierd. Daarvoor was volgens hem bedrijfseconomisch te weinig reden.
Hij heeft voorts verklaard dat hij bij de curator vragen heeft ingediend over de interne sterktes en zwaktes van de organisatie, maar dat die informatie niet beschikbaar is gekomen. De externe ontwikkelingen zijn volgens hem echter zo indringend dat deze een belangrijke invloed hebben gehad op het uiteindelijke faillissement van de vennootschap.
2.7. De curator heeft ten aanzien van het rapport van de deskundige en het deskundigenverhoor naar voren gebracht:
- dat het rapport is opgemaakt door een partijdeskundige, waardoor de objectiviteit niet gewaarborgd is,
- dat betwijfeld moet worden of een stategie-adviseur als R.R. Seyger deskundig is om te oordelen over de oorzaken van het faillissement van de vennootschap,
- dat de verklaring van de deskundige niet onder ede is afgelegd,
- dat het rapport alleen is gebaseerd op externe informatie en interne factoren niet of nauwelijks zijn meegenomen in de beoordeling,
- dat de door de curator gehoorde getuigen terechte kritiek hebben geuit op het rapport.
2.8. De rechtbank overweegt als volgt. De omstandigheid dat sprake is van een partijdeskundige betekent alleen dat bij de waardering van het door hem opgestelde rapport, waaraan vrije bewijskracht toekomt, rekening wordt gehouden met het feit dat deze niet tot stand is gekomen onder dezelfde omstandigheden als een rapport van een door de rechtbank benoemde deskundige. Gelet op het goed onderbouwde karakter van het rapport heeft de rechtbank evenwel geen reden om te twijfelen aan de objectiviteit en deskundigheid van de door [gedaagde] aangedragen deskundige. Dat de verklaring van de deskundige niet onder ede is afgelegd, doet aan de bewijskracht daarvan niet af, nu ook een door de rechtbank benoemde deskundige zijn verklaring niet onder ede zou afleggen.
Bovendien heeft de curator heeft de gelegenheid gehad om - ter betwisting van de juistheid van het rapport van de partijdeskundige van [gedaagde] - een eigen deskundigenrapport in het geding te brengen, een eigen deskundige te doen horen op de voet van artikel 200 Rv Pro of de rechtbank te verzoeken om benoeming van een deskundige, maar heeft daarvan kennelijk afgezien. Hij heeft volstaan met het (in tegenverhoor) horen van getuigen.
2.9. De door de curator aangevoerde omstandigheid dat de deskundige zijn rapport alleen op externe informatie heeft gebaseerd, kan hem niet baten. Vaststaat immers dat de deskundige aan de curator om interne informatie heeft gevraagd maar dat de curator geweigerd heeft om die te verstrekken. Anders dan de curator stelt, kan die weigering niet gerechtvaardigd worden door het bepaalde in artikel 1.8.1 van de destijds geldende Praktijkregels voor curatoren. Afgezien van het antwoord op de vraag of die bepaling i.c. ertoe strekte om verstrekking van de betreffende interne informatie te weigeren, komt aan de Praktijkregels geen dwingende rechtskracht toe. Nu de curator heeft aangegeven dat de interne informatie door de deskundige had moeten worden betrokken bij zijn onderzoek naar de oorzaken van het faillissement van de vennootschap, kon hij de daarop gerichte vragen van de deskundige ook niet aanmerken als een ‘fishing expedition’. De curator hoeft weliswaar op zichzelf, behoudens voor zover de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering daartoe verplichten, niet mee te werken aan bewijslevering door [gedaagde], maar hij kan bij weigering van die medewerking niet aan [gedaagde] of de door deze ingeschakelde deskundige tegenwerpen dat geen rekening is gehouden met informatie waarover slechts de curator zelf beschikt.
2.10. De door de getuigen [A] en [B] op het rapport geuite kritiek is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om de juistheid van de door de deskundige bereikte conclusies in twijfel te trekken. Beide getuigen stellen zich op het standpunt dat de vennootschap geen onderneming was die zich voornamelijk richtte op detachering, maar zich met name bezig hield met het doen van IT projecten. Volgens [B] bestond in 2002 60% van de reële omzet uit projecten en maar 40% uit detachering. Deze getuigenverklaring worden evenwel niet ondersteund door enig bewijsstuk ten aanzien van de omvang van beide activiteiten in de betreffende periode, en is ook in strijd met de bij akte overlegging producties van 5 juni 2009 door [gedaagde] overgelegde brief van de curator van 23 juni 2003 waarin deze aangeeft dat de vennootschap zich met name bezig houdt met detachering. Dit betekent dat het oordeel van de deskundige, dat berust op externe en objectieve informatie, op dit punt niet als onjuist kan worden geoordeeld. Afgezien daarvan geldt dat de deskundige ook ten aanzien van de IT-dienstverlening als geheel heeft geconcludeerd dat de omzet in de jaren 2001-2003 sterk daalde (7% gemiddeld per jaar). Met betrekking tot detachering heeft hij alleen aangegeven dat deze vorm van dienstverlening nog harder werd getroffen door de crisis (11% daling per jaar).
2.11. Beide getuigen betwisten ook de conclusie van de deskundige dat kleine ondernemingen het in de periode na het uiteenspatten van de internetbubbel in maart 2000 moeilijker hadden dan grote bedrijven. De deskundige heeft evenwel voldoende onderbouwd waarom het tijdig kiezen voor schaalvergroting of specialisatie zo belangrijk was om de betreffende periode goed door te komen en waarom de vennootschap als relatief kleine IT-onderneming niet in staat was om daartoe op tijd over te gaan. Door de getuigen wordt op dit onderdeel van het rapport onvoldoende ingegaan om de conclusie als weerlegd aan te merken.
2.12. Getuige [A] geeft in zijn verklaring aan dat in het rapport wordt verzuimd om in te gaan op de mogelijkheid om werk over te hevelen vanuit Parity Solutions Ltd naar de vennootschap. Zoals hiervoor aangegeven is die lacune een rechtstreeks gevolg van het besluit van de curator om aan de deskundige geen informatie te verschaffen over de interne gang van zaken. Dat kan dan ook niet aan de deskundige worden verweten. Afgezien daarvan is de verklaring van getuige [A] (en ook die van [B]) te vaag over de concrete mogelijkheden om die omzet over te hevelen en in het bijzonder ook over de omvang daarvan. Gelet op de omvang van de door de vennootschap in 2002 en 2003 geleden verliezen (in 2002: bijna 3 miljoen euro en in 2003 € 200.000,-- per maand) en de door de curator in zijn brief van 23 juni 2003 geconstateerde bezettingsgraad van slechts 50% zou de over te hevelen omzet van aanzienlijke omvang moeten zijn. Op de vraag van de rechter of die inzet ook een omvang had kunnen hebben van € 3,1 miljoen (het volgens de curator ten onrechte als omzet geboekte bedrag) heeft [B] als antwoord gegeven dat altijd 10-20% van de omzet van Parity Solutions Ltd (20 miljoen pond) werd gerealiseerd met behulp van ingehuurd personeel en dat het personeel van de vennootschap dat had kunnen overnemen. Dat is, mede gelet op:
- de betwisting door [gedaagde] dat Parity Solutions Ltd in het verleden überhaupt bereid was om omzet over te zetten naar de vennootschap alsmede
- de (niet onder ede afgelegde) verklaring van [A] dat niet alle medewerkers van de vennootschap de benodigde vaardigheden hadden om aan Engelse projecten te werken (zie productie 15 van de curator),
te vaag om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat een dergelijke omzet substantieel genoeg zou zijn geweest om het faillissement van de vennootschap te voorkomen. Ook de (niet onder ede afgelegde) aanvullende verklaring van [B] (zie productie 16 van de curator) dat de omzet op zogenaamde ‘Microsoft-projecten’ in de betreffende periode groeide van £ 0 naar £ 8.000.000, is - zonder gegevens over het deel van dat bedrag dat als omzet nodig was in Engeland - onvoldoende voor het bereiken van een dergelijke conclusie.
2.13. Gelet op de grote omvang van de in 2002 en 2003 door de vennootschap geleden verliezen in verhouding tot de omzet (6,8 miljoen euro) en het negatief eigen vermogen van de vennootschap (in 2002: 3,3 miljoen euro) zou een faillissement van de vennootschap alleen te voorkomen zijn geweest, indien de moedermaatschappij bereid en in staat zou zijn geweest om de verliezen te financieren. Vaststaat tussen partijen dat externe financiering niet tot de mogelijkheden zou hebben behoord.
2.14. Volgens de curator zou de moedermaatschappij haar financiële steun hebben gecontinueerd en zou de vennootschap de moeilijke periode hebben kunnen overleven, maar is dat uiteindelijk niet gebeurd omdat er fraude in het spel was waar [gedaagde] bij betrokken was.
2.15. De rechtbank volgt de curator hierin niet. Immers, zowel [A] als [B] hebben verklaard dat de moedermaatschappij begin 2003 aan de ondernemingsraad van de vennootschap een plan heeft voorgelegd om de vennootschap te redden. Volgens [A] hield dit plan in dat de moedermaatschappij eenmalig € 5.000.000 zou financieren in 2003, dat werknemers afstand moesten doen van bepaalde secundaire arbeidsvoorwaarden en dat er enkele personeelsleden zouden moeten afvloeien. De getuigen hebben geen verklaring afgelegd over het moment waarop dit plan is voorgelegd, maar de curator heeft ter gelegenheid van het pleidooi gesteld dat de moedermaatschappij in april 2003 op de hoogte raakte van de omvang van de gepleegde fraude en dat het reddingsplan pas nadien aan de OR is voorgelegd. Dus indien er veronderstellenderwijs van uitgegaan wordt dat de moedermaatschappij begin 2003 dit reddingsplan aan de ondernemingsraad van de vennootschap heeft voorgelegd ([gedaagde] heeft een en ander betwist), volgt uit de eigen stellingen van de curator en de verklaringen van de door hem opgeroepen getuigen derhalve reeds dat de fraude er niet toe heeft geleid dat de moedermaatschappij niet meer bereid was om haar financiële steun aan de vennootschap te continueren.
2.16. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de curator nog gesteld dat het reddingsplan (en dus de bereidheid van verdere financiering door de moedermaatschappij) beperkt was tot een doorstartsituatie (een activatransactie), maar die stelling wordt niet ondersteund door de verklaring van [A]. Deze getuige brengt immers in zijn verklaring geen beperking aan tot een doorstartsituatie. De curator verklaart ook niet waarom voor een reddingsplan in het kader van een doorstartscenario de toestemming van de ondernemingsraad is gevraagd.
2.17. Dat de moedermaatschappij (zoals de curator stelt) zonder de fraude zonder meer door zou zijn gegaan met de bestaande financiering en daaraan geen nadere kostenreducerende voorwaarden zou hebben gesteld (welke voorwaarden door de ondernemingsraad van de vennootschap zouden zijn afgewezen), acht de rechtbank niet aannemelijk. Immers, de geconstateerde fraude heeft er alleen toe geleid dat de verliezen die door de vennootschap werden geleden over de betreffende periode (volgens [gedaagde] medio/eind 2002 tot begin 2003) voor de andere leden van de groep werden gecamoufleerd. Uit hetgeen onder 2.12 is overwogen volgt dat niet vaststaat dat de eerdere ontdekking van de door de vennootschap geleden verliezen geleid zou hebben tot een substantiële inzet van personeel van de vennootschap ten behoeve van andere groepvennootschappen en derhalve tot een substantieel lager verlies. Dat betekent dat evenmin vaststaat dat de verliezen - indien de fraude zich niet zou hebben voorgedaan - substantieel lager zouden zijn uitgevallen. De door de moedermaatschappij aan verdere financiering gestelde voorwaarden houden dan ook geen verband met het feit dat de verliezen door de fraude enige tijd buiten beeld zijn geraakt, maar alleen met de omvang van die verliezen als zodanig, de vooruitzichten van de vennootschap en het weer gezond maken van de onderneming.
2.18. Daarbij komt dat indien de fraude voor de moedermaatschappij wel een belangrijke reden is geweest voor het stellen van nadere voorwaarden voor verdere financiering, het voor de hand had gelegen dat zij in haar persbericht van 13 juni 2003 (dat is gevoegd bij het proces-verbaal van het getuigenverhoor van 3 september 2010), waarin zij aan haar investeerders toelicht waarom zij niet tot verdere financiering van de vennootschap overgaat, in dat kader naar de fraude zou hebben verwezen. Dat heeft zij evenwel niet gedaan. In het persbericht is als oorzaak van het loslaten van de vennootschap vermeld dat het voortzetten van de ondersteuning van de vennootschap niet gerechtvaardigd zou zijn zonder het bereiken van een kostendaling en dat de kosten van het implementeren van een dergelijke kostendaling aanzienlijk zouden zijn en niet in verhouding zouden staan met de daarmee te behalen opbrengsten. In dat kader wordt met geen woord gerept over de geconstateerde fraude.
2.19. Dat de fraude niet de oorzaak is geweest van het stopzetten van de financiering door de moedermaatschappij wordt ook bevestigd door de ter gelegenheid van het tegenverhoor op 3 september 2010 overgelegde presentatie d.d. 25 september 2003 van de resultaten van de Parity groep als geheel, waarin ten aanzien van de vennootschap is aangegeven “Return on investment calculation showed rescue not in shareholders interests”. Ook hieruit blijkt dus dat alleen een kosten-batenanalyse en niet de fraude een rol hebben gespeeld bij de beslissing om de vennootschap niet verder te financieren.
2.20. Ook de verwijzing door getuige [A] naar een redding door de moedermaatschappij van een Amerikaanse dochtervennootschap rechtvaardigt niet de conclusie dat de financiering van de vennootschap zonder de fraude zonder nadere voorwaarden zou zijn gecontinueerd. Daarvoor is tenminste vereist dat de situatie van beide vennootschappen, en wel in het bijzonder de wijze van financiering en de omvang daarvan alsmede de situatie van de vennootschappen op de markt en de vooruitzichten op verbetering daarvan, in hoge mate vergelijkbaar was. De verklaring van [A] is evenwel te vaag op dit punt.
2.21. De curator heeft niet gesteld dat de omstandigheid dat het reddingsplan van de moedermaatschappij uiteindelijk niet is doorgegaan, op enigerlei wijze te wijten is aan [gedaagde]. Zowel [A] als [B] verklaren hierover dat de oorzaak daarvan gelegen is in omstandigheid dat de ondernemingsraad van de vennootschap de door de moedermaatschappij aan voortzetting van de financiering gestelde voorwaarden afgewezen heeft. Niet gesteld of gebleken is dat die afwijzing op enigerlei wijze verband houdt met de geconstateerde fraude. De oorzaak van het niet verder financieren van de vennootschap door de moedermaatschappij moet dan ook gezocht worden in de afwijzing door de ondernemingsraad van de vennootschap van het reddingsplan van de moedermaatschappij.
2.22. De rechtbank is van oordeel dat niet valt uit te sluiten dat de bij de vennootschap geconstateerde fraude en de rol van [gedaagde] daarbij ertoe heeft geleid dat de sentimenten binnen de groep negatief waren, zoals [A] in zijn verklaring heeft aangegeven, alsmede dat de verliezen mogelijk iets lager hadden kunnen uitvallen bij gedeeltelijke inzet van personeel van de vennootschap op Engelse projecten (zie hiervoor onder 2.12), maar dit rechtvaardigt nog niet de conclusie dat (de rol van [gedaagde] bij) de fraude een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van de vennootschap. Dit betekent dat niet geoordeeld kan worden dat de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde] een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van de vennootschap, zodat [gedaagde] op grond van artikel 2:248 BW Pro niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het boedeltekort. De vorderingen van de curator, die op die aansprakelijkheid zijn gebaseerd, moeten dan ook worden afgewezen.
2.23. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- explootkosten € 0,00
- griffierecht 291,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 2.712,00 (6,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 3.003,00
2.24. Eén van de rechters, ten overstaan van wie de comparitie en de getuigenverhoren zijn gehouden, heeft dit vonnis niet mede kunnen wijzen om organisatorische redenen.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. wijst de vorderingen af,
3.2. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 3.003,00,
3.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Frieling, mr. G.A. Bos en mr. D.M. Staal, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2013.