Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 14/5826
uitspraak van de voorzieningenrechter van 7 oktober 2014 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekster 1], handelend onder de naam [naam], verzoekster 1, en
[verzoekster 2], verzoekster 2, te [vestigingsplaats],
(gemachtigde: mr. R.J.C. Bindels),
en
het college van burgemeester en wethouders van Utrecht, en
de burgemeester van Utrecht, verweerders
(gemachtigde: mr. N. Verkerk).
Procesverloop
Bij besluit van 25 september 2014 (het bestreden besluit) hebben verweerders verzoeksters gelast om per 4 oktober 2014 het gebruik van het pand aan de [adres 1] ten behoeve van een seksinrichting te (laten) staken en gestaakt te (laten) houden, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per geconstateerde overtreding per dag, met een maximum van € 30.000,-. Aan de last is voldaan als de massagesalon in zijn geheel gesloten is voor klanten/publiek.
Verzoeksters hebben tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Voorafgaand aan de zitting hebben verweerders de rechtbank telefonisch medegedeeld de begunstigingstermijn die in het bestreden besluit vermeld staat te verlengen tot en met 7 oktober 2014.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 oktober 2014. Verzoeksters zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.
Overwegingen
1.
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de bestuursrechter beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een eventueel bodemgeding niet.
3.
Op 18 december 2008 is aan verzoekster 2 een last onder dwangsom opgelegd om het zonder prostitutievergunning en zonder vrijstellingsbesluit exploiteren van een erotische massagesalon aan de [adres 2] te staken. Hiertegen is door verzoekster 2 bezwaar gemaakt. Het bezwaar is ongegrond verklaard bij besluit van 15 april 2009. Bij uitspraak van 9 april 2010 heeft de rechtbank Utrecht het hiertegen ingestelde beroep ongegrond verklaard (procedurenummers SBR 09/1455 en SBR 09/2330). Tegen die uitspraak is geen hoger beroep ingesteld, zodat in rechte vaststaat dat aan verzoekster 2 terecht een last onder dwangsom is opgelegd voor het exploiteren van een erotische massagesalon aan de [adres 2].
4.
Verzoekster 2 heeft begin 2011 een massagesalon geopend aan de [adres 3]. Bij brief van 29 september 2011 is aan verzoekster 2 een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom kenbaar gemaakt vanwege het zonder exploitatievergunning exploiteren van een erotische massagesalon. Tegen dit voornemen is geen zienswijze ingediend. Op 4 oktober 2011 heeft verzoekster 2 zich uitgeschreven uit het register van de Kamer van Koophandel (KvK) en is de onderneming geregistreerd op naam van [A]. Per 18 november 2011 heeft verzoekster 1 zich in het register van de KvK als eigenaresse laten inschrijven. Bij besluit van 1 augustus 2013 is verzoekster 1, op basis van het op dat moment geldende beleid in de Handhavingsstrategie Seksinrichtingen, een formele waarschuwing gegeven op de grond dat sprake was van de exploitatie van een seksinrichting. Verzoekster 1 heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt, zodat de waarschuwing in rechte vaststaat. Binnen een maand na de waarschuwing heeft zich een nieuwe eigenares ingeschreven in het register van de KvK, [Y]. Ook deze nieuwe eigenares is een formele waarschuwing gegeven.
5.
Vanaf eind 2012 wordt aan de [adres 1] eveneens een massagesalon geëxploiteerd. Verzoekster 1 is blijkens het register van de KvK eigenares van deze massagesalon. Verzoekster 2 is echter, zoals ter zitting is erkend, nauw betrokken bij deze massagesalon en dient als mede-exploitant van de onderneming te worden aangemerkt. Omdat er bij verweerders een vermoeden bestond dat er in de massagesalon aan de [adres 1] seksuele handelingen werden verricht, is er op 31 juli 2014 een controle uitgevoerd. Daarbij waren aanwezig drie medewerkers van de afdeling Vergunningen, Toezicht en Handhaving Bebouwde Omgeving van de gemeente Utrecht, twee politieambtenaren van de Vreemdelingenpolitie Midden-Nederland, twee medewerkers van de Inspectie SZW en twee medewerkers van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI). Op het moment van controle werd een klant door een masseuse behandeld en waren andere masseuses aanwezig, onder wie verzoekster 2. De massagesalon is onderzocht en alle aanwezigen zijn gehoord. In drie massagekamers zijn sporen aangetroffen die door de medewerkers van het NFI zijn veiliggesteld. Uit het rapport van het NFI van 25 augustus 2014 blijkt dat deze vier sporen spermavloeistof bevatten van drie verschillende mannen. Verweerders hebben alle onderzoeksbevindingen neergelegd in een tweetal bevindingenrapporten van 5 augustus 2014 en 4 september 2014. Bij brief van 9 september 2014 hebben verweerders verzoeksters medegedeeld voornemens te zijn om de massagesalon te sluiten, omdat er zonder exploitatievergunning en in strijd met het bestemmingsplan een seksinrichting wordt geëxploiteerd. Bij brieven van 16 en 22 september 2014 hebben verzoeksters hun zienswijze aan verweerders kenbaar gemaakt. Vervolgens heeft de onder ‘Procesverloop’ vermelde besluitvorming plaatsgevonden.
6.
Artikel 3:1, onder c, van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Utrecht (de APV) definieert een seksinrichting als de voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte, dan wel meerdere besloten ruimten in elkaars directe nabijheid, waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was seksuele handelingen, al dan niet met een ander, tegen vergoeding worden verricht.
Op grond van artikel 3:4, eerste lid, van de APV is het verboden een seksinrichting of escortbedrijf te exploiteren of te wijzigen zonder vergunning van het bevoegd bestuursorgaan.
Het beleid over de handhaving omtrent seksinrichtingen is neergelegd in de Handhavingsstrategie Seksinrichtingen, gepubliceerd in het Gemeenteblad van de gemeente Utrecht van 10 december 2013, nr. 3912. Uit onderdeel 5.2.3, categorie 2, volgt dat wanneer sprake is van het exploiteren van een seksinrichting zonder een vergunning, de seksinrichting direct wordt gesloten.
Op grond van artikel 2:1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, voor zover hier van belang, is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruik van gronden of bouwwerken in strijd met een beheersverordening.
Op het perceel [adres 1] is de beheersverordening ‘[wijk 1], [wijk 2], [wijk 3]’ (de beheersverordening) van toepassing. Binnen de beheersverordening valt het perceel in besluitvlak 1, besluitsubvlak F, 27 en Archeologie.
Op grond van artikel 3 van Pro de beheersverordening worden de in het verordeningsgebied gelegen gronden en bestaande bouwwerken gebruikt overeenkomstig het bestaande gebruik. Het bestaande gebruik van het pand aan de [adres 1] is publieke dienstverlening, meer specifiek een massagesalon.
7.
Tussen partijen is niet in geschil dat, indien sprake is van een seksinrichting in de zin van artikel 3:1, onder c, van de APV, door verzoeksters wordt gehandeld in strijd met de bepalingen uit de APV en de beheersverordening en dat een sluiting van de massagesalon op grond van de Handhavingsstrategie Seksinrichtingen dan gerechtvaardigd is. Het geschil beperkt zich tot de vraag of verzoeksters een seksinrichting exploiteren.
8.
In het bestreden besluit hebben verweerders allereerst belang gehecht aan de voorgeschiedenis rond de massagesalons aan de [adres 2] en de [adres 3]. Feitelijk is volgens verweerders telkens sprake geweest van voortzetting van dezelfde massagesalon. Verder hechten verweerders groot belang aan de aangetroffen spermasporen. Dat één van de masseuses op het moment van de controle in de massagesalon de website [site] – een website voor het maken van seksafspraken – aan het raadplegen was, zien verweerders ook als een aanwijzing dat sprake is van een seksinrichting. Ook hebben verweerders betekenis toegekend aan de opmerkingen van de medewerkers van het NFI over de gladde en ‘cleane’ uitvoering van de wanden in de massagesalon. Voorts is overwogen dat [X], die volgens verweerders in verband kan worden gebracht met massagesalons in Den Haag waar erotische activiteiten zijn verricht, betrokken is geweest bij zowel deze als de voorgaande massagesalons. Tot slot heeft een rapportage van de Unit mensenhandel ten aanzien van in maart 2014 in de massagesalon van verzoeksters verrichte controles en een proces-verbaal van een brigadier van de politie die een gesprek tussen drie mannen heeft opgevangen over ‘happy endings’ in de massagesalon, van verzoeksters, het vermoeden van verweerders dat sprake is van een seksinrichting versterkt.
9.
Verzoeksters betwisten dat in de massagesalon tegen betaling seksuele handelingen zijn verricht. Het enkele aanwezig zijn van spermasporen achten verzoeksters onvoldoende voor die conclusie. Uit de rechtspraak blijkt dat voor de conclusie dat er sprake is van een seksinrichting meer concrete aanwijzingen nodig zijn. Dat de spermasporen zijn aangetroffen kan worden verklaard doordat sommige klanten zich, nadat de masseuse na de massage de massageruimte heeft verlaten, overgeven aan zelfbevrediging. De plekken waar de sporen zijn aangetroffen, anderhalf tot twee meter van het massagebed, bevestigen dit standpunt. Als ‘happy endings’ zouden worden aangeboden, zouden de sporen in de directe nabijheid van het massagebed aangetroffen worden, nu een ‘happy ending’ met aan zekerheid grenzende aannemelijkheid op het massagebed zou plaatsvinden. Verder is in het rapport van het NFI niets vermeld over het ontstaansmoment van de sporen en zegt de aanwezigheid van sperma op zichzelf weinig; ook bij onderzoek in wellnesscentra en zwembaden zouden deze worden aangetroffen. Afgezien van de spermasporen heeft het onderzoek van verweerders geen ondersteunend bewijs opgeleverd voor hun stelling dat sprake is van een seksinrichting, aldus verzoeksters. Zo heeft het inzetten van een ‘mystery guest’ in oktober 2013 niets belastends opgeleverd en is er een ontlastende verklaring van een klant, die ontkent dat ooit seksuele handelingen zijn aangeboden. Tijdens de controle op 31 juli 2014 zijn voorts geen overtredingen aangetroffen en op social media, forums en dergelijke is geen enkele mededeling of verwijzing over seksuele handelingen te vinden die te linken is aan de massagesalon. Verweerders hebben te weinig betekenis gehecht aan deze ontlastende bewijsmiddelen. Dat een masseuse tijdens de controle op 31 juli 2014 de website [site] bezocht vormt geen aanwijzing dat sprake is van een seksinrichting. Het betreft een casual datingsite, waar ook veel hoogopgeleiden te vinden zijn, voor het maken van ongecompliceerde seksafspraken in privétijd. Dat (deels) sprake is van gladde wanden kan volgens verzoekster evenmin tot de slotsom leiden dat er om die reden sprake is van een seksinrichting.
10.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat hij bij de beantwoording van de vraag of de massagesalon van verzoeksters dient te worden aangemerkt als seksinrichting geen betekenis toekent aan (i) de gestelde betrokkenheid van [X], (ii) de opmerkingen van NFI-medewerkers over de gladde muren, (iii) het rapport van de Unit mensenhandel ten aanzien van in maart 2014 verrichte controles en (iv) aan een verklaring van een brigadier van de politie die een gesprek zou hebben opgevangen tussen drie mannen over het feit dat ‘happy endings’ worden aangeboden op de [adres 1] te Utrecht. De enkele betrokkenheid van [X] bij de massagesalon is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen aanwijzing dat er in de massagesalon seksuele handelingen worden verricht. Verweerders zullen in bezwaar nader dienen te onderbouwen waar de betrokkenheid van [X] precies uit bestaat en waarom deze betrokkenheid bijdraagt aan de conclusie dat sprake is van een seksinrichting. De aanwezigheid van gladde muren zegt op zichzelf nog niks over het al dan niet verrichten van seksuele handelingen. De opmerking van NFI-medewerkers, die enkel als een verklaring ‘van horen zeggen’ is neergelegd in het bevindingenrapport van 4 september 2014 en niet door henzelf in een rapport is neergelegd, dat dit soort muren vaker wordt aangetroffen bij massagesalons waar seksuele handelingen worden verricht acht de voorzieningenrechter te weinig concreet om daar de gevolgtrekking aan te verbinden dat dit een aanwijzing is dat er seksuele handelingen worden verricht. Het rapport van de Unit mensenhandel is door verweerders niet overgelegd, zodat ook daar thans in het kader van de bewijswaardering geen belang aan zal worden gehecht. Aan de verklaring van de brigadier, die een gesprek zou hebben opgevangen, zijn in het bevindingenrapport van 4 september 2014 twee regels gewijd. Het proces-verbaal van de brigadier zelf is niet overgelegd. Verweerders hebben het proces-verbaal meegebracht naar de zitting. Nu verweerders het proces-verbaal, zoals ook is erkend, eerder over hadden kunnen leggen, en verzoeksters zich er tegen hebben verzet om het proces-verbaal alsnog bij de beoordeling van het verzoek te betrekken, laat de voorzieningenrechter dit stuk buiten beschouwing. Op basis van hetgeen vermeld staat in het bevindingenrapport van 4 september 2014 is niet duidelijk wat precies is gezegd en onder welke omstandigheden dit is gebeurd, zodat het bewijs te indirect is om daar enige waarde aan toe te kunnen kennen. Wanneer verweerders de verklaring van de brigadier wel willen betrekken bij het besluit op bezwaar zal het proces-verbaal in de bezwaarprocedure alsnog aan de gemachtigde van verzoeksters dienen te worden toegezonden en zal het standpunt ten aanzien van deze verklaring nader onderbouwd moeten worden.
11.
Het voorgaande laat evenwel onverlet dat verweerders zich naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt hebben gesteld dat in de massagesalon – naast massages – tegen betaling seksuele handelingen worden verricht en dat derhalve sprake is van exploitatie van een seksinrichting. Daartoe is het volgende van belang.
12.
Verweerders hebben terecht in aanmerking genomen dat de activiteiten van de massagesalons aan de [adres 2] en de [adres 3] zijn voortgezet in de massagesalon aan de [adres 1]. De drie massagesalons zijn alle in eigendom geweest van en geëxploiteerd door verzoekster 1 en/of verzoekster 2, waarbij van belang is dat verzoeksters ter zitting hebben verklaard dat het voor de beoordeling van deze zaak geen verschil uitmaakt of over verzoekster 1 of over verzoekster 2 wordt gesproken. Verzoekster 1 is op papier eigenaar, maar verzoekster 2 is actief bij de massagesalon betrokken. Zij zijn zussen en doen alles samen. Ook het feit dat, in ieder geval voor de massagesalons aan de [adres 3] en de [adres 1], dezelfde website is gebruikt ([site]), acht de voorzieningenrechter daarvoor een aanwijzing. Nu sprake is van een voortzetting van de massagesalon aan de [adres 2] en de [adres 3], staat vast dat de onderneming van verzoeksters zich, gelet op de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 9 april 2010 en de schriftelijke waarschuwing van 1 augustus 2013, die in rechte vaststaan, reeds twee maal schuldig heeft gemaakt aan het verrichten van seksuele handelingen tegen betaling. Aan de voorgeschiedenis hebben verweerders bij de beoordeling van deze zaak terecht betekenis toegekend.
13.
Ook hebben verweerders de spermasporen die zijn aangetroffen van belang mogen achten. De sporen zijn aangetroffen in een voor het publiek toegankelijke massagesalon. Het zijn sporen van drie verschillende mannen en de sporen zijn aangetroffen in drie verschillende massageruimtes. Dat de sporen zijn ontstaan door zelfbevrediging acht de voorzieningenrechter onwaarschijnlijk. Verzoeksters worden ook niet gevolgd in de stelling dat de plekken waar de spermasporen zijn aangetroffen aantonen dat sprake was van zelfbevrediging. De voorzieningenrechter heeft te weinig aanknopingspunten voor het oordeel dat een ‘happy ending’, zoals door verzoeksters is betoogd, uitsluitend op de rug liggend op het massagebed plaats zou kunnen vinden. Als het risico op zelfbevrediging zo groot is als verzoeksters stellen zou het bovendien voor de hand liggen dat verzoeksters maatregelen zouden nemen om dit tegen te gaan. Voor zover verzoeksters naar voren hebben gebracht dat zij dit tegengaan door, indien nodig, acupunctuur toe te passen, rijmt dit niet met het gegeven dat er spermasporen zijn aangetroffen. Het enkele gegeven dat in het rapport van het NFI niks vermeld staat over de ontstaansdatum van de sporen en dat in andere gelegenheden zoals een sauna mogelijk ook spermasporen aangetroffen kunnen worden, maakt ook niet dat aan de sporen geen belang gehecht mag worden.
14.
Ook hebben verweerders in het nadeel van verzoeksters mogen meewegen dat een masseuse tijdens werktijd een website raadpleegde die is bedoeld voor het maken van seksafspraken. De voorzieningenrechter acht het onaannemelijk dat een masseuse de website onder werktijd, in aanwezigheid van andere masseuses, bezoekt enkel met het oogmerk om seksafspraken in privétijd te maken, althans in ieder geval had het op de weg van verzoeksters gelegen om hierop een nadere toelichting te geven. Verweerders hebben mogen aannemen dat zij dit met het oog op de activiteiten van de massagesalon deed.
15.
Op zich hebben verzoeksters terecht opgemerkt dat het onderzoek door verweerders ook ontlastend bewijsmateriaal heeft opgeleverd. De voorzieningenrechter volgt hen echter niet in hun standpunt dat verweerders aan dit bewijsmateriaal te weinig waarde hebben gehecht. Verweerders hebben onderkend dat het inzetten van een ‘mystery guest’ geen resultaat heeft opgeleverd en dat een klant heeft verklaard dat nog nooit ‘happy endings’ zijn aangeboden. Verweerders hebben ter zitting toegelicht dat zij deze omstandigheden hebben meegewogen, maar dat zij meer waarde hechten aan de belastende bewijsmiddelen. Daarbij hebben zij toegelicht dat de omstandigheid dat op internet geen verwijzingen te vinden zijn naar seksuele handelingen in de massagesalon past in een trend die de afgelopen jaren zichtbaar is. Aan verzoeksters is al een aantal keren tegengeworpen dat er in een massagesalon seksuele handelingen worden verricht. De bedrijfsvoering is daarop aangepast. Dit heeft tot gevolg dat, terwijl er bij de massagesalon aan de [adres 2] hele concrete aanwijzingen waren, bijvoorbeeld door recensies op het internet, het bewijs nu indirecter is. Alles bij elkaar genomen is de conclusie dat sprake is van een seksinrichting volgens verweerders op basis van de voorhanden zijnde bewijsmiddelen echter wel gerechtvaardigd. De voorzieningenrechter volgt verweerders in deze motivering. Dat de inzet van een ‘mystery guest’ en de verklaring van een klant geen belastend bewijs oplevert, wil niet zeggen dat er in voorkomende gevallen wel seksuele handelingen zijn verricht.
16.
Nu op grond van het voorgaande naar voorlopig oordeel kan worden geconcludeerd dat sprake is van seksinrichting, hebben verweerders mogen overgegaan tot het opleggen van een last onder dwangsom tot sluiting van de massagesalon.
17.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het bezwaarschrift geen redelijke kans van slagen heeft. Het verzoek zal daarom worden afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. K.J. Veenstra, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2014.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.