ECLI:NL:RBMNE:2014:942

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 13/3983

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 5 maart 2014 in de zaak tussen

Amazing Bread Company B.V., handelende onder de naam [naam], te [vestigingsplaats], eiseres

(gemachtigde: mr. H.X. Botter),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder

(gemachtigde: mr. N. Verkerk).

Procesverloop

Bij besluit van 15 januari 2013 heeft verweerder eiseres aangeschreven om het in gebruik geven dan wel laten gebruiken van haar horecabedrijf aan de [adres] te [vestigingsplaats] (het horecabedrijf) in strijd met het bestemmingsplan te staken en gestaakt te houden, onder oplegging van een dwangsom van € 10.000,- per overtreding, met een maximum van € 30.000,-. Bij besluit van 28 juni 2013 heeft verweerder het door eiseres daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Eiseres heeft hiertegen beroep ingesteld.

Bij besluit van 14 oktober 2013 heeft verweerder, vanwege het laten gebruiken van het horecabedrijf in strijd met het bestemmingsplan op 30 maart 2013, de in verband daarmee verbeurde dwangsom van € 10.000,- van eiseres ingevorderd. Eiseres is daarbij gesommeerd dit bedrag binnen zes weken te betalen.

Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met het beroep met zaaknummer UTR 13/6362, plaatsgevonden op 22 januari 2014. Namens eiseres is verschenen [A], algemeen directeur, bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

Het besluit van 28 juni 2013 (de last onder dwangsom)

Op 13 november 2012 heeft eiseres een aanvraag gedaan voor een ontheffing van de geluidsnormen bij festiviteiten en evenementen op de voet van de Vrijstellingsverordening inrichtingen Wet milieubeheer voor het organiseren van een diner dansant ten behoeve van de Kerstbijeenkomst voor de werknemers van [naam] op vrijdag 14 december 2012, van 20.00 uur tot zaterdag 15 december 2012, tot 1.30 uur (hierna: de avond). Bij besluit van 14 december 2012 is deze ontheffing verleend.

Vervolgens hebben inspecteurs van de afdeling Toezicht en Handhaving Bebouwde Omgeving controles uitgevoerd op verschillende tijdstippen gedurende de avond en nacht teneinde te beoordelen of de activiteiten al dan niet in overeenstemming waren met het bestemmingsplan en of sprake was van overtreding van de (verruimde) geluidsnormen. Van deze inspectie is een inspectierapport opgemaakt, gedateerd 18 december 2012. In de bijlage bij het rapport is een verslag opgenomen met de bevindingen van de betreffende controlebezoeken.

In het rapport is als conclusie neergelegd dat is geconstateerd dat het gebruik geen restaurant betrof. Het accent van de avond was gericht op het ten gehore brengen van muziek, het gelegenheid geven tot dans en het verstrekken van drank en kleine etenswaren. Doel van de avond was niet om een maaltijd te verstrekken voor consumptie ter plaatse.

Op 6 december 2012 heeft verweerder eiseres in kennis gesteld van zijn voornemen om een last onder dwangsom op te leggen vanwege het geconstateerde met het bestemmingsplan strijdige gebruik. Eiseres heeft op 7 december 2012 daarop haar zienswijze gegeven. Vervolgens heeft verweerder bij besluit van 15 januari 2013 de last onder dwangsom aan eiseres opgelegd.

Aan de last onder dwangsom ligt ten grondslag dat verweerder, gelet op de constateringen in het inspectierapport van 18 december 2012, van mening is dat de activiteit voor [naam] op de avond van 14 december 2012 buiten de ter plaatse volgens het bestemmingsplan ‘Binnenstad’ (het bestemmingsplan) toegestane categorie D2 tot en met D1 van de Lijst van horeca-activiteiten valt en aldus in strijd was met de vigerende bestemming. Verweerder is van mening dat sprake was van een bedrijfsfeest, met het zwaartepunt op muziek en dansen en dat naar zijn aard moet worden geschaard onder de zwaarste horecacategorie A van deze lijst. Dit gebruik is in strijd met het bestemmingsplan en daarom, op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), verboden.

Eiseres betoogt dat er geen bindende norm is die bepaalt wat horeca in de categorie D2 tot en met D1 inhoudt. Aangezien in de relevante planvoorschriften geen verwijzing naar de als bijlage aan het bestemmingsplan gehechte Lijst van horeca-activiteiten is opgenomen, was er voor eiseres geen aanleiding om naar deze bijlage te kijken, aldus eiseres. De verwijzing in de definitiebepaling is volgens eiseres onvoldoende omdat van haar, gelet op de omvang, niet gevergd kan worden dat zij deze helemaal leest. Het is volgens eiseres dan ook in strijd met het rechtzekerheidsbeginsel dat verweerder haar activiteiten aan de diverse horeca-categorieën toetst.

Het perceel waarop het horecabedrijf is gelegen heeft, zo blijkt uit de verbeelding (verder: plankaart) van het bestemmingsplan, de bestemming ‘C-3’, met de functieaanduiding ‘h≤d1’ voor de voorzijde van het pand. Uit de legenda bij de plankaart blijkt dat de bestemming ‘C-3’ staat voor Centrum-3 en dat de functieaanduiding ‘h≤d1’staat voor horeca in de categorie d2 t/m d1.
In artikel 6, eerste lid, van de planvoorschriften, voor zover hier relevant, is bepaald dat de voor ‘Centrum-3’ aangewezen gronden op de hierbij aangegeven plaatsen zijn bestemd voor de doeleinden horeca in de categorie d2 tot en met d1.
In artikel 1 (getiteld ‘Begrippen’), onder 50, van de planvoorschriften is bepaald dat de Lijst van horeca-activiteiten, die onderdeel uitmaakt van deze regels, een onderverdeling van de bedrijfsactiviteiten aangeeft, die een gelijke of nagenoeg gelijke invloed hebben op een nabij gelegen of omringende woonomgeving.
Bijlage 5 bij het bestemmingsplan is de Lijst van horeca-activiteiten met toelichting. Daarin zijn verschillende typen horeca geduid in categorieën A, B, C, D1 en D2, met de bijbehorende inrichtingen en een omschrijving van de activiteiten.

Onder horeca categorie A vallen een discotheek, een bar-dancing en een zaalverhuur/party-centrum. De omschrijving van de activiteiten luidt: ‘Een horecabedrijf dat tot hoofddoel heeft het bedrijfsmatig ten gehore brengen van muziek en het geven van gelegenheid tot dansbeoefening, al dan niet met levende muziek en al dan niet met de verstrekking van dranken en kleine etenswaren, alsmede de verstrekking van (alcoholhoudende) dranken ter plaatse, al dan niet met levende muziek en al dan niet met kleine etenswaren.
Het accent lig op het ten gehore brengen van muziek en het geven van gelegenheid tot dansen.’

Onder horeca categorie D1 vallen een restaurant, een bistro en een crêperie.
De omschrijving van de activiteiten luidt: ‘Een horecabedrijf dat tot hoofddoel heeft het verstrekken van maaltijden voor consumptie ter plaatse, met als nevenactiviteit het verstrekken van alcoholhoudende en alcoholvrije dranken. Het accent ligt op de verstrekking van etenswaren voor consumptie ter plaatse.’

Het betoog dat het bestemmingsplan geen duidelijkheid geeft over de op het perceel toegestane horeca, slaagt niet. Dit blijkt immers evident uit de functieaanduiding die expliciet en duidelijk op de plankaart is vermeld en in de legenda is verklaard. Uit de legenda bij de plankaart blijkt dat ter plaatse van het horecabedrijf slechts horeca in de categorieën D2 en D1 is toegestaan. In artikel 1 van de planvoorschriften, de begripsbepalingen, wordt verwezen naar de Lijst van horeca-activiteiten, die deel uitmaakt van de planvoorschriften. In de Lijst van horeca-activiteiten worden de verschillende categorieën omschreven. Naar het oordeel van de rechtbank kan er geen misverstand over bestaan dat de Lijst met horeca-activiteiten onderdeel uitmaakt van het bestemmingsplan en dient ter duiding van toegestane vormen van horeca. Dat dit via de begripsbepalingen loopt is noch ongewoon, noch onduidelijk. Deze bepalingen zijn immers bedoeld om te duiden wat wordt bedoeld met de in het bestemmingsplan gebruikte begrippen, zoals in dit geval de onderverdeling van horeca-activiteiten in categorieën. Bij onduidelijkheid over een in het bestemmingsplan of op de plankaart gebruikt begrip, lag het op de weg van eiseres om de begripsbepalingen van het bestemmingsplan te raadplegen. Dat had de kennelijk gewenste duidelijkheid kunnen opleveren.

Eiseres betoogt verder dat het diner-dansant dat op de bewuste avond heeft plaatsgevonden in overeenstemming is met de in de categorie D1 toegestane horeca-activiteiten. Van een overtreding is dus geen sprake geweest, zodat verweerder niet bevoegd was over te gaan tot handhaving naar aanleiding van deze activiteit. Eiseres stelt daartoe dat sprake was sprake van een diner waarbij ondergeschikt de gelegenheid werd geboden tot dans en waarbij ook muziek ten gehore werd gebracht. Het accent lag dus op het verstrekken van een maaltijd, hetgeen volgens haar blijkt uit het feit dat er gedurende de avond een vijfgangdiner is geserveerd voor een bedrag van € 37,50 per persoon. De meeste bezoekers maakten, op het moment dat zij één van de vijf gangen aan het nuttigen waren, gebruik van de aanwezige zitgelegenheid. De mogelijkheid tot dansen was daaraan ondergeschikt. De dansvloer was klein, ruimschoots minder dan de helft van de beschikbare ruimte, en niet overeenkomstig de tekening in de plattegrond bij het inspectierapport met de indeling van het horecabedrijf. Eiseres heeft ter onderbouwing van haar stellingen ook een viertal verklaringen overgelegd van medewerkers die op de avond hebben gewerkt.

10.

De rechtbank ziet zich, gelet op de omschrijving van de toegestane activiteiten bij de verschillende categorieën van horeca-inrichtingen in het bestemmingsplan, gesteld voor de vraag of het horecabedrijf gedurende de avond de restaurantfunctie voorop had staan en dus het verstrekken van maaltijden voor consumptie ter plaatse tot hoofddoel had. Niet in geschil is dat het horecabedrijf de avond door het bedrijf [naam] was afgehuurd voor een besloten bijeenkomst voor personeelsleden, ter gelegenheid van Kerst, en dat de aanwezige gasten grotendeels verkleed waren in après-ski stijl, die door de inspecteurs is omschreven als ‘Peter und Heidy’. De rechtbank stelt verder, aan de hand van het inspectierapport en de door eiseres overgelegde gegevens, vast dat er op de avond tussen de 250 en 300 bezoekers waren, dat de ruimte zo was ingericht dat er kon worden gegeten en gedronken aan sta- en zittafels, dat er een vijfgangendiner is geserveerd, dat er een podium was met een DJ en geluidsboxen, dat er luide (live)muziek ten gehore is gebracht en dat er gelegenheid was om te dansen op een voor deze avond aangelegde dansvloer tot in de nachtelijke uren. Uit het inspectierapport blijkt dat er in ieder geval van 20.20 uur tot 0.10 uur luide muziek ten gehore is gebracht en dat er om 0.10 uur nog circa 150 mensen aanwezig waren.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder op basis van deze gegevens op goede gronden heeft geoordeeld dat op de avond geen sprake was van een activiteit met als hoofddoel het verstrekken van maaltijden voor consumptie ter plaatse (het zijn van restaurant). Dat er gedurende de avond ook een (vijfgangen)diner is geserveerd, is in dit geval niet doorslaggevend. De rechtbank overweegt daartoe dat deze gangen, naar eiseres ter zitting zelf heeft toegelicht, zodanig zijn geserveerd en geproportioneerd dat zij door de gasten staand of zittend konden worden gegeten. De maaltijd was aldus aangepast aan een omgeving waarin het accent niet, althans zeker niet alleen, op eten lag, maar juist op de combinatie van eten, muziek/dansen en feesten. Het late tijdstip tot waarop nog gegeten en gedanst werd, de aanwezigheid van livemuziek en het geluidsniveau daarvan, wijzen daar ook op. Gelet op de hiervoor omschreven omstandigheden is de activiteit die op deze avond in de horecagelegenheid heeft plaatsgevonden niet overwegend aan te merken als een diner, waarnaast ook nog kon worden gedanst, maar eerder, zoals verweerder heeft gesteld, als een alles-in-één (bedrijfs)feest. Verweerder heeft terecht geconcludeerd dat deze activiteit niet past in de toegestane categorie horeca D2/D1, gelet op de omschrijving van de bij deze horeca-categorieën toegestane activiteiten, en dus in strijd was met het bestemmingsplan.

11.

De conclusie van het voorgaande is dat eiseres heeft gehandeld in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. Dit betekent dat verweerder op grond van artikel 5.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo bevoegd was om eiseres een last onder dwangsom op te leggen, strekkende ter voorkoming van verdere, soortgelijke overtredingen.

12.

Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van een bestuursorgaan worden gevergd dat niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

13.

Verweerder heeft in het bestreden besluit toegelicht dat van concreet zicht op legalisatie geen sprake is omdat geen aanvraag is ingediend voor een omgevingsvergunning om af te wijken van de in het bestemmingsplan toegestane horeca-categorie. Verweerder acht het bovendien niet wenselijk om uitbreiding naar de zwaarste horecacategorie A, waar activiteiten als de onderhavige onder zijn te scharen, op deze locatie toe te staan. In het recent vastgestelde Ontwikkelingskader horeca Utrecht 2012 (het Ontwikkelingskader) is opgenomen dat op deze locatie vanwege de gevoeligheid van de omgeving alleen horeca in de categorieën D1 en D2 wenselijk is. Een eventuele aanvraag heeft daarom een zeer geringe kans van slagen. Concreet zicht op legalisatie is er dus niet. Eiseres heeft niet gesteld en de rechtbank is niet gebleken dat anderszins sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder in dit geval van handhaving had moeten afzien.

14.

Het beroep, voor zover gericht tegen het besluit van 28 juni 2013 (de last onder dwangsom), is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ongegrond.

Het besluit van 14 oktober 2013 (de invordering van de dwangsom)

15.

Artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt - voor zover van belang - dat het beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking heeft op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.

16.

Gelet op artikel 5:39, eerste lid, van de Awb heeft het door eiseres ingestelde beroep mede betrekking op het besluit tot invordering van 14 oktober 2013, nu zij die invordering betwist.

17.

Aan het invorderingsbesluit van 14 oktober 2013 ligt ten grondslag dat uit een bevindingenrapport van een inspecteur van de afdeling Toezicht en Handhaving Bebouwde Omgeving (het bevindingenrapport) blijkt dat op 30 maart 2013, omstreeks 23.30 uur, bij een controle is geconstateerd dat het horecapand in strijd met het bestemmingsplan werd gebruikt, zodat eiseres geen uitvoering heeft gegeven aan de met het besluit van 15 januari 2013 opgelegde last. Uit het bevindingenrapport blijkt dat op het moment van controle ongeveer 45 mensen in het horecapand aanwezig waren, dat er een DJ was die muziek draaide, dat er statafels stonden en dat er een kleine dansvloer was gemaakt. Uit een verklaring van de bedrijfsleider blijkt dat het horecabedrijf die avond vanaf 19.00 uur was gereserveerd voor een bruiloftsfeest voor circa 90 personen en dat er tijdens het feest de gehele avond eten is geserveerd.

18.

Eiseres heeft de in het bevindingenrapport weergegeven waarnemingen niet bestreden. Zij betoogt dat uit het feit dat in dit rapport wordt overwogen dat tijdens het feest de hele avond eten is geserveerd volgt dat het accent van de avond (in ieder geval deels) lag op het verstrekken van etenswaren ter consumptie, zodat van gebruik in strijd is met het bestemmingsplan geen sprake is geweest.

19.

Dit betoog slaagt niet. Het bevindingenrapport is weliswaar summier maar voldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat het horecabedrijf in de avond van 30 maart 2013 niet tot hoofddoel het verstrekken van maaltijden voor consumptie ter plaatse had. Eiseres betwist niet dat de bijeenkomst het karakter had van een feest, waarbij door een DJ muziek ten gehore werd gebracht en waarbij de gelegenheid werd geboden tot dans. Dat tijdens dit feest ook een avondmaaltijd is geserveerd betekent niet dat dit, enkel om die reden, als hoofdactiviteit van de avond kan worden aangemerkt. Er was net als op 14 december 2012, zij het op aanzienlijk kleinere schaal, dus sprake van een activiteit waarin eten, dansen en feesten door een besloten gezelschap werd gecombineerd. Verweerder heeft dan ook terecht vastgesteld dat van een invulling die overwegend in overeenstemming is met de restaurantfunctie (bestemming) van het pand, geen sprake was.

20.

Ter zitting heeft eiseres gesteld dat zij in haar bewijspositie is benadeeld doordat verweerder pas een half jaar na de constatering op 30 maart 2013 is overgegaan tot invordering van de vanwege die constatering verbeurde dwangsom.

21.

Eiseres stelt terecht vraagtekens bij het feit dat verweerder lang heeft gewacht met het nemen van het invorderingsbesluit na constatering van de overtreding. Niet ondenkbaar is dat een belanghebbende door een dergelijk tijdsverloop inderdaad wordt benadeeld in de mogelijkheden om de onjuistheid van de aan het besluit ten grondslag liggende feiten aannemelijk te maken. Dat daarvan in dit geval sprake is, is echter niet concreet gemaakt. Eiseres heeft noch in haar beroepschrift, maar ook niet ter zitting, concreet aangegeven dat verweerder van onjuiste feiten is uitgegaan en op welke wijze zij is benadeeld in het onderbouwen daarvan. Zij heeft volstaan met het opperen van andere mogelijkheden van de gang van zaken. De rechtbank ziet gelet daarop onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de in het bevingenrapport gerapporteerde waarnemingen onjuist zijn.

22.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de activiteit die op de avond van 30 maart 2013 in de horecagelegenheid heeft plaatsgevonden niet past binnen de omschrijving van de bij de horeca-categorieën D1 en D2 toegestane activiteiten. Eiseres heeft het horecabedrijf op 30 maart 2013 gebruikt dan wel laten gebruiken in strijd met het bestemmingsplan en daarmee de in het besluit van 15 januari 2013 opgelegde last overtreden. Zij heeft daarmee de dwangsom verbeurd.

23.

Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, zoals verwoord in de uitspraak van 10 april 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:BZ7663), dient bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.

Eiseres heeft niet gesteld en de rechtbank is niet gebleken dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder in dit geval van invordering had moeten afzien. Verweerder is dus terecht overgegaan tot invordering van de dwangsom.

24.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het beroep, ook voor zover dat is gericht tegen het besluit van 14 oktober 2013, ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

25.

Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting ziet de rechtbank aanleiding om ten overvloede nog het navolgende op te merken. Het debat tussen partijen over de vraag of activiteiten als hierboven aan de orde een “diner-dansant” moeten worden genoemd of een “feest”, lijkt mede te zijn ingegeven door de beperkingen die sommige horecaondernemers in deze stad ervaren in de exploitatiemogelijkheden van gelegenheden met eenzelfde planologische (horeca-)bestemming als eiseres. Omdat de restaurantfunctie voorop moet staan, mogen er van verweerder geen besloten feesten worden gegeven, kort gezegd. Ter zitting is aan de orde gekomen op welke locaties in het bestemmingsplangebied, dat de gehele binnenstad van de gemeente Utrecht omvat, een “feest” als in deze zaak aan de orde volgens verweerder dan wel is toegestaan. Verweerder heeft toegelicht dat dit planologisch alleen mag in horecabedrijven waar, op grond van de functieaanduiding op de plankaart, horeca in de zwaarste categorie A is toegestaan (naast gevallen waarin een daartoe strekkende omgevingsvergunningen is afgegeven). Hij heeft daarbij erkend dat het aantal van deze locaties in het gebied van het bestemmingsplan op één hand te tellen is en dat dit, gegeven de vraag naar locaties voor feesten als deze, aan de krappe kant is. Om aan de bestaande vraag naar locaties om een feest te mogen organiseren tegemoet te komen, is in het Ontwikkelingskader inmiddels een categorie A2 opgenomen. De omschrijving van de binnen deze nieuwe categorie toegestane activiteiten luidt: ‘Een horecabedrijf dat voorziet in zaalverhuur voor besloten feesten, zoals bruiloften. Al dan niet met muziek, verstrekking van (alcoholhoudende) dranken en etenswaren.’
De rechtbank stelt vast dat deze nieuwe horeca-categorie (nog) niet is verankerd in het bestemmingsplan, zodat geschillen als de onderhavige daarmee vooralsnog niet uit de wereld lijken te zijn, zolang een horecaondernemer niet over een voor een dergelijk gebruik toereikende omgevingsvergunning beschikt.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep tegen de besluiten van 28 juni 2013 en 14 oktober 2013 ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. Willems, rechter, in aanwezigheid van mr. J.K. van de Poel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2014.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.