Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 14/3206
uitspraak van de meervoudige kamer van 2 juni 2015 in de zaak tussen
Sky Radio Nederland B.V., te Amsterdam, eiseres
(gemachtigde: mr. Q.R. Kroes),
en
de Minister van Economische Zaken, verweerder
(gemachtigden: mr. R. Prins, F. Holl en mr. R.A. Diekema).
Procesverloop
Bij besluit van 1 oktober 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van 10 juli 2013 tot openbaarmaking op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) van het rapport ‘Antennediagrammen in de FM-omroepband’ en bijbehorende errata (het rapport), van april 2013, toegewezen.
Bij besluit van 16 april 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De rechtbank heeft van verweerder de op het verzoek betrekking hebbende stukken ontvangen. Voor zover dit om documenten gaat waarvan openbaarmaking op grond van de Wob is geweigerd en het beroep tegen die weigering is gericht, heeft de rechtbank eiseres toestemming gevraagd om deze documenten bij de beoordeling van het geschil te betrekken. Eiseres heeft deze toestemming verleend.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 maart 2015. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.F. Reker, kantoorgenoot van haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Eiseres is een FM-omroep. Eiseres en andere FM-omroepen hebben een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte voor radio-omroep. De distributie van omroepsignalen van de FM-omroepen wordt verzorgd door zenderoperators. Door verweerder als toezichthouder is een etheronderzoek gedaan naar de omgang van commerciële FM-omroepen met de hun vergunde frequenties, om te zien of zij zich aan de vergunningvoorwaarden houden. Daarbij zijn de door hen uitgezonden signalen gemeten. In het rapport zijn de resultaten vermeld. Verweerder heeft het rapport toegestuurd aan de operators en de vergunninghouders. In deze procedure staat de vraag centraal of het rapport ook openbaar gemaakt mag worden.
2. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres geen procesbelang heeft bij een beoordeling van haar beroep, omdat de gegevens die in het rapport zijn opgenomen al openbaar zijn nu een ieder de signalen kan opvangen en meten. De rechtbank volgt verweerder daarin niet. Het verzoek van eiseres ziet niet op openbaarmaking van de signalen, maar op openbaarmaking van de schriftelijke weergave van de resultaten van metingen van de signalen die verweerder in de maand november 2012 gedurende twee weken heeft verricht. Die resultaten zijn neergelegd in een (tot op heden) niet voor iedereen toegankelijk rapport. Alleen al om die reden betreffen de gegevens die in dat rapport staan gegevens die niet voor een ieder openbaar zijn. De stelling dat ook anderen de metingen hadden kunnen verrichten doet, los van de vraag of dat zo is, daaraan niet af. Ook het gegeven dat het rapport aan de betrokken omroepen en operators is verstrekt maakt niet dat de informatie al voor een ieder openbaar is. Het rapport is uitsluitend verstrekt aan direct betrokkenen bij het rapport. Bij die verstrekking is bovendien niet getoetst aan de weigeringsgronden van artikel 10 van Pro de Wob, zodat ook om die reden geen sprake is van een rapport dat al openbaar is in de betekenis die de Wob daaraan geeft. Eiseres heeft daarom een procesbelang.
3. Eiseres voert aan dat openbaarmaking in strijd is met artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob, nu in het rapport gegevens zijn opgenomen die moeten worden aangemerkt als bedrijfs- en fabricagegegevens. De informatie biedt een exclusieve inzage in het bereik dat en de dekking die met de FM-vergunningen wordt gerealiseerd en biedt op die manier inzage in de technische bedrijfsvoering waarmee de vergunde antennediagrammen worden gerealiseerd. Dat de informatie niet rechtstreeks aan verweerder is verstrekt, is van ondergeschikt belang, nu eiseres vanwege de aard en de wijze van verzameling van de gegevens ervan uit mocht gaan dat de gegevens vertrouwelijk zouden worden behandeld. Verweerder heeft zich door middel van zijn toezichthoudende bevoegdheid toegang kunnen verschaffen tot de zendtorens. Deze wijze van handelen is in feite niet anders dan wanneer de informatie rechtstreeks aan verweerder was verstrekt.
4. In artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob staat dat informatie op grond van dit artikellid uitsluitend kan worden geweigerd wanneer deze bedrijfs- en fabricagegegevens betreft die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld. In dit geval staat vast dat de gegevens niet door eiseres aan verweerder zijn meegedeeld, maar door verweerder zijn vergaard door middel van metingen. De rechtbank volgt eiseres niet in het standpunt dat van ondergeschikt belang is dat eiseres niet zelf de informatie aan verweerder heeft meegedeeld. Uit de wettekst volgt dat informatie niet op grond van artikel 10, eerste lid, onder c, van de Wob kan worden geweigerd als niet aan beide voorwaarden is voldaan. Nu het verweerder is die de informatie heeft verzameld, is geen sprake van een situatie als bedoeld in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob. Verweerder heeft deze weigeringsgrond daarom terecht niet gehanteerd. De beroepsgrond slaagt niet.
5. Eiseres voert verder aan dat openbaarmaking in strijd is met artikel 10, eerste lid, aanhef en onder g, van de Wob. Door openbaarmaking worden concurrenten onevenredig bevoordeeld. Als dit rapport er niet was, dan hadden concurrenten alleen door het laten verrichten van een zeer kostbaar onderzoek informatie over de antennediagrammen kunnen verzamelen. Als het rapport openbaar wordt gemaakt hoeven zij die kosten niet te maken en worden zij daardoor bevoordeeld in hun concurrentiepositie. Ook kunnen potentiële concurrenten met het rapport hun voordeel doen bij een volgende aanbestedingsprocedure of tender van radiotransmissiediensten. Verder zou openbaarmaking een onevenredige benadeling van eiseres opleveren nu zij als gevolg van openbaarmaking als overtreder wordt aangemerkt, terwijl moet worden betwijfeld of die kwalificatie in rechte stand zal houden. De conclusies van het rapport staan geenszins vast. Tussen de operators en verweerder vindt nog een discussie plaats over de toegepaste methodiek en over het antwoord op de vraag of er al dan niet daadwerkelijk sprake is van overschrijdingen. Openbaarmaking van het rapport is voorbarig.
6. Verweerder stelt zich op het standpunt dat openbaarmaking niet leidt tot bevoordeling van concurrenten. Veruit de meeste concurrenten kennen het rapport al, nu zij daarvan op 30 mei 2013 een exemplaar hebben ontvangen. De concurrenten die het rapport niet hebben, zijn regionale radiozenders, die samen nog geen 1% van het totale marktaandeel bezitten. Zij vormen dan ook geen reële bedreiging voor eiseres. Volgens verweerder is er ook geen sprake van een lopende discussie over de inhoud van het rapport. Verweerder is bereid geweest om uitleg te geven en de aan het rapport ten grondslag liggende meetgegevens te verstrekken, maar dat wil niet zeggen dat het rapport onjuist is. Het rapport is zeer zorgvuldig opgesteld en de meetresultaten zijn juist. De overleggen die plaatsvinden zien hoofdzakelijk op de wijze van beëindigen en de consequenties van het niet beëindigen van de geconstateerde overschrijdingen.
7. De rechtbank ziet onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat verweerder de informatie had moeten weigeren op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob, dat wil zeggen de weigeringsgrond in verband met onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden. Daartoe wordt het volgende overwogen. Eiseres wordt niet gevolgd in het betoog dat openbaarmaking van het rapport prematuur is gelet op de discussie die nog gaande is tussen eiseres en verweerder over de inhoud van het rapport. Eiseres heeft weliswaar vraagtekens gesteld bij de wijze van meten en de uitkomsten van het rapport, maar niet is gebleken dat de inhoud van het rapport onjuist is dan wel nog aanpassing behoeft, nog daargelaten dat een onjuistheid in een rapport niet meebrengt dat het niet openbaar gemaakt hoeft te worden. Over de door eiseres gevreesde imagoschade overweegt de rechtbank dat een groot aantal omroepen in het onderzoek is betrokken en dat bij een groot deel daarvan overschrijdingen van de antennediagrammen zijn geconstateerd. De kans dat imagoschade wordt opgelopen geldt dus niet uitsluitend voor eiseres, maar voor meer omroepen. Dat openbaarmaking van het rapport enige imagoschade zal opleveren acht de rechtbank aannemelijk, maar dat daardoor een onevenredige benadeling van eiseres plaatsvindt is niet aannemelijk gemaakt.
8. Dat concurrenten enig voordeel zouden kunnen hebben bij de informatie die in het rapport is vermeld acht de rechtbank niet uitgesloten, omdat uit het rapport kan worden afgeleid wat het daadwerkelijke bereik van de radiozenders was in de onderzochte periode. Dat eiseres door openbaarmaking van het rapport daadwerkelijk te vrezen heeft voor concurrenten, acht de rechtbank echter onvoldoende onderbouwd. Een groot deel van de concurrenten van eiseres is al op de hoogte van het rapport omdat dit (terecht) aan hen als in het onderzoek betrokken vergunninghouders is verstrekt. De concurrenten op de radiomarkt die het rapport nog niet hebben zijn, naar door verweerder onweersproken is gesteld, kleine spelers op de markt, die nog geen 1 procent van het totale marktaandeel bezitten. Dat die concurrenten door openbaarmaking van het rapport onevenredig worden bevoordeeld ten opzichte van eiseres is daardoor onwaarschijnlijk. Ter zitting heeft eiseres naar voren gebracht dat zij niet alleen concurreert met andere radio-omroepen maar ook met bijvoorbeeld televisie en social media. Op basis van de informatie in het rapport kiezen adverteerders wellicht eerder voor een ander medium dan radio. De rechtbank acht die enkele stelling echter onvoldoende om aannemelijk te achten dat deze concurrenten ten opzichte van eiseres onevenredig worden bevoordeeld door openbaarmaking van het rapport.
9. Eiseres heeft verder aangevoerd dat zij, gelet op artikel 10, tweede lid, aanhef en onder f, van de Wob, als eerste kennis moet kunnen nemen van het definitieve rapport. Ter zitting heeft eiseres toegelicht dat deze opmerking is gemaakt om te waarborgen dat, wanneer er in de toekomst nog iets verandert aan het rapport, eiseres daar als eerste kennis van kan nemen. Nu verder niet in geschil is dat eiseres als eerste kennis heeft kunnen nemen van het rapport in de huidige vorm, behoeft deze beroepsgrond geen bespreking.
10. Al met al mocht verweerder besluiten dat er geen aanleiding is om openbaarmaking op grond van artikel 10, eerste en tweede lid, van de Wob te weigeren.
11. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.A. Bouter-Rijksen, voorzitter, mr. D.A. Verburg en mr. R.J. Praamstra, leden, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2015.
De griffier is niet in staat
de uitspraak te ondertekenen voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.