Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 14/2350
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 18 september 2015 in de zaak tussen
Fuel Plaza B.V., te Breda, eiseres
(gemachtigde: mr. E. Lems),
en
Gedeputeerde Staten van Utrecht, verweerder
(gemachtigde: mr. I.V.M. Damhuis).
Procesverloop
Bij besluit van 28 augustus 2013 (het primaire besluit I) heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd voor onder meer het verwijderen van een reclamemast en een LED-scherm bij het tankstation OK [Naam] te Nieuwegein.
Bij gewijzigd besluit van 4 oktober 2013 (het primaire besluit II) heeft verweerder de last voor het LED-scherm herroepen in die zin dat het scherm tussen zonsondergang en zonsopgang uit moet staan en de met het scherm vertoonde reclameboodschappen minimaal drie seconden stil moeten staan voordat het volgende beeld wordt getoond.
Bij besluit van 25 februari 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het tegen de primaire besluiten I en II gemaakte bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De behandeling ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 september 2014. Eiseres is vertegenwoordigd door [X] en [Y] en bijgestaan door haar gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. H.S. Heite en [A] .
De rechtbank heeft op 13 oktober 2014 het onderzoek heropend in afwachting van een uitspraak van haar meervoudige kamer in het beroep met zaaknummers SBR 14/4583 en 14/4584. Op 10 februari 2015 heeft de meervoudige kamer deze uitspraak gedaan. Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld voor een reactie op de uitspraak. Verweerder heeft bij brief van 2 april 2015 een reactie gegeven. Bij brief van 15 juni 2015 heeft eiseres de gronden van het beroep aangevuld met verwijzing naar de plaatsing van windmolens in Nieuwegein.
De hernieuwde behandeling ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 juni 2015. Eiseres is vertegenwoordigd door [X] en [Z] en bijgestaan door haar gemachtigde en verweerder door zijn gemachtigde, werkzaam bij RUD Utrecht, en door ing. [B] .
Overwegingen
1. Op 26 maart 2011 is de Landschapsverordening Provincie Utrecht 2011 (Lsv) in werking getreden. De Lsv is de opvolger van de Verordening bescherming natuur en landschap (Vnl), die vanaf 29 november 2002 van kracht was.
2. Eiser is licentiehouder van OK Tankstation [Naam] , gelegen aan de A27 te Nieuwegein (hierna: het tankstation). Verweerder heeft tijdens een controle gehouden op 15 november 2012 bij het tankstation overtredingen van artikel 3 van Pro de Lsv vastgesteld. Deze overtredingen, voor zover nog in geschil, betreffen een reclamemast, een paal met de letters “OK” van 20 meter hoog, en een LED-scherm met bewegende beelden. Verweerder heeft eiseres bij brief van 21 januari 2013 aangeschreven en verzocht de geconstateerde overtredingen ongedaan te maken. Verweerder heeft vervolgens verzocht de overtredingen, op straffe van een dwangsom, voor de gestelde termijn ongedaan te maken door de reclamemast te verwijderen en verwijderd te houden en het LED-scherm zo in te stellen dat het scherm tussen zonsondergang en zonsopgang uitstaat en de met het scherm vertoonde reclameboodschappen minimaal drie seconden stil staan voordat het volgende beeld wordt getoond. Verweerder heeft de hoogte van de dwangsom per last bepaald op € 1.000 per week met een maximum van € 5.000,-. Verweerder heeft de begunstigingstermijn verlengd tot zes weken na de uitspraak op het beroep.
3. Eiseres heeft aangevoerd dat de reclamemast en het LED-scherm zijn gebouwd in overeenstemming met de voorschriften van de in 2007 en in 2008 verleende, onherroepelijk vergunningen, door Rijkswaterstaat en de gemeente Nieuwegein. Eiseres bestrijdt dat voor deze vergunningen een ander toetsingskader geldt dan de Lsv, omdat bij het vaststellen van het bestemmingsplan eveneens nadrukkelijk wordt gekeken naar natuurwetenschappelijke, cultuurhistorische, archeologische of landschappelijke waarden. Uit de door de gemeente verleende bouwvergunning blijkt dat het bouwplan, waar de reclamemast en het LED-scherm deel van uitmaken past binnen het bestemmingsplan [bestemmingsplan] waaraan verweerder in 2006 zijn goedkeuring heeft verleend. In het kader van de vergunning verlening is het bouwplan van eiseres destijds getoetst door de Advies commissie Welstand en Monumenten Midden Nederland, die bij haar beoordeling onder meer rekening houdt met cultuur historische en landschappelijke waarden. Volgens eiseres moet het bestemmingsplan en de op grond daarvan verleende vergunningen prevaleren en mag verweerder niet handhaven op grond van de latere Lsv.
4. Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat de verleende vergunningen van Rijkswaterstaat en de gemeente zijn gebaseerd op andere toetsingskaders dan de Lsv, waarvoor andere te beschermen belangen gelden en dat enige overlap tussen de beide afwegingskaders mogelijk is.
5. Ingevolge artikel 1, eerste lid, is de Lsv van toepassing op het gebied dat zich bevindt buiten de grenzen van de bebouwde kom, zoals deze ingevolge het bepaalde in artikel 27 van Pro de Wegenwet door het college is vastgesteld.
6. Artikel 3, eerste lid, van de Lsv bepaalt dat het verboden is om borden, vlaggen, spandoeken, informatiezuilen en objecten in welke vorm ook, te plaatsen, te doen plaatsen, aan te brengen, dan wel als eigenaar of andere zakelijk gerechtigde of gebruiker van enige onroerende zaak plaatsing op, aan of tegen die onroerende zaak toe te staan of te gedogen.
Ingevolge het tweede lid, geldt het eerste lid niet als de borden, vlaggen, spandoeken, informatiezuilen en objecten niet zichtbaar zijn vanaf een voor het publiek toegankelijke plaats.
7. In artikel 4 van Pro de Lsv worden categorieën van borden, vlaggen, spandoeken, informatiezuilen en objecten genoemd waarvoor het verbod in artikel 3 niet Pro geldt. Het eerste lid, en onder c, regelt de vrijstelling voor borden en vlaggen met betrekking tot activiteiten van een benzineverkooppunt als volgt:
1. één brandstofprijzenbord in de directe nabijheid van het benzineverkooppunt, mits dit niet hoger is dan 7,50 meter boven het maaiveld en een maximale breedte heeft van 2 meter;
2. vier vlaggen in de directe nabijheid van het benzineverkooppunt, mits deze:
i. zijn aangebracht voor of tegen het gebouw;
ii. een oppervlakte hebben van maximaal 6 m2; en
iii. een maximale hoogte boven het maaiveld hebben van 6 meter, maar niet boven de nokhoogte van het gebouw uitsteken;
3. borden en spandoeken op het gebouw van het benzineverkooppunt, mits deze:
i. plat zijn bevestigd tegen de gevel van het gebouw;
ii. niet boven de goot- of dakrand uitsteken; en
iii. in totaal een oppervlakte van maximaal 9m2 hebben; en
4. dakrandborden rondom de overkapping van de brandstofpompen met het logo van de brandstofleverancier, mits deze niet hoger zijn dan 1,5 meter.
Ingevolge artikel 4, derde lid, van de Lsv geldt een vrijstelling voorts slechts onder de volgende voorwaarden:
a. de borden, spandoeken, vlaggen, objecten en informatiezuilen, bedoeld in het eerste lid, met uitzondering van de borden in de onderdelen a, b, c, g, h, j, l, n en v, zijn niet verlicht;
b. de borden, spandoeken en vlaggen, bedoeld in het eerste lid, onder a, b of c, zijn niet verlicht tussen 23.00 uur en 06.00 uur, tenzij de verlichting gelet op de openingstijden functioneel is;
c. er wordt geen gebruik gemaakt van knipperende verlichting of continu bewegende belettering of beelden;
d. er wordt geen gebruik gemaakt van LED-schermen of soortgelijke schermen.
b. de borden, spandoeken en vlaggen, bedoeld in het eerste lid, onder a, b of c, zijn niet verlicht tussen 23.00 uur en 06.00 uur, tenzij de verlichting gelet op de openingstijden functioneel is;
c. er wordt geen gebruik gemaakt van knipperende verlichting of continu bewegende belettering of beelden;
d. er wordt geen gebruik gemaakt van LED-schermen of soortgelijke schermen.
8. Ingevolge artikel 6, van de Lsv kunnen Gedeputeerde Staten vrijstelling verlenen van het in artikel 3 gestelde Pro verbod voor bepaalde plaatsen en voor bepaalde categorieën van borden, vlaggen, spandoeken, informatiezuilen of objecten. Een vrijstelling kan voor een bepaalde periode worden verleend. Gedeputeerde Staten kunnen er voorschriften aan verbinden met betrekking tot aantallen, type, situering, materiaal, bevestiging, lichtsterkte, kleurstelling, boodschap en maatvoering.
In de toelichting bij artikel 6 van Pro de Lsv staat, onder meer en voor zover hier van belang, dat het verlenen van ontheffingen (van verbod artikel 3 van Pro de Lsv) is uitgesloten. De regeling bevat wel de bevoegdheid voor Gedeputeerde Staten om in bijzondere en nu nog onbekende situaties een aanvullend algemeen geldend vrijstellingsbesluit te nemen.
9. Ingevolge artikel 34, aanhef en onder a, van de Lsv verlenen Gedeputeerde Staten geen ontheffing van het verbod van artikel 3.
10. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat de reclamemast en het LED-scherm bij het tankstation, in strijd zijn met de verbodsbepaling van artikel 3 van Pro de Lsv. De in de last opgenomen reclamemast van 20 meter hoog en het LED-scherm zijn ook niet vrijgesteld in artikel 4 van Pro de Lsv. Hieruit volgt dat sprake is van een overtreding en dat verweerder in beginsel bevoegd is handhavend op te treden.
11. Op grond van vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) zal, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift, het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich onder meer voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
12. Tussen partijen is niet in geschil en ook de rechtbank stelt vast dat geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie.
Reclamemast
13. Eiseres betoogt dat hoewel de reclamemast onder de verbodsbepaling valt, deze bepaling om meerdere redenen onverbindend is. De rechtbank beoordeelt deze grond eerst, omdat dit het meest verstrekkend standpunt is. Naast hetgeen onder 3 is aangevoerd, betoogt eiseres dat in de Lsv een ontheffingsmogelijkheid van het verbod ontbreekt en geen hardheidsclausule is opgenomen om in individuele gevallen een uitzondering te maken op de wettelijke regeling, maakt dat de Lsv onverbindend is. Immers, hierdoor is er geen ruimte voor een deugdelijke belangenafweging in gevallen van onbillijkheid van overwegende aard, aldus eiseres.
14. Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat de Lsv werkt met een algemeen verbod en een veelheid van vrijstellingen. Verweerder ziet niet in waarom de Lsv vanwege deze objectieve systematiek die willekeur voorkomt, onverbindend zou zijn.
15. De rechtbank overweegt dat artikel 3 van Pro de Lsv een algemeen verbindend voorschrift is, niet zijnde een wet in formele zin. Aan een dergelijk voorschrift kan verbindende kracht worden ontzegd, indien het in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift of met een algemeen rechtsbeginsel. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag – in dit geval Provinciale Staten – om alle verschillende belangen die betrokken zijn bij de vaststelling van een algemeen verbindend voorschrift tegen elkaar af te wegen. De rechter heeft bij de toetsing daarvan niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen en heeft ook overigens daarbij terughoudendheid te betrachten. Voorts kan de rechter tot het oordeel komen dat, hoewel het algemeen verbindende voorschrift als zodanig niet jegens een ieder onverbindend is te achten, een bestuursorgaan gehouden was dat voorschrift buiten toepassing te laten, omdat toepassing in een bijzonder geval kennelijk onredelijk is. De rechter dient daarbij evenzeer terughoudendheid te betrachten.
16. Voor zover eiseres met haar betoog, weergegeven onder 3 en 16, heeft beoogd te stellen dat sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van hogere regelgeving zoals de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO), thans de Wet algemene bepalingen omgevingswet (Wabo), overweegt de rechtbank dat de op grond van de WRO voor het oprichten van het tankstation en de reclamemast verleende bouwvergunning, ziet op het bouwen en het gebruiken van het tankstation. De rechtbank is van oordeel dat het besluit van 6 maart 2008 waarbij door burgemeester en wethouders van de gemeente Nieuwegein aan eiseres een bouwvergunning voor de reclamemast bij het tankstation is verleend, los staat van de Lsv, waarop Gedeputeerde Staten van de provincie Utrecht zijn besluitvorming baseert. Dat geldt evenzeer voor het besluit van 4 oktober 2007 waarbij door Rijkswaterstaat de vergunning voor de reclamemast is verleend op grond van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken. Die wet ziet op het instandhouden en het doelmatig en veilig gebruik van waterstaatswerken die in eigendom, beheer en onderhoud zijn van de Staat. Blijkens de toelichting op de Lsv beoogt verweerder met zijn besluitvorming in het kader van de Lsv het landschap, de natuur, de cultuurhistorische, en archeologische waarden (NLCA-waarden) te beschermen en is hij niet gehouden aan hetgeen in het bestemmingsplan is opgenomen. De rechtbank overweegt, met verwijzing naar de uitspraak van de ABRS van 1 oktober 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3556) dat de Lsv voortgekomen is uit de autonome verordenende bevoegdheid, op grond waarvan Provinciale Staten zelf toetsingskaders kunnen vaststellen en kunnen bepalen voor welke zaken of activiteiten al dan niet vergunning of ontheffing wordt verleend. In de uitspraak van 1 oktober 2014 heeft de ABRvS tevens bepaald dat met (artikel 3 van Pro) de Lsv van doorkruising van de WRO/Wabo of de Wet beheer rijkswaterstaatswerken geen sprake is. De keuze van de provinciale wetgever om voor het verbod van artikel 3 van Pro de Lsv geen ontheffingsmogelijkheid of een hardheidsclausule in de Lsv op te nemen, kan er niet toe leiden dat de Lsv daarom onverbindend is. Daartoe acht de rechtbank van belang dat in de Lsv is voorzien in een systeem van (algemene) vrijstellingen en de bevoegdheid om een aanvullend algemeen geldend vrijstellingsbesluit te nemen.
17. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat de omstandigheid dat de reclamemast op grond van de verleende (bouw)vergunningen van de gemeente en Rijkswaterstaat mocht worden opgericht, niet betekent dat zich geen overtreding in het kader van de Lsv kan voordoen. Het gaat, anders dan eiseres stelt, om aparte (vergunningen)stelsels met andere toetsingskaders, andere te beschermen belangen en verschillende bestuursorganen die het bevoegd gezag zijn. Het doel van de Lsv is de bescherming van de NLCA-waarden in de provincie Utrecht. Hierbij moet worden gedacht aan behoud of verbetering van de schoonheid van het landschap en niet een vorm van ordenen van het gebruik van de ruimte voor verschillende functies, zoals beoogd met de WRO. Door de aanwezigheid van reclameobjecten in het buitengebied worden de te beschermen waarden aangetast. Het toestaan van de reclamemast zorgt voor een verrommeling van het landschap en vormt hiermee een inbreuk op de visuele landschappelijke belevingswaarden in de omgeving.
18. Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank dan ook terecht op het standpunt gesteld dat het feit dat hij in 2006 toestemming heeft verleend aan het bestemmingsplan [bestemmingsplan] niet impliceert dat Gedeputeerde Staten daarmee stilzwijgend hun toestemming hebben verleend aan de gedetailleerde bouwvergunningen die vervolgens op grond van dit bestemmingsplan door de gemeente is verleend. Dat het betreffende bouwplan voor de reclamemast volledig paste binnen het bestemmingsplan en geen vrijstelling als bedoeld in artikel 19 WRO Pro behoefde te worden verleend, kan er niet toe leiden dat verweerder daarmee impliciet goedkeuring aan het bouwplan heeft gegeven. De omstandigheid dat bij het bouwplan voor de reclamemast door de welstandscommissie van de betrokken gemeente is getoetst aan cultuurhistorische en landschappelijke waarden en sprake is van een zekere overlap met (toetsing aan) de NLCA-waarden van de Lsv, kan er niet toe leiden dat de, onherroepelijke, bouwvergunning voor de reclamemast moet prevaleren. De rechtbank ziet in deze argumenten dan ook geen reden om artikel 3 van Pro de Lsv onverbindend te verklaren wegens strijd met een hoger wettelijk voorschrift of een algemeen rechtsbeginsel. Deze beroepsgrond van eiseres slaagt niet.
19. Eiseres heeft een aantal bijzondere omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zij van mening is dat het college had moeten afzien van handhaving. Eiseres heeft aangevoerd dat de last tot verwijdering van de reclamemast in strijd is met het rechtszekerheid- en vertrouwensbeginsel. Eiseres is pas met de brief van 21 januari 2013 door de provincie Utrecht op de hoogte gesteld van de overtreding van de Lsv. Door de gemeente en Rijkswaterstaat is eiseres daar ook nimmer op gewezen en eiseres was ook niet op hoogte van de ontheffingsmogelijkheid in de Vnl.
20. De rechtbank stelt voorop dat nu hiervoor is vastgesteld dat de reclamemast onder het verbod van artikel 3 Lsv Pro valt, verweerder in beginsel moet handhaven. De omstandigheid dat een bestuursorgaan bekend was met de illegale situatie maar daartegen gedurende lange tijd geen handhavingsmaatregelen heeft getroffen, brengt niet met zich dat niet meer handhavend mag worden opgetreden (uitspraken van de ABRvS van 12 augustus 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BJ5081) en 13 juli 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BR1415). Dat verweerder de reclamemast lange tijd ongemoeid heeft gelaten, maakt niet dat sprake is van een bijzondere omstandigheid op grond waarvan met het oog op de rechtszekerheid sprake is van rechtsverwerking, waardoor verweerder niet meer handhavend mocht optreden. Tot een te honoreren beroep op het vertrouwensbeginsel kan dit evenmin leiden. Het betoog van eiseres dat verweerder nooit heeft gemeld dat voor de reclamemast bij haar tankstation een aparte vergunning of vrijstelling nodig is op grond van de Vnl, kan evenmin maken dat eiseres niet aan de bepalingen van de Vnl en later de Lsv moet voldoen. Daarbij heeft verweerder van belang mogen achten dat de reclamemast is gebouwd in strijd met de toen geldende bepaling van de Vnl en verweerder heeft hiervoor ook geen vrijstelling verleend. Dat de reclamemast destijds door Rijkswaterstaat en de gemeente is vergund en jarenlang akkoord is bevonden, is dan ook geen omstandigheid op grond waarvan verweerder in redelijkheid van handhaving had moeten afzien. Het is de verantwoordelijkheid van eiseres zich van de geldende regelgeving te vergewissen en zo nodig om een ontheffing te verzoeken.
21. Eiseres heeft voorts een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Eiseres heeft daarvoor verwezen naar een viertal reclamemasten binnen de provincie Utrecht en buiten de bebouwde kom Wegenwet. Het betreft de reclamezuil AC Restaurant de Meern, de reclamemast bij het knooppunt Oudenrijn aan de A2/A12, de reclamemast bij knooppunt Lunetten aan de A12/A27 en een digitale reclamemast met 2 LED-schermen omstreeks juli 2014 geplaatst langs de A2 bij Vianen. Eiseres ziet niet in waarom deze masten wel worden toegestaan en de reclamemast niet en vindt dat sprake is van willekeur.
22. Verweerder heeft hierover opgemerkt dat hem geen reclamemasten bekend zijn in strijd met de Lsv. Verweerder heeft projectmatig alle tankstations die zich in de provincie Utrecht en buiten de bebouwde kom Wegenwet bevinden, gecontroleerd en waar nodig aangeschreven. De genoemde voorbeelden bevinden zich binnen de bebouwde kom Wegenwet of zijn vergund door de betreffende gemeente op grond van hun toen geldende bevoegdheid.
23. De rechtbank overweegt over drie reclamemasten waarnaar eiseres heeft gewezen dat niet aannemelijk is gemaakt dat deze reclamemasten zijn gelegen buiten de grenzen van de bebouwde kom als bedoeld in artikel 27 van Pro de Wegenwet. Alleen de reclamezuil AC Restaurant de Meern is gelegen buiten de bebouwde kom. Van gelijke gevallen is daarom geen sprake. Voor zover de reclamemasten vallen binnen de reikwijdte van de Lsv, heeft verweerder op de zittingen toegelicht dat hij daarop nog zal handhaven. Verweerder heeft medegedeeld dat vanwege beperkte middelen en mensen per keer één bepaalde categorie wordt gehandhaafd en dat de reclamezuil bij het AC Restaurant de Meern op de nominatie staat om te worden bekeken voor het handhavingstraject wegrestaurants. De rechtbank wijst in dit verband op de Provinciale Nalevingsstrategie Omgevingsrecht 2012-2015 van de provincie Utrecht, waarin is gewaarborgd dat verweerder op de Lsv zo veel mogelijk eenduidig en uniform zal handhaven. Volgens paragraaf 1.4 van de Nalevingstrategie laat de jaarlijkse Vergunningverlening en Handhaving zien welk takenpakket door verweerder provinciebreed uitgevoerd gaat worden. Gelet op de beleidskeuze van verweerder om eerst te handhaven op de tankstations en vervolgens op de wegrestaurants, is van rechtsongelijkheid geen sprake.
24. Van willekeurig handelen door verweerder is naar het oordeel van de rechtbank evenmin sprake. De reikwijdte van het verbod van artikel 3 van Pro de Lsv is niet willekeurig maar langs de objectieve maatstaf van afbakening van de bebouwde kom gelegd. Deze begrenzing past bij de doelstelling van Provinciale Staten om met artikel 3 van Pro de Lsv de verrommeling van het landschap tegen te gaan. De omstandigheid dat die afbakening in het landschap niet altijd zichtbaar is en dat rondom stedelijke gebieden, op het grensgebied van de bebouwde kom grote reclamemasten op gemeentelijk gebied mogen staan, maakt dat niet anders. Over de reclamemast bij knooppunt Oudenrijn heeft verweerder op zitting naar voren gebracht dat deze op de grens van gemeentelijk gebied staat en dat op ‘grensgevallen’ door verweerder niet wordt gehandhaafd. Voor de reclamemast bij knooppunt Lunetten geldt, volgens de toelichting van verweerder op zitting, dat deze op provinciaal gebied stond, maar in een korte periode dat de gemeente Utrecht bevoegd was is vergund met een ontheffing onder de Vnl waartegen verweerder niet meer kan optreden. Gelet op deze omstandigheden is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van willekeurig handelen van verweerder bij het handhaven onder de Lsv.
25. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat geen aanleiding bestaat te concluderen dat het voorschrift verbindende kracht kan worden ontzegd wegens strijd met een hoger wettelijk voorschrift of met een algemeen rechtsbeginsel. De rechtbank beoordeelt in het onderstaande of, hoewel het algemeen verbindende voorschrift als zodanig niet jegens een ieder onverbindend is te achten, verweerder gehouden was dat voorschrift buiten toepassing te laten, omdat toepassing in dit (bijzondere) geval kennelijk onredelijk is.
26. Eiseres heeft in dat kader naar voren gebracht dat de Lsv geen ruimte biedt voor nadeelcompensatie terwijl het verwijderen van de reclamemast voor eiseres aanzienlijke financiële verliezen met zich mee zal brengen. Het tankstation ligt vlak achter een viaduct en de aanwezigheid van de reclamemast is essentieel voor de zichtbaarheid. Sinds de aanleg van de spitsstrook in 2010 is een zeer onoverzichtelijke verkeerssituatie ontstaan en is de bereikbaarheid van het tankstation aanzienlijk verslechterd. Eiseres heeft hierdoor schade wegens omzetderving geleden, die door een deskundige Property Value Consultants (PVC) is getaxeerd op € 2.300.000,-. De bedrijfsschade die eiseres zal lijden als gevolg van het verwijderen van de mast is door PVC begroot op € 550.000,-. Gelet hierop vindt eiseres dat zij onevenredig in haar belangen wordt getroffen als zij de mast moet weghalen, nog afgezien van de kosten en de kapitaalvernietiging die daarvan het gevolg zijn.
26. Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat de reclamemast destijds is geplaatst in strijd met de Vnl, de voorganger van de Lsv, en eiseres hiervoor ook geen ontheffing heeft aangevraagd. Nu de reclamemast er niet mag en ook niet mocht staan, acht verweerder de te verwachten omzetderving daarom geen omstandigheid waar verweerder bij de belangenafweging rekening mee zou moeten houden. Het financiële belang van eiseres bij het voortzetten van de overtreding weegt volgens verweerder niet op tegen het belang dat de Lsv beoogt te beschermen.
28. Eiseres heeft in beroep er verder op gewezen dat eind 2014 vijf windmolens van 105 meter hoog en een bladlengte van 45 meter in de nabijheid van het tankstation zijn geplaatst. De windmolens zijn begin dit jaar in gebruik genomen en maken deel uit van het Eneco-projekt Windpark Nieuwegein. Voor het plaatsen van de windmolens is een nieuw bestemmingsplan “Windpark Nieuwegein” vastgesteld dat is goedgekeurd door de provincie Utrecht. Eiseres heeft de situatie ter plaatse toegelicht aan de hand van beelden op een CD-rom.
29. Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat het windmolenpark al in 2013 is afgehandeld en windmolens niet vallen onder artikel 2 van Pro de Lsv. Indien het vermelden van de naam Eneco zou moeten gelden als reclame in de zin van artikel 3 onder Pro a van de Lsv, dan ligt een handhavingsverzoek voor eiseres in de reden. De vraag of de windmolens nu wel of niet onder de Lsv vallen, hoort niet in deze procedure thuis.
30. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die maken dat handhavend optreden niet evenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen doelen en dat in dit geval verweerder gehouden was dat voorschrift buiten toepassing te laten, omdat toepassing kennelijk onredelijk is. Dit betekent dat van de handhavingsplicht moet worden afgezien. Daartoe overweegt de rechtbank dat uit het taxatierapport van de deskundige PVC genoegzaam blijkt dat eiseres door het verwijderen van de reclamemast bij het tankstation bedrijfsschade zal lijden. Deze schade komt boven op een aanzienlijke omzetschade die eiseres reeds als gevolg van de aanleg van de spitsstrook heeft opgelopen. Gelet hierop valt niet uit te sluiten dat eiseres voor een rendabele exploitatie van het tankstation in zeer belangrijke mate afhankelijk is van de reclamemast. Eiseres heeft verder gemotiveerd waarom de reclamemast van groot belang is voor de zichtbaarheid van het tankstation en daarmee tevens voor de verkeersveiligheid. Het tankstation ligt vlak achter een viaduct en automobilisten kunnen het tankstation dus pas laat zien liggen. Daar komt bij dat eiseres in 2010 is geconfronteerd met de aanleg van een spitsstrook tussen Lunetten en Everdingen waardoor de verkeerssituatie ter plekke zeer onoverzichtelijk is geworden en de bereikbaarheid van het tankstation is verslechterd. De afslag naar het tankstation ligt ruim voor het viaduct waardoor automobilisten een stuk parallel aan de rijksweg moeten rijden om bij het tankstation te komen. De reclamemast (die boven het viaduct uitsteekt) attendeert automobilisten in een vroeg stadium op de aanwezigheid van het tankstation zodat zij daar eerder op kunnen anticiperen. De rechtbank is van oordeel dat verweerder aan de financiële gevolgen en verkeersveiligheid van het weghalen van de reclamemast bij de handhavingsplicht op grond van de Lsv niet zonder meer voorbij heeft kunnen gaan. Daarbij acht de rechtbank van belang dat niet op voorhand valt uit te sluiten dat onder de Vnl voor de reclamemast een ontheffing zou zijn verleend. Deze belangen, afgezet tegen het doel van de Lsv van het tegengaan van verrommeling en bescherming van de NCLA-waarden, wegen naar het oordeel van de rechtbank zwaarder.
Naar het oordeel van de rechtbank valt gezien de omgeving van de reclamemast niet in te zien dat de inbreuk op de te beschermen NCLA-waarden dermate ernstig is dat dit opweegt tegen de nadelige gevolgen voor eiseres. De reclamemast staat op korte afstand van talrijke lichtmasten langs de snelweg en direct naast het terrein van het tankstation dat volop verlicht is. Ook aan de overkant van het tankstation staat een benzinestation met een verlicht wegrestaurant. Voorts is de rechtbank van oordeel dat verweerder de gewijzigde situatie door plaatsing van de windmolens, hoewel dit dateert van na het bestreden besluit, bij de afweging om te handhaven had moeten betrekken. Hieraan kent de rechtbank veel gewicht toe. Gelet op de voor het windmolenpark verleende vergunningen en de bouwplannen was verweerder al geruime tijd voor het bestreden besluit ermee bekend en was te voorzien hoe de omgeving van het tankstation er uit zou komen te zien. De duidelijk zichtbare vermelding ‘Eneco’ op de windmolens maakt dat sprake is van een vorm van reclame uiting, waarmee de windmolens binnen de reikwijdte vallen van de Lsv. Gelet hierop kan niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, worden volgehouden dat na plaatsing van het windmolenpark waaraan Gedeputeerde Staten hun goedkeuring hebben verleend, de reclamemast moet worden verwijderd ter bescherming van de ter plaatse aanwezige landschappelijke of een van de andere waarden die de Lsv beoogt te beschermen. Voor zover de reclamemast, die bij de windmolens in het niet valt, enige inbreuk zou maken op de in de Lsv genoemde NCLA-waarden valt niet in te zien hoe zich dit verhoudt tot de impact van het windmolenpark op deze waarden.
31. De rechtbank is van oordeel dat het financiële belang en het belang van de verkeersveiligheid van de reclamemast bij het voortduren van de overtreding in dit geval opweegt tegen het belang dat de Lsv beoogt te beschermen en het algemeen belang dat is gediend bij handhaving. De rechtbank ziet niet in dat door afzien van handhaving van de reclamemast de geloofwaardigheid van verweerder voor handhaving in vergelijkbare gevallen wordt ondermijnd. Verweerder heeft ter zitting medegedeeld dat de overige tankstations in de provincie zijn gecontroleerd en voldoen aan de Lsv en dat handhaving niet aan de orde is. Toepassing van artikel 3 van Pro de Lsv en daarmee handhaving ten aanzien van de reclamemast is daarom kennelijk onredelijk. Het betoog van eiseres slaagt. Het beroep is gegrond wegens strijd met 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de rechtbank vernietigt het bestreden besluit en ziet aanleiding het primaire besluit te herroepen.
LED-scherm
32. Artikel 122 van Pro de Provinciewet luidt: het provinciebestuur is bevoegd tot toepassing van een last onder bestuursdwang.
33. In artikel 5:21 Awb Pro is bepaald dat onder bestuursdwang wordt verstaan, de herstelsanctie, inhoudende:
een last tot een geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te brengen.
34. Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
35. Voor het LED-scherm geldt dat deze ingevolge artikel 4, derde lid aanhef en onder c, van de Lsv, is verboden, maar dat het scherm wordt toegestaan onder de voorwaarden dat het tussen zonsondergang en zonsopgang uitstaat en de met het scherm vertoonde reclameboodschappen minimaal drie seconden stil staan voordat het volgende beeld wordt getoond. Verweerder heeft toegelicht dat er geen voorwaarden gesteld worden aan de kleurstelling dan wel achtergrond van de vertoonde beelden op het LED-scherm, maar dat het getoonde beeld gedurende minimaal drie seconden stilstaat voordat het volgende beeld wordt getoond. Volgens de toelichting in de Lsv vormen LED lampen, naast een visuele aantasting van de duisternis of donkerte van het landschap, ook overdag meer dan normale verlichting, en daarmee een aantasting van de visuele landschappelijke belevingswaarden, en zijn ze hinderlijk en verstorend voor diersoorten en daarmee een aantasting van de natuurwetenschappelijke waarden.
36. Eiseres is het niet eens met de gestelde voorwaarden en is van mening dat de aanwezigheid van het LED-scherm geen verstoring oplevert van de duisternis. Het LED-scherm hangt onder de luifel/overkapping, tegen de voorgevel van de tankshop en het valt weg tegen de achtergrondverlichting daarvan. Bovendien zijn in de directe omgeving van het tankstation de nodige lichtbronnen aanwezig, zoals het naastgelegen blauw verlichte viaduct. Overdag geeft het scherm geen hinder voor de dieren en ‘s-nachts uitdoen van het scherm heeft geen effect op de verstoring van de duisternis. Eiseres verwijst hiervoor naar de conclusie in het rapport lichtonderzoek van 14 juli 2014 van Tritium advies (lichtonderzoek). Eiseres is het daarom niet eens met de gestelde voorwaarden dat het scherm ‘s nachts uit moet en het getoonde beeld overdag minimaal drie seconden stil moet staan voordat het volgende beeld wordt getoond.
37. Verweerder heeft hierover overwogen dat hij in het kader van de Lsv over beleidsvrijheid beschikt. Verweerder acht de bescherming van de visuele landschappelijke belevings- en natuurwetenschappelijke waarden een legitieme reden om geen LED-schermen toe te staan. Verweerder heeft voor de verbodsbepaling alle betrokken belangen uitputtend afgewogen en ziet verder geen ruimte om bij een handhavingsmaatregel in een concreet geval de belangen, zoals achtergrondverlichting, kosten van verwijdering en beweerde omzetverlies, nader af te wegen. Niet alleen ‘s-nachts maar ook overdag kan licht hinderlijk en storend zijn en daarmee de ter plaatse aanwezige landschappelijke waarden aantasten. Voor het verbod op LED-schermen is daarom niet relevant of de schermen ‘s-nachts of overdag aanstaan. Omdat de gevolgen van verwijdering van het reeds voor de verbodsbepaling aanwezig LED-scherm gelet op de aantasting van het financiële belang niet in verhouding staat tot het doel dat met de Lsv is beoogd, heeft verweerder bij hoge uitzondering besloten om het LED-scherm op het tankstation alsnog toe te staan, zij het onder de twee genoemde voorwaarden. Verweerder acht daarmee de aantasting van de Lsv nog aanvaardbaar.
38. De rechtbank stelt vast dat met het onder voorwaarden handhaven van het LED-scherm er feitelijk geen sprake is van bestuursdwang. Bestuursdwang beoogt dat de situatie wordt hersteld zodat niet langer sprake is van overtreding en dat kan alleen door het LED-scherm te verwijderen. Aanpassing van het LED-scherm maakt niet dat niet langer sprake was en is van een overtreding van het verbod van artikel 4, derde lid, onder c, van de Lsv. Aan de voorwaarden om handhavend te kunnen optreden is dan niet voldaan. De rechtbank is daarom van oordeel dat niet kan worden gesproken van een last onder bestuursdwang in de zin van artikel 5:21, aanhef en onder a, van de Awb. Hoewel de last, de herstelsanctie, kan strekken tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, volgt naar het oordeel van de rechtbank uit artikel 5:2, eerste lid aanhef en onder b, van de Awb, dat ook in geval van gedeeltelijk herstel het handhavingsbesluit gericht moet zijn op het volledig beëindigen of ongedaan maken van (de gevolgen van) een overtreding (Kamerstukken II 2003/2004, 29702, nr. 3, p. 83). Daarvan is met de onderhavige last naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.
39. Het beroep is ook hierom gegrond. De overige gronden tegen het LED-scherm, inclusief die tegen de gewijzigde maximale dwangsom in het besluit van 12 augustus 2014, behoeven derhalve geen bespreking. Het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 5:21 en 5:32 Awb, in samenhang met artikel 4, derde lid, onder c van de Lsv.
40. De rechtbank ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien. Verweerder moet ofwel een gedoogbeslissing nemen of volledig handhaven. In dat laatste geval zal verweerder nader moeten motiveren wat het effect van het LED-scherm is op de door de Lsv te beschermen belangen van de donkerte en duisternis en het voorkomen van hinder en verstoring van dieren. Daarbij zal verweerder, evenals in onderhavige besluitvorming het geval is geweest, ook de kosten als gevolg van het verwijderen van het LED-scherm bij zijn afweging moeten betrekken. Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen dat gelet op de financiële gevolgen van het verwijderen van het LED-scherm dat was geplaatst voor het verbod in de Lsv was opgenomen, ruimte bestaat om bij hoge uitzondering een LED-scherm onder voorwaarden toe te staan. Verweerder zal in het nieuw te nemen besluit moeten afwegen hoe de in de Lsv te beschermen belangen van de donkerte en duisternis en het feit dat ook LED lampen ook overdag hinderlijk en storend zijn voor dieren, zich verhouden tot deze financiële gevolgen. Verweerder zal tevens acht moeten slaan op de geringe invloed die het LED-scherm heeft op de omgeving van het tankstation buiten de luifel, zoals door eiseres met het lichtonderzoek is onderbouwd. Als mocht blijken dat de consequenties van de verwijdering van het LED-scherm niet in verhouding staan tot het doel dat met de Lsv is beoogd, zal verweerder moeten bezien of het LED-scherm kan worden toegestaan.
41. Eiseres heeft tenslotte verzocht de begunstigingstermijn te verlengen.
42. Nu het bestreden besluit wordt vernietigd ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb de begunstigingstermijn ten aanzien van het LED-scherm te verlengen, in afwachting van het nog te nemen besluit op bezwaar. De rechtbank zal bepalen dat de begunstigingstermijn wordt verlengd tot en met zes weken na verzending van deze uitspraak.
43. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit wordt vernietigd wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid en met de artikelen 5:32 en de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb.
44. De rechtbank acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van Pro de Awb verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiseres. Deze kosten zijn met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) begroot op € 1.715,- voor verleende rechtsbijstand (één punt voor het beroepschrift, 0,5 punt voor repliek, twee punten voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 490,-).
45. De rechtbank bepaalt tevens dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht moet vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit I voor zover dat ziet op de reclamemast;
- herroept het primaire besluit II;
- draagt verweerder op om binnen zes weken na de uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eiseres;
- bepaalt dat de begunstigingstermijn wordt verlengd tot en met zes weken na de uitspraak;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres van € 1.715,-;
- bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 328,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. V.E. van der Does, rechter, in aanwezigheid van mr. L.E. Mollerus, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 september 2015.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.