7.5De rechtspraak ten aanzien van het recht van elke werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon is bekrachtigd in het arrest van het Hof van 22 mei 2014, in de zaak van Lock (C-539/12).
8. De rechtbank heeft ter zitting vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat er een intrinsiek verband is, als bedoeld in het arrest Williams, tussen de ORT die eisers ontvangen en de uitvoering van de taken die zij op grond van hun aanstelling moeten verrichten. De rechtbank stelt verder vast dat tussen partijen niet in geschil is dat wordt voldaan aan de voorwaarde dat een zekere mate van bestendigheid aanwezig is in de betaling van ORT aan eisers over een representatieve periode. De ORT moet daarmee worden gerekend tot het gebruikelijke loon van eisers.
9. Verweerder stelt dat er desondanks geen sprake is van strijd met artikel 7 van de Richtlijn 2003/88, omdat het niet uitbetalen van ORT tijdens vakantie eisers er niet van heeft weerhouden daadwerkelijk vakantie op te nemen. Verder stelt verweerder dat artikel 7 van de Richtlijn 2003/88 niet voorschrijft dat het loon tijdens vakantie identiek is aan het loon tijdens gewerkte periodes. Verweerder verwijst hiervoor naar punt 21 in het arrest Williams. Volgens verweerder biedt het Hof hier ruimte om bijvoorbeeld toe te staan dat het vakantieloon lager is dan het arbeidsloon, mits niet zoveel lager dat dit de bewuste belemmering voor het opnemen van vakantie oplevert.
10. De rechtbank volgt het standpunt van verweerder niet en overweegt hiertoe het volgende. Uit het arrest Williams volgt niet dat iemand er daadwerkelijk van moet zijn weerhouden vakantie op te nemen. Het dient te gaan om de situatie waarin iemand ervan kan worden weerhouden vakantie op te nemen. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat het loon voor gemiddeld 17% uit ORT bestaat. Naar het oordeel van de rechtbank is dit een substantieel deel van het inkomen, waardoor sprake is van een situatie waarin iemand vanwege financiële bezwaren kan afzien van het opnemen van vakantie indien de ORT niet wordt uitbetaald tijdens vakantie.
11. Verweerder heeft zich verder op het standpunt gesteld dat geen sprake is van strijd met artikel 7 van de Richtlijn 2003/88, omdat in de hoogte van de ORT die buiten de vakantieperiodes aan een werknemer wordt uitbetaald is verdisconteerd dat gedurende één maand per jaar geen ORT wordt ontvangen. Verweerder heeft ter onderbouwing van dit standpunt verwezen naar CAO-onderhandelingen in 2002, waarin volgens verweerder met de vakbonden is overeengekomen om van een vaste, maandelijkse ORT naar een variabele ORT over te gaan en geen ORT tijdens vakantie uit te betalen. Er is daarmee volgens verweerder wel sprake van behoud van loon tijdens vakantie, zij het dat dit op een ander moment wordt uitbetaald, namelijk in de maanden waarin wel ORT wordt ontvangen.
12. Eisers hebben betwist dat de ORT die niet tijdens de vakantie wordt uitbetaald is verdisconteerd in de hoogte van de ORT die in de overige maanden wordt uitbetaald. Ter staving van dit betoog hebben eisers ter zitting gewezen op de garantiebepaling die is opgenomen in artikel 13.2 van de CAO AZN. Volgens eisers volgt uit deze bepaling dat er compensatie wordt geboden voor het verlies aan inkomen sinds de omzetting van een vaste ORT naar een variabele ORT en blijkt daarmee dat door de invoering van de variabele ORT minder ORT wordt uitbetaald.
13. De rechtbank overweegt dat verweerder zijn betoog, dat de ORT die niet tijdens de vakantie wordt uitbetaald is verdisconteerd in de hoogte van de ORT die gedurende de rest van het jaar aan een werknemer wordt uitbetaald, niet nader heeft onderbouwd. Bovendien is er een garantiebepaling opgenomen in de CAO AZN, hetgeen er op duidt dat de niet uitbetaalde ORT tijdens vakantie niet volledig wordt verdisconteerd in de hoogte van de ORT in de overige maanden. Maar ook al zou het niet uitbetalen van ORT daadwerkelijk en volledig zijn verdisconteerd in de hoogte van de ORT tijdens de werkzame maanden, dan doet dit er naar het oordeel van de rechtbank niet aan af dat de situatie thans zo is dat de ORT tijdens vakantie niet wordt doorbetaald. Hierdoor komen eisers in een situatie dat hun bezoldiging tijdens de vakantie minder bedraagt dan tijdens een periode van werken. Artikel 7 van de Richtlijn 2003/88 beoogt dit nu juist te voorkomen en beoogt de werknemer tijdens
zijn vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes.
14. Hetgeen door verweerder is aangevoerd laat dus onverlet dat het niet uitbetalen van ORT tijdens vakantie, zoals is opgenomen in de CAO AZN, in het licht van het later tot stand gekomen arrest Williams, en ook het arrest Lock, naar het oordeel van de rechtbank in strijd is met artikel 7, eerste lid, van de Richtlijn 2003/88. Buiten de jaarlijkse vakantie van minimaal vier weken geldt deze strijd overigens niet.
15. De volgende vraag is welke consequenties in deze zaken aan deze strijdigheid kunnen worden verbonden.
16. Verweerder heeft zich in dit kader op het standpunt gesteld dat de CAO AZN richtlijnconform dient te worden geïnterpreteerd. Verweerder verwijst hierbij naar het arrest van het Hof van 24 januari 2012 in de zaak van Dominquez/Centre informatique du Centre Quest Atlantique (C-282/10). Volgens verweerder dient de CAO AZN richtlijnconform te worden geïnterpreteerd in die zin dat de ORT voortaan wel tijdens vakantie wordt doorbetaald, maar dat tegelijkertijd de ORT-bedragen proportioneel worden verlaagd. Volgens verweerder is het vakantieloon sinds 2002 bij de ORT-bedragen inbegrepen en volgt hieruit dat het doorbetalen van ORT tijdens vakanties automatisch leidt tot het verlagen van de ORT-bedragen.
17. De rechtbank ziet geen mogelijkheid voor richtlijnconforme interpretatie van de CAO AZN. De richtlijnconforme interpretatie die verweerder voorstelt komt in feite neer op het betoog van verweerder, zoals onder punt 11 weergegeven, over de verdiscontering van het niet uitbetalen van ORT tijdens vakantie in de hoogte van de ORT in de overige maanden. De rechtbank heeft hierover overwogen dat verweerder dit betoog niet nader heeft onderbouwd. Reeds om die reden volgt de rechtbank verweerder niet in zijn standpunt dat de CAO AZN op die manier richtlijnconform kan worden geïnterpreteerd.
18. In het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding de beroepen gegrond te verklaren en de besluiten van 8 januari 2015 te vernietigen, voor zover die zien op de afwijzing van de verzoeken tot het uitbetalen van ORT tijdens vakantie voor de periode vanaf de verzoeken.
19. De rechtbank ziet geen mogelijkheden tot definitieve beslechting van de geschillen en zal verweerder opdracht geven om, met inachtneming van deze uitspraak, nieuwe beslissingen te nemen op de bezwaren van eisers voor zover die zien op de afwijzing van de verzoeken tot het uitbetalen van ORT tijdens vakantie voor de periode vanaf de verzoeken. In die besluiten dient verweerder, overeenkomstig hetgeen de CRvB aan de korpschef van politie heeft opgedragen onder 5.2 in de uitspraak van 29 mei 2015 (ECLI:NL:CRVB:2015:1759), wat betreft de berekening van de ORT over de vakantieperiode uit te gaan van een voldoende representatieve referentieperiode. Een referentieperiode van twaalf maanden voorafgaand aan de jaarlijkse vakantie kan de rechterlijke toets doorstaan. Ten aanzien van de periode voorafgaande aan de verzoeken
20. De rechtbank constateert dat verweerder de verzoeken van eisers om uitbetaling van ORT tijdens vakantie met terugwerkende kracht, heeft opgevat als verzoeken om herziening. Verweerder is er daarbij vanuit gegaan dat de salarisspecificaties over de jaren
2008 tot en met 2013 ( [eiser sub 1] ) en over de jaren 2009 tot en met 2013 ( [eiser sub 2] en [eiser sub 3] ) onherroepelijk zijn.
21. Eisers hebben in de – als bezwaar aangeduide – brieven van 1 augustus 2015 ( [eiser sub 2] ),
5 augustus 2015 ( [eiser sub 1] ) en 21 augustus 2015 ( [eiser sub 3] ) aangevoerd dat er onder de salarisspecificaties geen bezwaarclausule stond vermeld, waardoor zij er niet van op de hoogte waren dat dit besluiten waren zoals bedoeld in artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) waartegen bezwaar openstond. Dit maakt volgens eisers dat er sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding als bedoeld in artikel 6:11 van de Awb.
22. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in het kader van het verzoek om uitbetaling van ORT tijdens vakantie met terugwerkende kracht, had dienen te onderzoeken of eisers beoogden bezwaar te maken tegen de salarisspecificaties of dat zij verzochten om herziening. Uit het verzoek blijkt immers niet wat de bedoeling van eisers was. De rechtbank is van oordeel dat uit het betoog van eisers dat er sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding, volgt dat eisers hebben bedoeld bezwaar te maken tegen de salarisspecificaties. Dit betekent dat de besluiten van 4 juni 2014 voor zover deze gaan over het niet uitbetalen van ORT in het verleden, moeten worden aangemerkt als beslissingen op bezwaar. De ‘bezwaren’ van eisers tegen de besluiten van 4 juni 2014, voor zover die zagen op de periode voorafgaande aan de verzoeken, had verweerder moeten aanmerken als beroepschriften en die moeten doorzenden naar de rechtbank.
23. De rechtbank dient ambtshalve bij de beoordeling van een beroep te beoordelen of eisers ontvankelijk waren in hun bezwaar.
24. Daarvoor dient eerst te worden beoordeeld of de salarisspecificaties die zien op de maanden dat geen ORT is uitbetaald, besluiten zijn in de zin van artikel 1:3 van de Awb. De rechtbank overweegt dat uit vaste rechtspraak van de CRvB (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 26 januari 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BL3614) volgt dat aan elke (meestal: maandelijkse) betaling van salaris of uitkering een besluit tot zodanige betaling ten grondslag ligt. Wanneer een ander daartoe strekkend geschrift van het bestuursorgaan ontbreekt, kan dit besluit zichtbaar worden in een salaris- of uitkeringsspecificatie. Daartegen staat dan in beginsel het rechtsmiddel van bezwaar open. De rechtmatigheid van een eerder genomen besluit waarbij over de grondslag van periodiek te betalen salaris of uitkering is beslist, kan echter niet bij elke betaling opnieuw (integraal) aan de orde worden gesteld. Voor zover over een element van de salaris- of uitkeringsvaststelling al eerder een besluit is genomen en daarin bij een periodieke betaling geen wijziging optreedt, is in het algemeen slechts sprake van een herhaling van de eerder genomen beslissing. Zo'n herhaling is niet gericht op enig rechtsgevolg dat niet reeds door de oorspronkelijke beslissing tot stand was gebracht en kan om die reden niet worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Dit is anders indien de niet-wijziging een weigering impliceert van een besluit dat genomen had behoren te worden. Voor zover in de salarisspecificaties tijdens de vakanties geen ORT is uitbetaald, is de rechtbank van oordeel dat dit een weigering impliceert als hiervoor bedoeld. Het recht op ORT in de vakantieperiode voor minimaal vier weken, is immers een recht dat rechtstreeks voortvloeit uit Richtlijn 2003/88. De rechtbank verwijst hiervoor naar punt 6. van deze uitspraak. 25. Voorts dient beoordeeld te worden of de overschrijding van de termijn voor het indienen van bezwaar tegen de salarisspecificaties die betrekking hebben op de maanden dat geen ORT is uitbetaald tijdens de vakantie, verschoonbaar is. Anders dan voorheen (CRvB 7 november 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AZ1585), leidt het ontbreken van een rechtsmiddelenclausule in een besluit tegenwoordig in beginsel tot verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding, indien de belanghebbende daar een beroep op doet (CRvB 23 juni 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BR0151). De termijnoverschrijding zal in het algemeen niet verschoonbaar zijn in gevallen waarin redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de belanghebbende wist dat hij binnen een bepaalde termijn bezwaar moest maken. Van bekendheid met de termijn kan verder worden uitgegaan indien de belanghebbende al voor afloop van de termijn werd bijgestaan door een professionele rechtshulpverlener, aangezien redelijkerwijs mag worden aangenomen dat deze over de vereiste kennis beschikt en ook diens kennis in dit verband aan de belanghebbende kan worden toegerekend. Daarentegen ligt – onder omstandigheden ook bij een professionele rechtshulpverlener – het aannemen van verschoonbaarheid in de rede, als gerede twijfel mogelijk is omtrent het besluitkarakter van het door het bestuursorgaan aan de belanghebbende toegezonden stuk. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat eisers voor afloop van de bezwaartermijnen niet werden bijgestaan door een professionele rechtshulpverlener. Verweerder heeft voorts niet betwist, zoals door eisers gesteld, dat onder de salarisspecificaties geen rechtsmiddelenclausule stond vermeld. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat eisers ontvankelijk waren in hun bezwaar. Eisers zijn ook ontvankelijk in hun beroep. 26. Het betoog van eisers dat er sprake was van een verschoonbare termijnoverschrijding slaagt derhalve. Verweerder heeft in de besluiten van 4 juni 2014 een onjuist toetsingskader toegepast door het verzoek te beoordelen als herzieningsverzoek en niet als bezwaar. De besluiten van 4 juni 2014 dienen dan ook te worden vernietigd voor zover daarin een besluit is genomen over het niet uitbetalen van de ORT voorafgaande aan het verzoek. Nu eisers ontvankelijk moeten worden geacht in hun bezwaar, dient verweerder alsnog inhoudelijk op het bezwaarschrift te beslissen door te beoordelen of eisers met terugwerkende kracht recht hebben op toekenning van ORT gedurende de vakantieperiode.
27. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht van € 167,- per persoon vergoedt.
28. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op in totaal – dus voor eisers gezamenlijk – € 980,- (1 punt voor het indienen van de beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1).