ECLI:NL:RBMNE:2016:2675

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/401384 / HA ZA 15-803

Vonnis van 25 mei 2016

in de zaak van

GEORGE FREDERIJK HEDEGAARD VELTHUIZEN

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf] B.V.,

wonende te Beverwijk,

eiser,

advocaat mr. K. Yigit te Zaandam,

tegen

1. naamloze vennootschap

ASR LEVENSVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Utrecht,

2. naamloze vennootschap

ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Utrecht,

3. naamloze vennootschap

N.V. AMERSFOORTSE ALGEMENE VERZEKERING MAATSCHAPPIJ,

gevestigd te Amersfoort,

gedaagden,

advocaten mr. drs. J.L.M. Groenewegen en mr. K.M. van Zwieten te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de Curator, ASR Levensverzekering, ASR Schadeverzekering en Amersfoortse worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk ASR worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 27 januari 2016,
de producties 15 tot en met 19 van de zijde van de Curator,
het proces-verbaal van comparitie van 21 april 2016,
de aantekeningen van de Curator met uitzondering van de alinea’s met nummers: 5.16, 5.17, 5.18, 6.3., 6.4, 6.5., 7.5. en 7.6.,
de brief van ASR van 9 mei 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De rechtbank Haarlem heeft bij vonnis van 3 juli 2012 het faillissement uitgesproken van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf] B.V. (hierna te noemen: “ [bedrijf] ”). Hierbij is de Curator aangesteld.

2.2.

ASR exploiteert een levens- en schadeverzekeringsmaatschappij. [bedrijf] is een assurantietussenpersoon en bemiddelde bij de totstandkoming van verzekeringen tussen verzekerden en verzekeraars, waaronder ASR.

2.3.

[bedrijf] heeft op 16 september 2004 een samenwerkingsovereenkomst gesloten met ASR Levensverzekering en ASR Schadeverzekering. [bedrijf] heeft op 31 januari 2005 een samenwerkingsovereenkomst gesloten met Amersfoortse (hierna gezamenlijk te noemen: de “Overeenkomsten”). De Overeenkomsten zijn ondertekend door de heer [A] . Hij was op het moment van totstandkoming van de Overeenkomsten niet bevoegd [bedrijf] te vertegenwoordigen. Vanaf 1 januari 2006 heeft hij deze bevoegdheid wel.

2.4.

De heer [A] heeft steeds de contacten met ASR onderhouden. De heer [A] heeft op 2 maart 2011, inmiddels wel bevoegd, een aanvulling op de Overeenkomsten ondertekend. ASR heeft op 16 september 2010, 28 januari 2011 en 8 september 2011 besprekingen gehad met [bedrijf] over de Overeenkomsten. Hierbij waren de heer [A] en de bestuurder van [bedrijf] aanwezig. Op 15 december 2011 heeft [bedrijf] in een brief gerefereerd aan de Overeenkomsten. De bestuurder van [bedrijf] heeft deze brief ondertekend.

2.5.

In de Overeenkomsten is de volgende faillissementsclausule opgenomen:

29.2

De samenwerking tussen de Verzekeraar[lees: ASR]
en de Intermediair[lees: [bedrijf] ]
beëindigt per direct van rechtswege indien:[…]
in geval van faillissement of surséance van de Intermediair dan wel toepasselijkheid van artikel 284 Fw inzake de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen;

2.6.

In de Overeenkomsten is een regeling opgenomen over de afkoop van provisierechten van [bedrijf] , voor het geval de Overeenkomsten eindigen:

30.3

De Verzekeraar is indien de samenwerking tussen de Intermediair en de Verzekeraar eindigt als gevolg van een van de omstandigheden zoals genoemd in de artikelen 29.2 en 29.3 conform de in debijlage 7opgenomen Regeling Afkoop Provisieafspraken genoemde normering, gerechtigd het recht op provisie van de Intermediair af te kopen, het beheer en de administratie van de portefeuille over te nemen en/of te vorderen dat de portefeuille door de Intermediair of diens rechtsopvolgers binnen een termijn van vier maanden, of zoveel langer als partijen schriftelijk overeenkomsten, wordt overgedragen aan een opvolgend intermediair tegen wie de Verzekeraar, overeenkomstig het bepaalde in artikel 13 van deze overeenkomst, geen gegronde bezwaren heeft.

2.7.

De regeling over de afkoop van provisierechten komt er in de kern op neer dat per soort verzekering een afkoopsom wordt betaald van 0,5 tot 2 maal de jaarlijkse provisie.

2.8.

[bedrijf] heeft op basis van de Overeenkomsten het recht om premies bij verzekerden van ASR te incasseren. Deze premies moet [bedrijf] vervolgens voldoen aan ASR, onder inhouding van een provisie. De rechten en verplichtingen tussen ASR en [bedrijf] werden geboekt in een rekening-courant. ASR heeft begin 2008 geconstateerd dat [bedrijf] onvoldoende premies doorbetaalde, waardoor een ongeoorloofde debetstand op de rekening-courant was ontstaan. Naar aanleiding van de ongeoorloofde debetstand op de rekening-courant, heeft ASR besloten de premies zelf te gaan incasseren met ingang van 1 september 2010. [bedrijf] heeft hiermee ingestemd.

2.9.

ASR heeft op 11 juli 2012, nadat [bedrijf] failliet was verklaard, een beroep gedaan op de hiervoor onder punt 2.5. geciteerde faillissementsclausule. ASR heeft daarbij aan de Curator laten weten de provisierechten te willen afkopen op grond van artikel 30.3. van de Overeenkomsten. In verband met een afkoop van de provisierechten werd ASR een afkoopsom ten bedrage van € 68.487,39 verschuldigd. ASR heeft een beroep gedaan op verrekening van deze schuld met haar vordering op [bedrijf] uit hoofde van de debetstand op de rekening-courant ten bedrage van € 59.930,34. ASR heeft per saldo de verplichting aan de Curator een bedrag van € 8.557,05 (namelijk: € 68.487,39 min € 59.930,34) te betalen.

2.10.

De Curator heeft op 18 juli 2012 aan ASR bericht niet in te stemmen met de afkoop en verrekening. Op 26 juli 2012 heeft de Curator aan ASR medegedeeld dat hij de portefeuille van [bedrijf] heeft verkocht aan vennootschap onder firma [naam vennootschap onder firma] (hierna te noemen: [naam vennootschap onder firma] ) voor een bedrag van ruim € 87.047,56.

2.11.

Op 24 januari 2013 heeft ASR een overeenkomst gesloten met [naam vennootschap onder firma] . In deze overeenkomst heeft ASR verzekeringen die hebben behoord tot de portefeuille van [bedrijf] verkocht aan [naam vennootschap onder firma] voor een bedrag van € 68.487,39. [naam vennootschap onder firma] heeft deze koopsom aan ASR voldaan.

3.Het geschil

3.1.

De Curator heeft samengevat - het volgende gevorderd:

te verklaren voor recht
primair,dat [bedrijf] geen partij is (geweest) bij de samenwerkingsovereenkomst van 16 september 2004, omdat de heer [A] destijds niet bevoegd was deze overeenkomst te sluiten,
subsidiair, dat de samenwerkingsovereenkomst van 16 september 2004 in strijd is met de bepalingen uit de Faillissementswet (“Fw”) en/of titel 4, afdelingen 1-2 en titel 10 afdelingen 1-3 van het Burgerlijk Wetboek (“BW”) en/of de Wet op het Financieel Toezicht (“Wft”) en/of de goede trouw,

te verklaren voor recht dat ASR onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Curator door de portefeuille van [bedrijf] te verkopen aan [naam vennootschap onder firma] ,

ASR, hoofdelijk, te veroordelen tot betalingen van,
primair, een bedrag van € 87.047,56, zijnde de koopsom die de Curator had kunnen realiseren voor de portefeuille,
subsidiair, een bedrag van € 27.117,22, zijnde het verschil tussen de bedoelde koopsom en de vordering van ASR uit hoofde van de rekening-courant en,
meer subsidiair, tot betaling van een bedrag van € 8.557,00, zijnde het saldo na verrekening van de afkoop van de provisierechten,

ASR te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten ad € 6.000,00, de wettelijke rente vanaf 3 juli 2012 en de proceskosten, waaronder de nakosten.

3.2.

De Curator heeft het volgende aangevoerd.

3.2.1.

De Overeenkomsten zijn ondertekend door de heer [A] in 2004 en 2005. Uit het handelsregeister blijkt dat de heer [A] vanaf 1 januari 2006 een volledige volmacht heeft gekregen om [bedrijf] te vertegenwoordigen. Hij was dus niet bevoegd om de Overeenkomsten te ondertekenen. De Overeenkomsten werden niet bekrachtigd.

3.2.2.

ASR heeft onrechtmatig gehandeld, omdat de Curator een hogere koopsom heeft bedongen voor de portefeuille van [bedrijf] dan ASR. ASR heeft daarnaast onrechtmatig gehandeld door de portefeuille van [bedrijf] te verkopen. De portefeuille van [bedrijf] valt op grond van de artikelen 4:102, 4:103 Wft en artikel 23 Fw in de boedel van [bedrijf] . Daarom heeft alleen de Curator het recht de portefeuille te verkopen. ASR heeft geen beroep op de bepalingen in de Overeenkomsten.

3.2.3.

Het beroep van ASR op verrekening is in strijd met artikel 53 Fw. Immers, de schuld van ASR ontstaat na de datum van het faillissement en vloeit niet voort uit handelingen die ASR met [bedrijf] voor het faillissement heeft verricht. De schuld van ASR aan [bedrijf] is ontstaan door de verkoop van de portefeuille aan [naam vennootschap onder firma] . Dit was na het faillissement. Deze verkoop staat los van de afkoop van de prolongatieprovisies.

3.2.4.

ASR heeft niet het verschil aan de Curator betaald tussen de afkoopsom voor de prolongatieprovisies en het debetsaldo van de rekening-courant. Dit bedrag van € 8.557,05 moet ASR betalen.

3.3.

ASR voert verweer als volgt.

3.3.1.

De Overeenkomsten werden eerst ondertekend door de heer [A] en zijn vervolgens bekrachtigd door [bedrijf] zelf. Na de totstandkoming van de Overeenkomsten hebben partijen op basis daarvan gehandeld. Er zijn verschillende momenten geweest waarop de bestuurder met ASR heeft gesproken over de uitvoering van de in de Overeenkomsten opgenomen verbintenissen.

3.3.2.

ASR heeft niet onrechtmatig gehandeld. Een tussenpersoon wordt op grond van de Wft alleen beschermd tegen een intrekking van de bevoegdheid tot premie-incasso. De premie-incasso was in 2010 met wederzijdse instemming overgegaan op ASR. De Overeenkomsten eindigen in geval van faillissement. Door het einde van de Overeenkomsten verliest [bedrijf] het portefeuillerecht. Er resteert een aanspraak van [bedrijf] op betaling van de afkoopsom voor de prolongatieprovisie. De Curator kan zich er niet tegen verzetten dat ASR de portefeuille in eigen beheer heeft genomen.

3.3.3.

De inname van de portefeuille is niet in strijd met artikel 23 Fw. Deze stellingen van de Curator zijn erop gegrond dat de inname van een portefeuille een overdracht van een goed is als bedoeld in artikel 3:84 BW. Dit standpunt van de Curator is niet juist. Inname is een verzamelterm voor de verbintenisrechtelijke gevolgen van het beëindigen van de bevoegdheid tot premie-incasso, het beëindigen van de bevoegdheid tot beheer van de portefeuille en de afkoop van de resterende provisierechten.

3.3.4.

ASR is gerechtigd tot verrekening. De Curator lijkt te veronderstellen dat de vordering van ASR op [naam vennootschap onder firma] tot betaling van de koopprijs is verrekend met de schuld van ASR aan [bedrijf] . Deze veronderstelling is onjuist. ASR heeft haar vordering op [bedrijf] verrekend met haar schuld aan [bedrijf] uit hoofde van de afkoop van de provisierechten. Deze vordering en schuld vloeien beide voort uit de Overeenkomsten. De verrekening is niet in strijd met de goede trouw. In de Overeenkomsten is een uitvoerige regeling opgenomen over de afkoop van de provisierechten.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De Curator heeft in de eerste gevorderd te verklaren voor recht dat de Overeenkomsten ongeldig zijn. Hij heeft in de tweede plaats gevorderd te beoordelen of ASR onrechtmatig heeft gehandeld door de verzekeringen die hebben behoord tot de portefeuille van [bedrijf] te verkopen. Deze twee vorderingen zullen achtereenvolgens worden beoordeeld.

Zijn de Overeenkomsten geldig?

4.2.

[bedrijf] werd bij de totstandkoming van de Overeenkomsten niet rechtsgeldig vertegenwoordigd. De Curator kan hierop echter geen beroep doen, omdat ASR redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op grond van de hiervoor onder punt 2.4. weergegeven omstandigheden.

4.3.

Een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met een dwingende wetsbepaling, kan nietig of vernietigbaar zijn. Een overeenkomst is echter niet in zijn geheel nietig, als een gedeelte of enig beding ervan in strijd is met de wet. De Curator heeft in de dagvaarding en ter comparitie gesteld dat zijn beroep nietigheid betrekking heeft op de mogelijkheid van ASR in de Overeenkomsten om de portefeuille in te nemen. Uit deze stelling volgt niet dat Overeenkomsten in hun geheel nietig of vernietigbaar zijn.

4.4.

De Curator heeft ter comparitie een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 BW. De Curator heeft dit beroep onvoldoende gemotiveerd. Uit de stellingen van de Curator blijkt niet op welk specifiek beding in welke algemene voorwaarden, het beroep op vernietigbaarheid betrekking heeft.

4.5.

De hiervoor onder punt 3.1. onder a. omschreven vorderingen van de Curator worden afgewezen.

Mocht ASR het portefeuillerecht verkopen?

4.6.

De Curator heeft gevorderd te verklaren voor recht dat ASR onrechtmatig heeft gehandeld door de portefeuille van [bedrijf] te verkopen (punt 3.1. onder b.). Hierop heeft de Curator vervolgens zijn vorderingen tot betaling van schadevergoeding gegrond (punt 3.1. onder c. primair en subsidiair).

4.7.

Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of ASR jegens de Curator onrechtmatig heeft gehandeld door op 24 januari 2013 een overeenkomst te sluiten met [naam vennootschap onder firma] en daarmee de door bemiddeling van [bedrijf] tot stand gekomen verzekeringen bij [naam vennootschap onder firma] onder te brengen. Wanneer, zoals de Curator heeft gesteld, het recht om de portefeuille te verkopen lag bij [bedrijf] , heeft ASR een inbreuk gemaakt op dit recht. Dit is anders wanneer, zoals ASR heeft gesteld, van een portefeuillerecht geen sprake meer was, omdat de Overeenkomsten zijn geëindigd.

Wat omvat het portefeuillerecht?

4.8.

Om te kunnen beoordelen wat de gevolgen zijn van een einde van de Overeenkomsten en het faillissement van [bedrijf] op het portefeuillerecht is van belang vast te stellen wat het portefeuillerecht heeft omvat. Verder is van belang vast te stellen of het portefeuillerecht een goed is dat tot het vermogen van [bedrijf] heeft behoord.

4.9.

[bedrijf] heeft op grond van de Overeenkomsten het recht te adviseren en bemiddelen bij de totstandkoming van door ASR aangeboden verzekeringen. [bedrijf] heeft met betrekking tot deze verzekeringen een recht op betaling door ASR van afsluit- en prolongatieprovisies. De verzekeringen worden door [bedrijf] beheerd, hetgeen op grond van de Overeenkomsten inhoudt dat premies door [bedrijf] worden geïnd en dat alle contacten tussen de verzekerden en ASR lopen via [bedrijf] . De uit deze rechten voortvloeiende waarde voor [bedrijf] bestaat uit drie onderdelen. In de eerste plaats de omzet die kan worden gerealiseerd uit reeds gesloten verzekeringen (de prolongatieprovisie). In de tweede plaats het vooruitzicht op het sluiten van nieuwe verzekeringen bij ASR voor bestaande klanten (toekomstige afsluitprovisie). En in de derde plaats de uit de via [bedrijf] lopende contacten tussen ASR en verzekerden voortvloeiende andere omzet (goodwill). In artikel 4:102 Wft worden deze uit de Overeenkomsten voortvloeiende rechten omschreven als een portefeuillerecht.

4.10.

[bedrijf] , of na faillissement de Curator, kan het portefeuillerecht verzilveren door de Overeenkomsten met ASR over te dragen aan een derde. Voor een overdracht een overeenkomst is op grond van artikel 6:159 BW in beginsel de medewerking van ASR nodig. Ten aanzien van een portefeuillerecht bepaalt artikel 4:103 lid 4 Wft echter dat ASR op schriftelijk verzoek van [bedrijf] haar medewerking moet verlenen aan een overdracht, tenzij sprake is van gegronde bezwaren. [bedrijf] kan het portefeuille recht hierdoor zelfstandig overdragen. Het portefeuillerecht is daarom te beschouwen als een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW.

4.11.

Hetgeen [bedrijf] kan overdragen, is echter niet meer of minder dan het portefeuillerecht zoals dat is vastgelegd in de Overeenkomsten. Als de Overeenkomsten eindigen, gaat het portefeuillerecht voor een belangrijk gedeelte teniet. [bedrijf] heeft dan namelijk niet meer het vooruitzicht op omzet uit toekomstige afsluitprovisie. De contacten van verzekerden lopen ook niet meer via [bedrijf] , zodat de uit deze contacten voortvloeiende goodwill niet meer kan worden gerealiseerd. De bestaande verzekeringen en het daarmee verband houdende recht op prolongatieprovisie zou [bedrijf] nog wel geldend kunnen maken, ware het niet dat de Overeenkomsten in artikel 30.3. een regeling inhouden op basis waarvan ASR de toekomstige prolongatieprovisie kan afkopen. Voor de verdere beoordeling is daarom van belang vast te stellen of ASR de Overeenkomsten rechtsgeldig heeft beëindigd alvorens de tot de portefeuille behorende verzekeringen onder te brengen bij [naam vennootschap onder firma] .

Zijn de Overeenkomsten beëindigd?

4.12.

In artikel 29.2. van de Overeenkomsten is bepaald dat de samenwerking tussen [bedrijf] en ASR eindigt door een faillissement van [bedrijf] . De kern van het geschil tussen partijen is of ASR een beroep kan doen op deze faillissementsclausule. Het komt daarbij aan op de beantwoording van twee vragen. In de eerste plaats de vraag of de faillissementsclausule nietig is wegens strijd met een dwingendrechtelijke wetsbepaling. In de tweede plaats de vraag of een beroep door ASR op de faillissementsclausule in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Is de beëindiging in strijd met de wet?

4.13.

Artikel 4:104 Wft bepaalt dat de bemiddelaar in beginsel de incasso verzorgt van de premies van de tot de portefeuille behorende verzekeringen. De verzekeraar kan de premie-incasso alleen onder bepaalde met name in de wet genoemde omstandigheden overnemen. Artikel 4:104 Wft geeft daarmee aan [bedrijf] bescherming ter zake van de beëindiging van aan de Overeenkomsten ontleende bevoegdheden tot premie-incasso. In dit geval is de bevoegdheid van [bedrijf] tot premie-incasso met ingang van 1 september 2010 beëindigd en overgenomen door ASR. De in artikel 4:104 Wft gegeven bescherming van [bedrijf] speelt dus geen rol bij de beoordeling van het geschil tussen partijen. Andere onderdelen van het portefeuillerecht worden door de Wft niet beschermd (vgl. HR 13 november 1987, NJ 1988, 627). Met name de mogelijkheid van een verzekeraar om de samenwerking met een tussenpersoon te beëindigen wordt in de Wft niet beperkt. De bepaling dat een samenwerking eindigt in geval van faillissement is daarom niet in strijd met de Wft.

4.14.

Artikel 20 Fw bepaalt dat door het faillissement het gehele vermogen van [bedrijf] onveranderlijk wordt. De faillissementsclausule is niet in strijd met deze wetsbepaling. Bij dit oordeel spelen de volgende overwegingen een rol.

4.14.1.

Zoals hiervoor werd overwogen (punt 4.9. en 4.10.), is het portefeuillerecht weliswaar als overdraagbaar vermogensrecht te beschouwen, maar dit vermogensrecht houdt niet meer in dan is vastgelegd in de overeenkomsten die [bedrijf] heeft gesloten met enerzijds verzekerden en anderzijds ASR. In de Overeenkomsten staan verschillende beëindigingsmogelijkheden, waaronder de faillissementsclausule. De faillissementsclausule is dus onderdeel van het portefeuillerecht. In vermogensrechtelijke zin wijzigt als gevolg van het beroep van ASR op de faillissementsclausule het portefeuillerecht niet, maar wordt slechts een contractueel recht uitgeoefend door ASR dat aan het portefeuillerecht is verbonden. Dit recht van ASR wordt door het faillissement van [bedrijf] niet gewijzigd.

4.14.2.

Door het einde van de Overeenkomsten heeft [bedrijf] niet langer de mogelijkheid om de aan de Overeenkomsten verbonden waarden, bestaande uit goodwill en toekomstige afsluitprovisies, te realiseren. De door artikel 20 Fw beschermde waarde van deze rechten is afhankelijk van het voortduren van de Overeenkomsten en kan niet worden gerealiseerd als ASR haar medewerking aan een verkoop van de portefeuille weigert. De goodwill en toekomstige afsluitprovisies kan de Curator als gevolg van de faillissementsclausule niet meer realiseren, maar dit is iets anders dan de situatie waarin een al bestaand (vorderings-)recht van [bedrijf] komt te vervallen.

4.14.3.

De verplichting van ASR om prolongatieprovisie te voldoen, vervalt evenmin door het einde van de Overeenkomsten. ASR heeft ook bij het einde van de Overeenkomsten immers een verplichting tot het betalen van een afkoopsom in verband met de prolongatieprovisie. ASR heeft gesteld, welke stelling de Curator niet heeft weersproken, dat deze afkoopsom is gebaseerd op de contante waarde van de nog te realiseren prolongatieprovisie. Gelet hierop, kan niet worden gezegd dat het recht van [bedrijf] op betaling van prolongatieprovisie vervalt als gevolg van de beëindiging van de Overeenkomsten. Het is daarom niet zo dat ASR een prestatie niet meer behoeft te verrichten enkel en alleen vanwege het faillissement, terwijl zij daarvoor al wel een tegenprestatie van [bedrijf] had ontvangen.

Is de beëindiging in strijd met de redelijkheid en billijkheid?

4.15.

De vraag of de faillissementsclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het gaat daarbij onder meer om de aard en inhoud van de Overeenkomsten, de maatschappelijke positie en onderlinge verhoudingen van partijen, de wijze waarop de faillissementsclausule tot stand is gekomen en de mate waarin [bedrijf] zich van de strekking van de faillissementsclausule bewust is geweest. Bij de beoordeling zijn met name de volgende omstandigheden van belang.

4.15.1.

ASR heeft gesteld, welke stelling de Curator onvoldoende heeft weersproken, dat ASR er belang bij heeft dat zij niet gedwongen kan worden te blijven samenwerken met een partij die in staat van faillissement verkeert.

4.15.2.

De Curator heeft gewezen op het door hem als productie 16 overgelegde Protocol Afwikkeling Faillissement Intermediair. Dit protocol is gedateerd op 8 mei 2015 en gold dus niet ten tijde van de faillietverklaring van [bedrijf] . In het protocol kunnen (en zullen) desondanks normen voorkomen die ook als rechtens geldend moeten worden beschouwd in 2005. Die gelding ontlenen zij niet aan het protocol zelf, maar aan de in de maatschappelijke opvattingen omtrent hetgeen verzekeraars behoren te doen in het geval van een faillissement van een bemiddelaar. Anders dan de Curator heeft gesteld, blijkt uit het protocol echter niet dat de samenwerking tussen een bemiddelaar en de verzekeraar na een faillissement in stand moet blijven. Het protocol beoogt te voorkomen dat de rechten van verzekerden in het gedrang komen door middel van de aanstelling van een interim adviseur. Het protocol gaat er daarmee vanuit dat een curator en verzekeraar samenwerken, maar laat rechten van de verzekeraar jegens een bemiddelaar onverlet.

4.15.3.

In dit geval hebben de Curator en ASR niet samengewerkt aan een verkoop van het portefeuillerecht van [bedrijf] . ASR heeft op 11 juli 2012 jegens de Curator een beroep gedaan op de faillissementsclausule, met de bedoeling de portefeuille in eigen beheer te nemen. De Curator is desondanks, zonder overleg met ASR, op 26 juli 2012 overgegaan tot verkoop van de portefeuille. De Curator heeft daarna aan ASR gevraagd met deze verkoop in te stemmen. ASR heeft dit geweigerd. ASR heeft aan de Curator aangeboden mee te werken aan de verkoop door de Curator, onder de voorwaarde dat ASR uit de koopsom een bedrag ter hoogte van de afkoopsom van de prolongatieprovisie zou mogen verrekenen met de schuld van [bedrijf] . Dit voorstel heeft de Curator afgewezen. Vervolgens is ASR zelf een samenwerking aangegaan met [naam vennootschap onder firma] .

4.15.4.

De Curator heeft zich in de discussie met ASR op het standpunt gesteld dat de door hem gerealiseerde koopsom voor de portefeuille ad € 87.047,56 ten goede moet komen aan de gezamenlijke schuldeisers. ASR zou in dat geval een vordering in het faillissement hebben van € 59.930,34 uit hoofde van het rekening-courantsaldo, terwijl zij prolongatieprovisies verschuldigd zou worden aan [naam vennootschap onder firma] . Door de Overeenkomsten te beëindigen en de prolongatieprovisie af te kopen, heeft ASR de mogelijkheid behouden om haar verplichting tot betaling van een afkoopsom voor de prolongatieprovisies te verrekenen met haar vordering in het faillissement. De mogelijkheid van verrekening biedt aan ASR een feitelijke zekerheid voor de voldoening van de wederzijdse prestaties. Het zou onbillijk zijn, wanneer ASR kon worden gedwongen tot betaling aan [naam vennootschap onder firma] , terwijl de zekerheid bestaat dat op haar vordering in het faillissement niet meer dan percenten zullen worden uitbetaald. Juist in het geval van een faillissement heeft ASR er dus belang bij dat een bestaande mogelijkheid tot verrekening niet wordt beperkt.

4.15.5.

Het enkele feit dat ASR als enige van de bij [bedrijf] betrokken verzekeringsmaatschappijen heeft geweigerd in te stemmen met een verkoop aan [naam vennootschap onder firma] , maakt het beroep op de faillissementsclausule niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Uit de stellingen van de Curator blijkt niet van feiten op grond waarvan hij erop heeft mogen vertrouwen dat ASR, net als andere verzeeraars, met een verkoop aan [naam vennootschap onder firma] zou instemmen.

4.15.6.

In de Overeenkomsten is niet alleen een faillissementsclausule opgenomen, maar hebben partijen uitdrukkelijk geregeld op welke wijze de nog verschuldigde prolongatieprovisies kunnen worden afgekocht. In de Overeenkomsten is dus voorzien in het gevolg van een faillissement, rekening houdend met de wederzijdse belangen van partijen. Er is geen sprake van een contractuele regeling waarmee ASR, ten koste van [bedrijf] of haar schuldeisers, een onredelijk voordeel geniet.

Conclusie: ASR mocht verkopen

4.16.

Uit het voorgaande volgt dat de faillissementsclausule niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid of de wet. Het beroep van ASR op de faillissementsclausule houdt daarom stand. Dit betekent dat ASR de Overeenkomsten rechtsgeldig heeft beëindigd. De Curator kon daarom jegens ASR geen aanspraak meer maken op een overdracht van de portefeuille aan [naam vennootschap onder firma] op grond van de Wft. Daarnaast heeft het ASR vrij gestaan om met betrekking tot de voorheen in de portefeuille van [bedrijf] opgenomen verzekeringen een nieuwe samenwerking aan te gaan met [naam vennootschap onder firma] . Hierbij kon ASR zelf bepalen of zij van [naam vennootschap onder firma] een koopsom zou verlangen en wat de hoogte van die koopsom zou zijn. ASR heeft dus niet onrechtmatig gehandeld door de portefeuille te verkopen aan [naam vennootschap onder firma] .

4.17.

Gelet op het voorgaande komt een onrechtmatig handelen van ASR niet vast te staan. De hiervoor onder punt 3.1. onder b. en onder c. primair en subsidiair omschreven vorderingen van de Curator worden daarom afgewezen.

Heeft ASR een beroep op verrekening?

4.18.

De Curator heeft zijn stelling dat ASR de van [naam vennootschap onder firma] verkregen koopsom wil verrekenen, onvoldoende gemotiveerd. De koopsom heeft ASR van [naam vennootschap onder firma] verkregen en behouden. Er is geen enkele reden om aan te nemen dat ASR een verplichting heeft om deze koopsom door te betalen aan de Curator.

4.19.

Op grond van artikel 53 Fw kan hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is een beroep op verrekening doen, indien zowel vordering als schuld zijn ontstaan voor de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen voor de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. ASR heeft de schuld van [bedrijf] verrekend met de aan [bedrijf] verschuldigde afkoopsom voor de prolongatieprovisies. Zowel de schuld van [bedrijf] , als de vordering van ASR vloeien voort uit de voor het faillissement tot stand gekomen Overeenkomsten. Het beroep van ASR op verrekening is dus niet in strijd met artikel 53 Fw.

4.20.

Na verrekening resteert een door ASR te betalen bedrag van € 8.557,05. De Curator heeft de betaling van dit bedrag gevorderd (punt 3.1. onder c. meer subsidiair). Tegen dit gedeelte van de vordering heeft ASR geen verweer gevoerd. De vordering zal daarom worden toegewezen.

Hoofdelijkheid, rente en kosten

4.21.

Uit de stellingen van de Curator blijkt niet op welke grond gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van dit bedrag, zodat ingevolge de hoofdregel van artikel 6:6 BW gedaagden ieder voor een gelijk deel tot betaling gehouden zijn.

4.22.

De vordering van de Curator tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. De Curator heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Voor zover de Curator heeft bedoeld vergoeding te vorderen voor de kosten die hij heeft gemaakt om schade en aansprakelijkheid vast te stellen, wordt deze vordering afgewezen op de grond dat van onrechtmatig handelen van ASR geen sprake is.

4.23.

De gevorderde rente over het toegewezen bedrag kan slechts worden toegewezen vanaf de datum van dagvaarding, omdat de Curator niet heeft gesteld waarom de rente vanaf de gevorderde ingangsdatum verschuldigd is. Uit de stellingen van de Curator blijkt niet dat de Curator op enig moment een ingebrekestelling heeft verzonden, of dat ASR op enige grond, anders dan door het uitbrengen van de dagvaarding, in verzuim is komen te verkeren met de betaling van het toegewezen bedrag.

4.24.

Curator zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ASR worden begroot op:

- griffierecht € 1.909,00

- salaris advocaat
3.818,00(2,0 punt × tarief € 1.909,00)

Totaal € 5.727,00

4.25.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

4.26.

Nu ASR heeft erkend het toegewezen gedeelte van de vordering van de Curator verschuldigd te zijn, houdt haar bezwaar tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van die vonnis geen stand. Het vonnis zal, zoals gevraagd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Er bestaat om dezelfde reden geen aanleiding om de Curator te verplichten tot het stellen van zekerheid op grond van artikel 233 lid 3 Rv.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt ASR om aan Curator te betalen een bedrag van € 8.557,05 (achtduizend vijfhonderdzevenenvijftig euro en vijf eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 28 augustus 2015 tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt de Curator in de proceskosten, aan de zijde van ASR tot op heden begroot op € 5.727,00,

5.3.

veroordeelt ASR in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat ASR niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Neijt en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2016.^[1]