Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 5384012 UV EXPL 16-282 LH/1040
Kort geding vonnis van 26 oktober 2016
inzake
[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
verder ook te noemen [eiser] ,
eisende partij,
gemachtigde: mr. J.W. Menkveld,
tegen:
[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,
verder ook te noemen [gedaagde] ,
gedaagde partij,
gemachtigden: mr. J. Schulp en R. Bree.
1.Het verloop van de procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de conclusie van antwoord;
- de nadere productie, genummerd 3, van de zijde van [eiser] ;
- de nadere productie, genummerd 5, van de zijde van [gedaagde] ;
- de pleitaantekeningen van mr. J.W. Menkveld;
- de pleitaantekeningen van mr. R. Bree;
- de aantekeningen van de mondelinge behandeling van 14 oktober 2016.
1.2.
Daarna is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
In opdracht van De Persgroep Distributie B.V., gevestigd te Amsterdam-Duivendrecht (hierna te noemen De Persgroep), verzorgt [gedaagde] de distributie van kranten e.d. in de Utrechtse wijk Overvecht. Voor de bezorging pleegt [gedaagde] bezorgers in te schakelen. Op 13 oktober 2014 is tussen [gedaagde] en [eiser] een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) tot stand gekomen. Op deze overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing verklaard, in artikel 5.1 onder meer inhoudende dat de opdrachtnemer (hier: [eiser] ) niet verplicht is de werkzaamheden persoonlijk te verrichten en dat hij zich ‘voor eigen rekening en risico’ door anderen kan laten vervangen. Artikel 6.1 van de algemene voorwaarden bepaalt dat de bezorgvergoeding per vier weken namens opdrachtgever ( [gedaagde] ) door De Persgroep wordt betaald.
2.2.
In artikel 4.2 en 4.3 van de toepasselijke algemene voorwaarden is bepaald dat de overeenkomst van opdracht voor onbepaalde tijd is aangegaan en dat deze kan worden beëindigd met een opzegtermijn van twee weken. Artikel 4.4 bepaalt dat de opdrachtgever de overeenkomst met onmiddellijke ingang, en zonder tot enige vergoeding gehouden te zijn, kan beëindigen ingeval van een ‘ernstige tekortkoming van de Bezorger’.
2.3.
Waar [eiser] tot dan toe de bezorging in wijk 19 had gedaan, zijn partijen in of omstreeks mei 2016 overeengekomen dat [eiser] de bezorger voor de wijken 9 en 11 zou worden. Over periode 7 van 2016 (van 20 juni tot en met 17 juli 2016) heeft [eiser] van De Persgroep een bezorgvergoeding van € 793,51 ontvangen. Van de bezorgvergoeding diende [eiser] zelf de verschuldigde belasting en premies af te dragen.
2.4.
Vanaf 5 augustus tot 12 september 2016 is [eiser] met vakantie geweest. Gedurende ongeveer vijf weken heeft hij voor [gedaagde] geen werkzaamheden verricht en zich niet door een ander doen vervangen. [gedaagde] heeft de wijken 9 en 11, waarvoor [eiser] tot dan toe de bezorger was, vanaf 5 augustus 2016 aan een ander gegund. Aan [eiser] is vanaf 5 augustus 2016 geen bezorgvergoeding meer betaald. Na zijn terugkeer van vakantie, op 12 september 2016, heeft [gedaagde] [eiser] niet meer in staat gesteld bezorgwerk te verrichten.
2.5.
Bij brief van 16 september 2016 heeft de gemachtigde van [eiser] , met een beroep op een vanaf 30 mei 2016 tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst, jegens [gedaagde] aanspraak gemaakt op het daarin overeengekomen loon vanaf 12 september 2016, alsook op wedertewerkstelling. Hierop heeft [gedaagde] niet willen ingaan.
3.De vordering
3.1.
[eiser] heeft in dit kort geding gevorderd dat [gedaagde] wordt veroordeeld om aan hem te voldoen € 820,-- netto per maand aan loon over de periode vanaf 12 september 2016 totdat een rechtsgeldig einde zal zijn gekomen aan de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst, alsmede om [eiser] binnen een week na betekening van het te wijzen vonnis in staat te stellen de bedongen arbeid te verrichten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag of dagdeel dat [gedaagde] hieraan niet voldoet, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2.
Ter zitting heeft [eiser] zijn eis schriftelijk gewijzigd - de eiswijziging is vervat in de door zijn gemachtigde overgelegde en ondertekende pleitnota - in die zin dat, indien de bij dagvaarding ingestelde en op een arbeidsovereenkomst van partijen gebaseerde vordering niet toewijsbaar zou zijn, wordt gevorderd dat [gedaagde] wordt veroordeeld om aan [eiser] te voldoen € 1.230,-- aan bezorgvergoeding voor de periode van 12 september tot 28 oktober 2016, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.3.
[eiser] legt aan zijn primaire vordering ten grondslag dat tussen partijen, althans tussen hem en een - naar later bleek - niet bestaande vennootschap (‘Model B.V.’, gevestigd te Amsterdam-Duivendrecht), voor welke vennootschap [gedaagde] als vertegenwoordiger optrad, op 30 mei 2016 een arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen, waarbij hij ( [eiser] ) voor onbepaalde tijd als krantenbezorger in dienst is getreden tegen een (netto uit te betalen) bruto loon van gemiddeld € 410,-- per wijk per maand, met de verplichting van [eiser] om zelf belasting en premies af te dragen. Aan deze arbeidsovereenkomst is geen rechtsgeldig einde gekomen.
3.4.
Aan zijn subsidiaire vordering legt [eiser] ten grondslag dat [gedaagde] geacht moet worden niet eerder dan ter zitting van 14 oktober 2016 de overeenkomst van opdracht met [eiser] te hebben opgezegd, zodat deze overeenkomst met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn van twee weken niet eerder dan op 28 oktober 2016 is geëindigd en [gedaagde] aan [eiser] nog de bezorgvergoeding over de periode van 12 september tot 28 oktober 2016 verschuldigd is.
4.Het verweer
4.1.
[gedaagde] betwist de vordering. Tussen partijen heeft nooit een arbeidsovereenkomst bestaan. Het door [eiser] in het geding gebrachte contract is [gedaagde] onbekend en niet door hem ondertekend. Het moet daarom om een vervalsing gaan.
4.2.
[gedaagde] maakt bezwaar tegen de eiswijziging ter zitting. Ook op grond van de overeenkomst van opdracht is hij [eiser] evenwel niets meer verschuldigd. Die overeenkomst is, voorafgaand aan diens vakantie, met ingang van 5 augustus 2016 met wederzijds goedvinden geëindigd. In elk geval gold geen opzegtermijn, omdat sprake was van een ernstige tekortkoming van [eiser] .
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
Dat [eiser] bij zijn vordering een spoedeisend belang heeft, is door [gedaagde] niet betwist. Die spoedeisendheid is ook gegeven met de aard van de vordering.
5.2.
Voor toewijzing van een voorlopige voorziening, zoals door [eiser] gevorderd, moet het waarschijnlijk zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Alleen in dat geval kan daarop in kort geding worden vooruitgelopen.
5.3.
Allereerst heeft de kantonrechter te beoordelen of tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, nu [eiser] daarop zijn primaire vordering heeft gebaseerd. Gezien het over en weer door partijen gestelde, is ter zitting voldoende twijfel aan de echtheid van de door [eiser] in het geding gebrachte overeenkomst gerezen dat niet zonder meer waarschijnlijk is dat in een bodemprocedure komt vast te staan dat eind mei 2016 met hem een arbeidsovereenkomst is gesloten. Die twijfel houdt met name verband met de in de overgelegde arbeidsovereenkomst gebruikte naam van de werkgever (‘Model B.V.’) en het feit dat deze vennootschap niet staat ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, alsmede met de omstandigheid dat de handtekening aan werkgeverszijde aanmerkelijk afwijkt van de handtekening die [gedaagde] blijkens de door hem ter zitting getoonde zakelijke stukken, en de door hem ter zitting op een papier gezette handtekening, pleegt te gebruiken.
5.4.
Maar ook indien er - met [eiser] - van zou moeten worden uitgegaan dat op 30 mei 2016 een overeenkomst als de door hem overgelegde is tot stand gekomen en [gedaagde] daaraan jegens hem gebonden is, dan nog zou dit [eiser] niet baten. Dat partijen hun overeenkomst als een arbeidsovereenkomst betitelen, brengt immers op zichzelf niet mee dat die overeenkomst als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW Pro moet worden aangemerkt. Een van de wettelijke vereisten voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is dat de arbeid persoonlijk moet worden verricht. Wanneer iemand niet contractueel verplicht is om de arbeid persoonlijk te verrichten, is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst (vgl. HR 21 maart 1969, NJ 1969, 321, inzake Heger/De Geïllustreerde Pers). Hierbij komt het aan op hetgeen partijen bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven (vgl. HR 14 november 1997, NJ 1998, 149, inzake Groen/Schoevers). Niet gesteld is dat partijen in mei 2016 een wijziging hebben willen brengen in de aard van hun onderlinge rechtsverhouding, die vanaf oktober 2014 op een overeenkomst van opdracht was gebaseerd. Ingevolge de op die overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden was [eiser] niet verplicht de bezorgwerkzaamheden persoonlijk te verrichten, maar mocht hij zich door anderen laten vervangen. [eiser] heeft gesteld dat hij zich bij verhindering ook daadwerkelijk door een ander heeft laten vervangen. Niet gebleken is dat hierin per 30 mei 2016 verandering is gekomen. Het onderhavige geschil komt juist voort uit de gang van zaken bij (het ontbreken van) vervanging tijdens de afwezigheid van [eiser] wegens vakantie in augustus en september 2016. Voorshands moet dan ook worden geconcludeerd dat eind mei 2016 geen einde is gekomen aan de vanaf oktober 2014 tussen partijen bestaande overeenkomst van opdracht en dat hun rechtsverhouding vanaf eind mei 2016 niet als een arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Hierop stuit de primaire vordering van [eiser] af.
5.5.
De subsidiaire vordering is gebaseerd op de overeenkomst van opdracht die partijen in oktober 2014 met elkaar zijn aangegaan. [gedaagde] heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [eiser] ter zitting, waarbij de aanvankelijke vordering is vermeerderd met een subsidiaire, gebaseerd op deze overeenkomst van opdracht. Dit bezwaar is ongegrond, nu aan de subsidiaire vordering geen nieuw feitencomplex ten grondslag is gelegd en [gedaagde] zich ter zitting - ook - tegen die vordering heeft kunnen verweren.
5.6.
Volgens [eiser] komt aan de overeenkomst van opdracht eerst op 28 oktober 2016, door de opzegging ervan door [gedaagde] ter zitting van 14 oktober 2016, een einde. Daartegenover heeft [gedaagde] zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomst al per 5 augustus 2016 met wederzijds goedvinden is geëindigd. De kantonrechter volgt [gedaagde] in dit standpunt niet. Ook indien [gedaagde] zou worden gevolgd in zijn stelling dat het [eiser] bekend was dat hij zelf moest zorgen voor vervanging tijdens de zomervakantie en dat hem uitdrukkelijk is gezegd dat [gedaagde] voor de wijken 9 en 11 een andere bezorger zou zoeken als [eiser] geen vervanging regelde, kan daaruit niet worden afgeleid dat [eiser] heeft ingestemd met een beëindiging van de overeenkomst van opdracht. Ter zitting heeft [eiser] overigens gesteld dat was afgesproken dat [gedaagde] zelf voor de benodigde vervanging zou zorgen, maar dat heeft [gedaagde] weer betwist.
5.7.
Bij gebreke van de door [gedaagde] gestelde beëindiging met wederzijds goedvinden, rijst de vraag of [gedaagde] de overeenkomst van opdracht voorafgaand aan de vakantie van [eiser] heeft opgezegd. De kantonrechter beantwoordt deze vraag voorshands ontkennend. Weliswaar heeft [gedaagde] gesteld dat hij [eiser] eind juli 2016 telefonisch heeft laten weten dat hij met hem zou ‘stoppen’ als er geen vervanging zou zijn geregeld, maar daaruit heeft [eiser] redelijkerwijs niet hoeven begrijpen dat [gedaagde] bedoelde de overeenkomst van opdracht - voorwaardelijk - op te zeggen, nog daargelaten dat [eiser] deze gang van zaken heeft weersproken en heeft ontkend eind juli 2016 door [gedaagde] te zijn gebeld, zoals deze stelt. Nu [gedaagde] aldus niet geacht kan worden de overeenkomst voorafgaand aan de vakantie van [eiser] te hebben opgezegd, kan in het midden blijven of hij dat, vanwege een mogelijke ernstige tekortkoming van [eiser] , met onmiddellijke ingang had kunnen doen.
5.8.
Nu er in dit kort geding dus niet van kan worden uitgegaan dat eind juli/begin augustus 2016 reeds een opzegging heeft plaatsgevonden, moet worden beoordeeld of op enig moment daarna (en vóór 14 oktober 2016) van een opzegging door [gedaagde] sprake is geweest. Dat is naar het oordeel van de kantonrechter het geval. Terug van vakantie, heeft [eiser] zich op maandag 12 september 2016 bij [gedaagde] gemeld voor de hervatting van zijn bezorgwerkzaamheden. [gedaagde] had toen inmiddels voor [eiser] een andere vaste bezorger gevonden en hij heeft hem niet meer tot het werk toegelaten. In de gegeven omstandigheden heeft [eiser] dit redelijkerwijs als een opzegging van de overeenkomst van opdracht moeten opvatten, en wel als een opzegging tegen 26 september 2016. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde] zich toen op een zodanige wijze heeft uitgelaten dat [eiser] heeft moeten begrijpen dat hij zich beriep op het bestaan van een ernstige tekortkoming in de zin van artikel 4.4 van de algemene voorwaarden die een beëindiging met onmiddellijke ingang rechtvaardigde. Omdat het voor rekening en risico van [gedaagde] komt dat [eiser] van 12 tot 26 september 2016, gedurende de opzegtermijn, geen bezorgwerk heeft verricht, is hij hem een bezorgvergoeding voor de duur van die twee weken verschuldigd. De kantonrechter stelt deze vergoeding op de helft van de vergoeding die [eiser] over (de vier weken van) periode 7 van 2016 heeft ontvangen, nu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die erop wijzen dat sindsdien in de omvang van het bezorgwerk in de wijken 9 en 11 verandering is gekomen. [gedaagde] wordt daarom veroordeeld tot betaling van € 396,75.
5.9.
Nu partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, ziet de kantonrechter reden om de proceskosten te compenseren, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
6.De beslissing
De kantonrechter:
geeft de volgende onmiddellijke voorziening:
6.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen € 396,75;
6.2.
compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
6.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
6.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. van Binsbergen, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2016.