Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummers: 5604597 UE VERZ 16-747 en 5639506 UE VERZ 17-10 ip/1198
Beschikking van 29 maart 2017
inzake
[verzoeker],
wonende te [woonplaats] ,
verder ook te noemen [verzoeker] ,
verzoekende en verwerende partij,
gemachtigde: mr. J.L.A. van Eeuwijk,
tegen:
de besloten vennootschap
Hago Zorg B.V.,,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
verder ook te noemen Hago Zorg,
verwerende en verzoekende partij,
gemachtigde: mr. W. van der Boon.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift van [verzoeker] ex artikel 7:681 BW Pro, ter griffie ingekomen op 23 december 2016, en het daartegen ingediende verweerschrift van Hago Zorg;
- het verzoekschrift van Hago Zorg ex artikel 7:677 lid 2 BW Pro, ter griffie ingekomen op 10 januari 2017, en het daartegen ingediende verweerschrift van [verzoeker] ;
- het zelfstandig tegenverzoek van Hago Zorg ex artikel 7:671b lid 1 sub a BW, ter griffie ingekomen op 14 februari 2017,
- de door de gemachtigde van [verzoeker] nader toegezonden producties genummerd 4 tot en met 12.
1.2.
De mondelinge behandeling van alle verzoeken is gehouden op 24 februari 2017. [verzoeker]
is in persoon verschenen, vergezeld door zijn echtgenote en bijgestaan door de
gemachtigde. Namens Hago Zorg zijn verschenen [A] , leidinggevende, en [B] .
HR adviseur. Zij waren vergezeld door [C] , particulier onderzoeker, en zijn
bijgestaan door de gemachtigde. Door of namens partijen is antwoord gegeven op vragen en
zijn de standpunten toegelicht. De gemachtigden hebben dat gedaan aan de hand van een
pleitnota.
1.3.
Hierna is uitspraak bepaald.
2.De feiten waarvan kan worden uitgegaan
2.1.
[verzoeker] , geboren op [1978] en thans derhalve 38 jaar oud, is op 2 oktober 2006 in dienst van (de rechtsvoorganger van) Hago Zorg getreden in de functie van schoonmaker. Het laatst verdiende salaris bedraagt € 2.220,39 bruto per maand inclusief vakantiegeld (€ 1.897,77 per week exclusief vakantiegeld). Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor de schoonmaak- en glazenwassersbranche van toepassing. Gelet op de lengte van het dienstverband en de bepalingen van de cao bedraagt de opzegtermijn tien weken.
2.2.
Eind 2012 heeft [verzoeker] een auto-ongeluk gehad. Daardoor heeft hij langere tijd niet (volledig) kunnen werken. [verzoeker] heeft nog steeds klachten van zowel hoofdpijn als rugpijn. Schematisch kan het ziekteverzuim als volgt worden weergegeven:
- vanaf 6 oktober 2008 14 dagen
- vanaf 2 december 2008 6 dagen
- vanaf 7 september 2009 56 dagen
- vanaf 16 maart 2010 41 dagen
- vanaf 4 oktober 2010 280 dagen
- vanaf 6 februari 2012 42 dagen
- vanaf 7 november 2012 604 dagen
- vanaf 7 oktober 2014 279 dagen
- vanaf 11 januari 2016 70 dagen
2.3.
Kort voor de zomervakantie van 2016, [verzoeker] was toen vanaf 21 maart 2016 weer volledig aan het werk, is namens Hago Zorg aan [verzoeker] medegedeeld dat hij werd overgeplaatst van een locatie in Utrecht naar een locatie in Den Dolder (Altrecht). [verzoeker] was niet blij met de overplaatsing. Hij heeft gemeld dat het reizen naar Den Dolder zijn klachten verergerde.
2.4.
Op de eerste werkdag na de zomervakantie, dat was 22 augustus 2016, heeft [verzoeker] zich wederom ziek gemeld.
2.5.
Op 5 september 2016 heeft de bedrijfsarts met gebruikmaking van het formulier “Probleemanalyse WIA” (productie 9 van Hago Zorg) de volgende beperkingen op schrift gesteld:
“concentratie, verminderd reactie vermogen en energie, alsmede tijdelijk verminderde belastbaarheid ten aanzien van autorijden (voor de komende drie weken)”.
2.6.
Op 4 oktober 2016 heeft de bedrijfsarts met gebruikmaking van het formulier “Bijstelling Probleemanalyse WIA” de volgende beperkingen op schrift gesteld:
“niet werken op hoogtes, omgaan met gevaarlijke machines, werken onder tijdsdruk, energetisch beperkt, niet alleen werken, niet werken onder tijdsdruk, autorijden (voor de komende maand)”.
2.7.
Op voormeld formulier van 4 oktober 2016 heeft de bedrijfsarts partijen geadviseerd over twee weken te starten met 5 x 2 uur in aangepaste werkzaamheden en na wederom twee weken de werktijd uit te breiden naar 5 x 3 uur per week. Het doel van de reïntegratie was dat [verzoeker] in december 2016 weer volgens zijn contracturen zou werken. Daarna zou hij dan zijn eigen werkzaamheden weer kunnen oppakken.
2.8.
Partijen zijn op 19 oktober 2016 volgens het advies van de bedrijfsarts gestart met reïntegratie door middel van het verrichten van passende schoonmaakwerkzaamheden tegen loonwaarde gedurende twee uur per dag (van 9:00 tot 11:00) op de locatie in Den Dolder. Met ingang van 31 oktober of 2 november 2016, de precieze datum is niet helemaal duidelijk, is de werktijd uitgebreid naar drie uur per dag (van 9.00 tot 12.00 uur) tegen loonwaarde. Hago Zorg heeft het doel van de reïntegratie omschreven als volledige hervatting in eigen werk per medio december 2016.
2.9.
Omdat Hago Zorg twijfelde aan de oprechtheid van de ziekmelding van [verzoeker] heeft zij recherchebureau VDBS Consultancy (hierna: VDBS) opdracht gegeven onderzoek te doen naar de activiteiten van [verzoeker] buiten werktijd. In het kader van dit onderzoek is [verzoeker] op een aantal dagen in de periode van 26 oktober 2016 tot en met donderdag 3 november 2016 geobserveerd vanaf de openbare weg.
2.10.
Op 2 november 2016 hebben de heer [A] namens Hago Zorg (hierna: [A] ) en [verzoeker] de re-integratie besproken. [A] heeft een verslag van dat gesprek opgemaakt. Daarin staat dat [verzoeker] heeft medegedeeld dat de re-integratie erg moeizaam verloopt, dat hij weer last van de reeds bekende klachten heeft gekregen en dat de reden hiervan is gelegen in de werkzaamheden en in het reizen met de auto. Verder staat in dat verslag dat Hago Zorg aan [verzoeker] een reiskostenvergoeding zal betalen voor het woon- werkverkeer per auto naar Den Dolder en voor de reis per auto naar de bedrijfsarts in den Haag.
2.11.
Na afloop van voormeld gesprek is [verzoeker] vertrokken om zijn huisarts te kunnen bezoeken. Hij heeft die dag de drie uur werktijd niet vol gemaakt.
2.12.
Op 3 november 2016 heeft [verzoeker] aan zijn leidinggevende, mevrouw [D] , medegedeeld dat hij niet wilde moppen omdat hij dan last van zijn rug zou krijgen.
2.13.
Mevrouw [E] (hierna: [E] ) heeft op 11 november 2016 het schriftelijk onderzoeksverslag namens VDBS opgemaakt. [E] heeft geconcludeerd dat [verzoeker] zich vermoedelijk schuldig heeft gemaakt aan arbeidsverzuim, dan wel ongeoorloofd ziekteverzuim.
2.14.
Hago Zorg heeft [verzoeker] op 11 november 2016 op staande voet ontslagen.
2.15.
Met een brief van 14 november 2016 is het ontslag schriftelijk bevestigd. In deze brief staat onder meer het volgende:
“Vrijdagmorgen heeft er een gesprek plaatsgevonden met u. Bij dit gesprek waren aanwezig de heer [F] , regiodirecteur, de heer [A] , uw leidinggevende en mevrouw [E] , particulier onderzoeker.
U bent voor ons werkzaam in de functie van schoonmaker op de locatie Stichting Altrecht B.V.
Naar aanleiding van uw enorme ziektehistorie bij Hago Zorg de laatste 8 jaar en uw huidige ziekmelding na een overplaatsing hebben wij een particulier onderzoeker ingezet in de peridode van 26 oktober tot 3 november jl. omdat wij twijfels hebben aan uw oprechtheid.
De bedrijfsarts heeft aangegeven dat u energetisch beperkt bent en niet mag autorijden in verband met fysieke beperkingen. U bent op 17 oktober jl. gestart met uw re-integratie voor 2 uur per dag. Dit is met 1 uur per dag uitgebreid vanaf 31 oktober jl. U hebt op 2 november jl. in een gesprek met de heer [A] aangegeven dat uw klachten erger zouden worden door het werk en omdat u met de auto naar het werk moet komen.
De particulier onderzoeker heeft vernomen dat u in de tijd dat u bij ons ziek bent veel met uw auto op pad bent om allerlei particuliere adressen af te rijden. U rijdt hiervoor grote afstanden naar onder andere Zwolle, Hilversum en Muiden en in de regio Utrecht. Daarnaast heeft zij gezien dat u een hele zware oven optilt om in een auto te laden en autobanden uit een auto tilt bij een garage waar u in deze periode tot twee maal toe gezien bent. Van dit alles is een onderzoeksrapport opgesteld en zijn foto’s en opnames gemaakt.
In het gesprek van 11 november jl. is dit aan u voorgelegd. Er is door de onderzoeker aan u gevraagd of het klopt dat u niet kan tillen en dat u energetisch beperkt bent. Ook is u gevraagd wat u privé nog kunt. U gaf aan nog geen boodschappentas te kunnen tillen en verder thuis niets te doen. Daarop heeft de onderzoeker haar bevindingen met u gedeeld en de foto’s laten zien. U gaf hier geen reactie op. U vroeg op een gegeven moment of u mocht vertrekken.
Wij nemen uw handelen zwaar op. Wij beschouwen uw handelen zelfs zo ernstig dat wij u vrijdagmorgen een ontslag op staande voet hebben gegeven (…) Het is duidelijk dat uw gedragingen dringende redenen oplevert (…)
U heeft zich schuldig gemaakt aan gedrag en handelen waardoor u het vertrouwen van de werkgever onwaardig bent geworden, althans heeft door uw beschreven handelen grovelijk de plichten veronachtzaamt welke de arbeidsovereenkomst die u heeft opgelegd ernstig en onherstelbaar beschadigd. (…)
Daarenboven houden wij u geheel aansprakelijk voor alle overige schade en kosten door ons te lijden of te maken vanwege uw foutief handelen.”
2.16.
Met een brief van 16 november 2016 heeft de gemachtigde van [verzoeker] bij Hago Zorg geprotesteerd tegen het ontslag. In die brief staat onder meer:
“De redenen die u noemt zijn onvoldoende om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Tevens geeft u niet aan welke gedragingen van cliënt nu exact de dringende redenen opleveren.
Client had het recht buiten werktijd met zijn auto te rijden, samen met een ander een oven van +/- 50 kg te tillen en banden op te tillen.
Cliënt moest soortgelijke werkzaamheden van zijn re-integratie werkzaamheden ook voor u doen. Hij moest elke dag met de auto naar zijn werk en hij moest op zijn werk samen met anderen regelmatig de schrobmachine de trap optillen.
Client was niet ziek vanwege klachten aan zijn rug. Cliënt was ziek vanwege zware migraine/hoofdpijn. Die hoofdpijn maakt dat hij veel sneller moe is dan een ander, maar tillen lukt hem wel.
Client is in het gesprek van 11 november 2016, dat, zoals aangekondigd, zou gaan over re-integratie, door 3 personen compleet overdonderd met aantijgingen en vragen, waarop hij niet duidelijk wist te antwoorden. Hij was volledig van slag, vroeg om een tolk, maar dat vond u niet nodig. Client heeft niet gezegd dat hij verder thuis niets kon doen (wel is hij ’s avonds moe van de hoofdpijn) en heeft niet gezegd dat hij geen boodschappen kon tillen.”
3.Het verzoek van [verzoeker] ex artikel 7:681 BW Pro
3.1.
[verzoeker] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het gegeven ontslag op staande voet te vernietigen, de dienstbetrekking te herstellen en Hago Zorg te veroordelen tot betaling van loon (met bijbehorende vorderingen) en toelating van [verzoeker] tot de werkzaamheden.
3.2.
[verzoeker] bestrijdt de stelling van Hago Zorg dat zij reden had om te twijfelen aan zijn arbeidsongeschiktheid. Volgens [verzoeker] hebben zijn behandelaars vastgesteld dat sprake is van beperkingen in relatie tot zijn schoonmaakwerk, maar is hem niet verboden om buiten werktijd auto te rijden of zware voorwerpen te tillen. Dat autorijden en tillen kan volgens [verzoeker] dan ook geen dringend reden voor ontslag opleveren. Hij stelt dat Hago Zorg onrechtmatig heeft gehandeld door hem zonder goede reden buiten werktijd te laten schaduwen en fotograferen en hem vervolgens in een ontslaggesprek daarmee te confronteren en meteen te ontslaan. [verzoeker] betwist dat hij in het ontslaggesprek heeft gezegd dat hij nog geen boodschappentas kan tillen en thuis niets kan doen.
3.3.
Hago Zorg voert verweer. Hago Zorg heeft onder meer betoogd, kort samengevat, dat [verzoeker] , in contrast met de door hem gestelde beperkingen, buiten werktijd in staat is om een (zeer) zware oven en autobanden te tillen, vele honderden kilometers achter elkaar in de auto af te leggen en veelvuldig op pad te zijn in plaats van thuis te rusten. Volgens Hago Zorg heeft [verzoeker] op 11 november 2016 in strijd met de waarheid tegenover haar verklaard dat hij niets zwaars kon tillen en dat hij slechts kleine stukjes in zijn auto had gereden. Hago Zorg heeft uit dit alles geconcludeerd dat [verzoeker] veel minder beperkingen heeft dan hij zelf stelt en dat [verzoeker] op 11 november 2016 tegen haar gelogen heeft.
4.Het verzoek van Hago Zorg ex artikel 7:677 lid 2 BW Pro
4.1.
Hago Zorg verzoekt [verzoeker] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW Pro. Zij heeft deze schadevergoeding, die gelijk is aan het loon over de opzegtermijn, berekend op € 5.124,00 bruto. Hago Zorg baseert dit verzoek op de stelling dat [verzoeker] haar een dringende reden voor ontslag heeft gegeven.
4.2.
[verzoeker] voert verweer. Hij heeft daarvoor verwezen naar hetgeen hij aan zijn verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd. Hij heeft verder aangevoerd dat hij gedurende de opzegtermijn arbeidsongeschikt was wegens ziekte, dat Hago Zorg daarom geen schade heeft geleden gedurende de gemiste opzegtermijn en dat het om die reden niet redelijk en billijk is om aan Hago Zorg het loon over de opzegtermijn te moeten vergoeden. Geheel subsidiair heeft hij gevraagd om matiging.
5.Het tegenverzoek van Hago Zorg ex artikel 7:671b lid 1 sub a BW
5.1.
Voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd vraagt Hago Zorg ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Zij doet dat primair op de e-grond, verwijtbaar handelen en/of nalaten, en subsidiair op de g-grond, een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Herplaatsing kan voor wat betreft Hago Zorg niet aan de orde zijn.
5.2.
Hago Zorg stelt ter onderbouwing van haar verzoek dat de arbeidsrelatie wordt gekenmerkt door een enorm verzuim en een ongemotiveerde houding van de kant van [verzoeker] . Volgens Hago Zorg heeft [verzoeker] het vertrouwen van zijn werkgever verspeeld doordat hij niet open en eerlijk is geweest over zijn functionele beperkingen. Hago Zorg gelooft niet dat [verzoeker] alleen tijdens werktijd last heeft van zijn beperkingen en daarbuiten een normaal en actief leven kan lijden. Hago Zorg gelooft ook niet dat [verzoeker] vanaf 22 augustus 2016 daadwerkelijk arbeidsongeschikt was en er alles aan heeft gedaan om succesvol te reïntegreren.
5.3.
[verzoeker] voert verweer. Hij stelt dat hij ernstig is benadeeld doordat hij daarvoor maar één week de tijd heeft gehad. Hij betwist dat de arbeidsrelatie duurzaam verstoord is geraakt. Als wel sprake is van een verstoring, dan is die volgens [verzoeker] het gevolg van het ontslag op staande voet en de onterechte aantijgingen van de kant van Hago Zorg. [verzoeker] betwist ook de gestelde e-grond.
5.4.
[verzoeker] heeft verder een beroep gedaan op het opzegverbod tijdens ziekte. Hij stelt dat hij nog steeds arbeidsongeschikt is wegens ziekte. Volgens [verzoeker] houdt het verzoek verband met dit verbod, zodat ook om die reden de arbeidsovereenkomst niet ontbonden kan worden. Hij heeft aangevoerd dat hij zijn werk graag doet en dat hij zonder werk weinig zin in zijn leven heeft. Hij heeft verder aangevoerd dat hij een vrouw en kinderen moet onderhouden.
5.5.
Subsidiair heeft [verzoeker] gevraagd aan de ontbinding een billijke vergoeding van € 40.000,00 bruto te verbinden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft hij de stelling van Hago Zorg dat de transitievergoeding € 7.956,40 bruto bedraagt niet weersproken. Volgens [verzoeker] heeft Hago Zorg zich ernstig verwijtbaar gedragen door hem te laten volgen door een detective, door hem ten onrechte op staande voet te ontslaan en door hem te overvallen en te intimideren met een ontslaggesprek zonder dat hij zich mocht laten bijstaan door een tolk.
6.De beoordeling van de verzoeken
het ontslag op staande voet
6.1.
[verzoeker] heeft het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet binnen de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 BW ingediend.
6.2.
Hago Zorg dient de feiten die ten grondslag zijn gelegd aan het ontslag op staande voet te bewijzen. Die feiten zijn vermeld in de hiervoor geciteerde brief van 14 november 2016 waarmee Hago Zorg het ontslag heeft bevestigd. Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoeker] in de periode van 26 oktober tot en met 3 november 2016 in zijn eigen tijd veel met de auto op pad is geweest om adressen in Zwolle, Hilversum en Muiden, alsmede adressen binnen de regio Utrecht te bezoeken. Ook is niet in geschil dat [verzoeker] in die periode in zijn eigen tijd in Zwolle samen met een ander een zware oven (ongeveer 50 kilogram) heeft getild en in zijn auto heeft geladen en dat hij in Utrecht met een aanhanger achter zijn auto heeft gereden en autobanden bij een garage heeft gebracht. [verzoeker] heeft wel betwist dat hij in het ontslaggesprek met [A] en [E] van 11 november 2016 heeft gelogen. De kantonrechter oordeelt ook niet bewezen dat hij dat heeft gedaan. Hago Zorg heeft als productie 14 een door [A] en [E] ondertekend woordelijk verslag van het gesprek van 11 november 2016 in het geding gebracht. In dat verslag staat niet dat [verzoeker] letterlijk heeft gezegd dat hij nog geen boodschappentas kon tillen en thuis niets deed. Maar zelfs als [verzoeker] dat letterlijk wel zo gezegd zou hebben, dan nog hadden [A] en [E] die woorden niet letterlijk mogen opvatten. Zij wisten immers dat [verzoeker] al vanaf 19 oktober 2016 dagelijks in de ochtendspites zelfstandig met de auto vanuit Utrecht naar het werk in Den Dolder reed en dat hij minstens twee uur per dag werkzaamheden tegen loonwaarde verrichtte. Daarbij past niet dat iemand nog geen boodschappentas kan tillen en thuis helemaal niets kan doen.
6.3.
Uit het voorgaande volgt dat de gestelde leugenachtige mededelingen tijdens het ontslaggesprek van 11 november 2016 niet zijn komen vast te staan. Hetgeen van de verweten gedragingen wel vast staat, de langere en kortere autoritten en het incidenteel (samen met een ander) tillen van een (zwaar) voorwerp, rechtvaardigt geen ontslag op staande voet. [verzoeker] heeft niet hoeven begrijpen dat Hago Zorg deze activiteiten in de privésfeer zo zwaar zou opvatten als zij heeft gedaan. Voor dat oordeel is van belang dat [verzoeker] niet wist dat Hago Zorg twijfelde aan zijn inzet en de oprechtheid van zijn ziekmeldingen. Hij is daar nooit op aangesproken, ook niet tijdens functioneringsgesprekken. Tijdens de mondelinge behandeling is namens Hago Zorg verklaard dat zij tot 11 november 2016 geen, of in ieder geval te weinig, functioneringsgesprekken heeft gevoerd. De activiteiten in de vrije tijd zijn ook niet van dien aard dat daarmee bewezen is dat [verzoeker] zijn beperkingen tegenover de bedrijfsarts en zijn werkgever opzettelijk zwaarder heeft aangezet dan zij in werkelijkheid waren. De bedrijfsarts heeft naar aanleiding van de ziekmelding van 22 augustus 2016 vastgesteld dat [verzoeker] beperkingen heeft op het gebied van psychisch functioneren (concentratie/geheugen). Dat blijkt uit het kruisje voor de linkerkolom van bijlage 1 bij het WIA formulier van 5 september 2016. De bedrijfsarts heeft niet aangekruist dat [verzoeker] ook fysiek beperkt was. Het kruisje dat op die bijlage is geplaatst bij tillen en dragen (voor de rechter kolom) ziet alleen op de functiebelasting, niet op de beperkingen die de bedrijfsarts heeft vastgesteld. Het is nu eenmaal zo dat verplichte activiteiten op instructie en onder leiding van de werkgever als psychisch (veel) zwaarder kunnen worden ervaren dan vergelijkbare activiteiten op vrijwillige basis in de privé-sfeer. [verzoeker] heeft met zijn producties 7 en 8, dat zijn twee schriftelijke verklaringen van collega’s, overigens aangetoond dat hij in de relevante periode niet alleen in de privésfeer, maar ook op het werk incidenteel samen met anderen zware of zwaardere voorwerpen heeft getild.
6.4.
Ten aanzien van het autorijden heeft [verzoeker] voldoende toegelicht dat de bedrijfsarts tegen hem alleen heeft gezegd dat hij niet mocht autorijden met medicijnen. [verzoeker] heeft het tijdstip van inname van zijn medicijnen verplaatst van de ochtend naar de avond om het mogelijk te maken dat hij overdag toch zelf kon autorijden. Hij heeft medegedeeld dat hij niet graag met openbaar vervoer reist. Hago Zorg heeft erkend dat zij daarmee bekend was. Hago Zorg heeft zich in verband daarmee ook bereid verklaard om de gereden kilometers met de auto voor het woon-werkverkeer Utrecht - Den Dolder en voor het bezoek aan de bedrijfsarts in Den Haag te vergoeden.
6.5.
Uit het voorgaande volgt dat de verzochte vernietiging van het ontslag op staande voet zal worden toegewezen. Dat brengt mee dat ook het verzoek tot doorbetaling van loon met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW Pro en de wettelijke rente kan worden toegewezen. De toelating tot de werkzaamheden zal worden afgewezen. Hierna zal worden overwogen dat de arbeidsovereenkomst door ontbinding zal eindigen op 1 mei 2017. [verzoeker] heeft onvoldoende belang bij terugkeer op de werkplek tussen de datum van deze beschikking en de datum van ontbinding.
de gefixeerde schadevergoeding
6.6.
Uit het voorgaande volgt ook dat het verzoek van Hago Zorg tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding moet worden afgewezen.
de ontbinding van de arbeidsovereenkomst
6.7.
De voorwaarde waaronder Hago Zorg de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft gevorderd is in vervulling is gegaan. Daarom zal ook dat verzoek beoordeeld worden. De kantonrechter overweegt dat (de gemachtigde van) [verzoeker] er in is geslaagd behoorlijk verweer te voeren. In het algemeen is de termijn die lag tussen de indiening van het verzoek op 14 februari 2017 en de mondelinge behandeling op 24 februari 2017 daarvoor ook voldoende. [verzoeker] heeft geen concrete argumenten aangevoerd op grond waarvan geoordeeld kan worden dat de termijn is dit geval toch te kort was.
6.8.
[verzoeker] heeft een beroep gedaan op het opzegverbod bij ziekte. Dit opzegverbod staat aan ontbinding niet in de weg, omdat het verzoek geen verband houdt met een opzegverbod. De kantonrechter verwerpt bovendien de stelling van [verzoeker] dat hij ook thans nog arbeidsongeschikt is. Ter staving van die stelling beroept [verzoeker] zich op zijn nadere producties 5, 6 en 9. Die producties tonen echter niet aan dat hij arbeidsongeschikt is. Het laatste bezoek aan de huisarts dateert van 3 november 2016. Het laatste bezoek aan een medisch specialist van oktober 2016. Mogelijk heeft [verzoeker] nog last van psychische klachten en/of pijnklachten, maar dat betekent niet zonder meer dat hij (nog) niet kan werken. De bedrijfsarts heeft in oktober 2016 de inschatting gemaakt dat [verzoeker] in december 2016 weer volledig zou kunnen werken. Hier tegenover heeft [verzoeker] zijn andersluidende stelling onvoldoende onderbouwd. Dat maakt dat de kantonrechter niet toekomt aan bewijslevering op dit punt.
6.9.
Het verzoek kan niet worden toegewezen op de primair aangevoerde e-grond. De kantonrechter kan namelijk niet vaststellen dat [verzoeker] ontoelaatbaar heeft gehandeld.
6.10.
Het verzoek kan wel worden toegewezen op de subsidiair aangevoerde g-grond. De kantonrechter heeft namelijk geconstateerd dat Hago Zorg het vertrouwen in [verzoeker] volledig heeft verloren. De inschakeling van een particulier recherchebureau om [verzoeker] te volgen geeft daar al blijk van. Dit volgen heeft onnodig inbreuk gemaakt op de privacy van [verzoeker] . Hago Zorg had andere, minder ingrijpende, middelen moeten gebruiken om haar twijfel over de ziekmeldingen en de medewerking van [verzoeker] aan de reïntegratie te toetsen. Zij had haar twijfel met [verzoeker] moeten bespreken en had, indien zij het niet eens was met de adviezen van de bedrijfsarts, een second opinion aan het UWV kunnen vragen. Tijdens de zitting is echter gebleken dat Hago Zorg weigert te geloven dat [verzoeker] in zijn vrije tijd geen last lijkt te hebben van beperkingen en een normaal leven lijkt te kunnen leiden, maar toch niet in staat is om meer dan een paar uurtjes schoonmaakwerk per dag te doen. Dit volledig gebrek aan vertrouwen van de kant van de werkgever maakt dat een succesvolle voortzetting van de arbeidsovereenkomst uitgesloten moet worden geacht. Bij dit oordeel speelt een rol dat de arbeidsovereenkomst al langere tijd geen succes meer is. Het ziekteverzuim van [verzoeker] is bijzonder hoog. Partijen slagen er kennelijk niet in om [verzoeker] bestendig te reïntegreren. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij ook al hebben geprobeerd [verzoeker] bij een andere werkgever (in het tweede spoor) te reïntegreren. Dat is echter niet gelukt. Partijen hebben niet toegelicht waarom de pogingen tot reïntegratie in het tweede spoor zijn gestaakt.
6.11.
De kantonrechter dient te beoordelen per welke datum de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden. De kantonrechter dient ook te beoordelen of [verzoeker] recht heeft op de door hem gevraagde billijke vergoeding inclusief transitievergoeding. Voor die beoordelingen is van belang of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Partijen verwijten elkaar over en weer dat daarvan sprake is.
6.12.
Aan Hago Zorg moet worden toegegeven dat [verzoeker] begin november 2016 niet leek over te lopen van enthousiasme voor de werkzaamheden die hij in den Dolder diende te verrichten. Op 1 november is hij eerder naar huis gegaan in verband met hoofdpijn, op 2 november is hij eerder naar huis gegaan om zijn huisarts te kunnen bezoeken en op 3 november heeft hij tegen zijn leidinggevende [D] gezegd dat hij niet wilde moppen omdat hij dan last van zijn rug zou krijgen. De kantonrechter begrijpt op zichzelf dus wel dat Hago Zorg in november 2016 twijfelde aan de inzet van [verzoeker] . Zij heeft die twijfel echter niet uitgesproken en zij heeft ook niet door de bedrijfsarts, of in tweede instantie door het UWV, laten toetsen of [verzoeker] wel voldoende meewerkte. Alleen een arts die toegang heeft tot de medische gegevens van [verzoeker] kan beoordelen of [verzoeker] voldoende heeft meegewerkt. Hago Zorg kan dat zelf niet, en ook een particulier recherchebureau kan dat niet. Hiervoor is al overwogen dat niet is komen vast te staan dat [verzoeker] niet open en eerlijk is geweest over zijn activiteiten in eigen tijd. Tegen deze achtergrond kwalificeren de gedragingen van [verzoeker] in het najaar van 2016 op het werk en in de privésfeer niet als ernstig verwijtbaar handelen. Dat brengt mee dat hij recht heeft op de transitievergoeding. Dat brengt verder mee dat de arbeidsovereenkomst niet eerder kan worden ontbonden dan per 1 mei 2017. De opzegtermijn bedraagt immers 10 weken vanaf de datum van indiening van het verzoek tot ontbinding (14 februari 2017). Bovendien moet minstens een maand liggen tussen de datum van de beschikking en de datum van ontbinding (artikel 7: 671 lid 8 sub a BW) en moet in beginsel worden ontbonden tegen het einde van een maand (artikel 7:671 lid 8 sub a BW Pro in verbinding met artikel 7:672 lid 1 BW Pro).
6.13.
De gedragingen van Hago Zorg kwalificeren wel als ernstig verwijtbaar. Hiervoor is overwogen dat Hago Zorg aan [verzoeker] onterecht een ontslag op staande voet heeft gegeven. Dat brengt mee dat [verzoeker] ook recht heeft op een billijke vergoeding. De rechtsgrond voor toewijzing van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 BW Pro is namelijk reeds gegeven met het oordeel dat aan het ontslag op staande voet geen dringende reden ten grondslag lag. Voor dit oordeel wordt verwezen naar hetgeen de regering hierover heeft medegedeeld in reactie op vragen en opmerkingen van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN): “De auteur vraagt duidelijkheid over de vraag of met de «billijke vergoedingen» zoals opgenomen in de artikelen 7:681 BW en 7:682, derde, vierde en vijfde lid, BW hetzelfde type vergoeding is bedoeld als de vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zoals deze elders in het wetsvoorstel is opgenomen. Hierover bestaat in de literatuur discussie. Hierbij kan de regering bevestigen dat er sprake is van hetzelfde type vergoeding; in de artikelen 7:681 BW en 7:682, derde, vierde en vijfde lid, BW is er voor de daarin bedoelde specifieke gevallen reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid.” (Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 113).
6.14.
Voor wat betreft de omvang van de billijke vergoeding heeft te gelden dat de financiële gevolgen van het ontslag al verdisconteerd zijn in de transitievergoeding. De arbeidsmarktpositie van [verzoeker] is echter wel slechter dan de arbeidsmarktpositie van een gemiddelde man van zijn leeftijd. Het staat immers vast dat [verzoeker] in de afgelopen acht jaren ongeveer vier jaren niet of minder heeft gewerkt wegens ziekte. Ook staat vast dat een eerdere poging van partijen tot reïntegratie in het tweede spoor niet is gelukt. [verzoeker] heeft tijdens de mondelinge behandeling onweersproken aangevoerd dat hij niet goed Nederlands spreekt en dat hij ook niet goed kan lezen en schrijven. Positief is dat hij over een rijbewijs en auto beschikt en dus ook als koerier of chauffeur zou kunnen werken. De per saldo zwakkere positie op de arbeidsmarkt dan gemiddeld zal de kantonrechter in de billijke vergoeding verdisconteren.
6.15.
De billijke vergoeding moet hoog genoeg zijn om Hago Zorg ervan te weerhouden in een voorkomend geval wederom zo te handelen als zij heeft gedaan. Zij is door het onterechte ontslag op staande voet volledig verantwoordelijk voor het feit dat [verzoeker] plotsklaps zonder werk en zonder inkomen is komen te zitten. [verzoeker] heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat het ontslag voor hem zeer ingrijpend is geweest. De kantonrechter oordeelt ook aannemelijk dat het ontslag op staande voet een groot negatief effect heeft gehad op [verzoeker] . Het is echter niet aannemelijk dat hij de klap van het ontslag niet meer te boven kan komen en nooit meer ander betaald werk zal kunnen vinden.
Hago Zorg is ook verantwoordelijk voor de schending van de privacy van [verzoeker] , maar deze schending is zo gering geweest dat zij geen rol van betekenis speelt in de bepaling van de hoogte van de vergoeding. [verzoeker] is immers alleen vanaf de openbare weg geobserveerd en dan ook nog gedurende een beperkt aantal dagen.
6.16.
Gelet op alle omstandigheden van het geval zal de kantonrechter de totale vergoeding, derhalve met inbegrip van de transitievergoeding van bijna € 8.000,00, bepalen op € 18.000,00. De kantonrechter ziet geen aanleiding om een hoger bedrag als billijke vergoeding toe te kennen. Dit bedrag is hoog genoeg om Hago Zorg er van te doordringen dat zij anders had moeten handelen. [verzoeker] kan met het bedrag van € 18.000,00 zijn uitkering op grond van de WW gedurende (meer dan) de volle periode van twee jaar vanaf 1 mei 2017 aanvullen tot 100% van zijn laatstverdiende loon. Binnen die periode moet hij beter Nederlands kunnen leren spreken en moet hij gelet op zijn relatief jonge leeftijd en het bezit van een rijbewijs redelijkerwijs in staat zijn elders betaald werk te vinden.
6.17.
In artikel 7:686a lid 6 BW is bepaald dat, alvorens een ontbinding waaraan een vergoeding wordt verbonden wordt uitgesproken, de rechter partijen van zijn voornemen in kennis stelt en een termijn stelt waarbinnen de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. Dit voorschrift zal worden nageleefd.
6.18.
Hago Zorg zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de verzoeken op grond van artikel 7:681 BW Pro en artikel 7:677 lid 2 BW Pro. De kosten van het verzoek tot ontbinding zullen worden gecompenseerd tussen partijen. Alleen voor het geval dat Hago Zorg dat verzoek intrekt zal zij in de kosten van dat verzoek worden veroordeeld.
7.De beslissing
De kantonrechter:
op het verzoek van [verzoeker] ex artikel 7:681 BW Pro
7.1.
vernietigt het op 11 november 2016 aan [verzoeker] door Hago Zorg verleende ontslag op staande voet;
7.2.
veroordeelt Hago Zorg tot betaling aan [verzoeker] van het overeengekomen salaris van € 1.897,77 bruto per vier weken, vermeerderd met 8% vakantiegeld, met ingang van 11 november 2016 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging van maximaal 50% over het salaris vanaf 11 november 2016 berekend op de voet van artikel 7:625 BW Pro tot de dag van algehele voldoening, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over het achterstallige salaris en de wettelijke verhoging vanaf de diverse vervaldata tot de dag van algehele voldoening;
7.3.
veroordeelt Hago Zorg in de proceskosten, tot op heden aan de kant van [verzoeker] begroot op € 600,00 voor salaris gemachtigde en € 79,00 voor griffierecht;
7.4.
wijst het meer of anders verzochte af;
op het verzoek van Hago Zorg ex artikel 7:677 lid 2 BW Pro
7.5.
wijst het verzoek af;
7.6.
veroordeelt Hago Zorg in de proceskosten, tot op heden aan de kant van [verzoeker] begroot op € 200,00 voor salaris gemachtigde;
op het verzoek van van Hago Zorg ex artikel 7:671b lid 1 sub a BW
7.7.
stelt Hago Zorg in de gelegenheid uiterlijk 16 april 2017 het verzoek in te trekken;
en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken:
7.8.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen;
7.9.
bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 mei 2017;
7.10.
veroordeelt Hago Zorg om aan [verzoeker] een vergoeding van € 18.000,00 bruto te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 1 juni 2017 tot de voldoening, en bepaalt dat de transitievergoeding in dit bedrag is inbegrepen;
7.11.
wijst af het meer of anders verzochte;
7.12.
compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;
en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken:
7.13.
veroordeelt Hago Zorg in de proceskosten, tot op heden aan de kant van [verzoeker] begroot op € 400,00 voor salaris gemachtigde.
Deze beschikking is gegeven door mr. H.A.M. Pinckaers, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2017.