ECLI:NL:RBMNE:2017:3099

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/434550 / KG ZA 17-164

Vonnis in kort geding van 14 juni 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KPN B.V.,

gevestigd te Den Haag,

eiseres,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,

tegen

de stichting

INTEGRAAL KANKERCENTRUM NEDERLAND,

zetelend te [vestigingsplaats] ,

gedaagde,

advocaten mrs. R.S. Damsma, C.A.M. Lombert en J.M. Pellegrom te Amsterdam,

in welke zaak als tussenkomende partij is toegelaten

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PINK ELEPHANT B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

tussenkomende partij,

advocaten mrs. I.J.M.I. Souren en A.F. de Jong.

Partijen zullen hierna KPN, IKNL en Pink worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

KPN heeft IKNL op 8 maart 2017 gedagvaard in kort geding. Zij heeft 23 producties bij haar dagvaarding gevoegd. IKNL heeft een akte met 21 producties in het geding gebracht. Pink heeft een incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, ingediend.

1.2.

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft KPN aan de voorzieningenrechter bericht bezwaar te maken tegen de door Pink gevorderde tussenkomst subsidiair voeging. KPN heeft zich daartoe hoofdzakelijk op het standpunt gesteld dat de akte houdende producties die door IKNL aan de voorzieningenrechter is overgelegd, bedrijfsvertrouwelijke informatie bevat, die aan Pink onthouden moet worden.

Nadat IKNL en Pink zich desgevraagd hadden uitgelaten over het door KPN gemaakte bezwaar tegen de tussenkomst/voeging, heeft de voorzieningenrechter bij brief van 12 mei 2017 aan KPN, IKNL en Pink laten weten vooralsnog het voornemen te hebben de tussenkomst van Pink ter zitting te zullen toestaan. Met het oog daarop heeft de voorzieningenrechter partijen verzocht te trachten tot overeenstemming te komen over de aan Pink te verschaffen (delen van) gedingstukken.

1.3.

KPN en IKNL hebben vervolgens onderling overeenstemming bereikt over enkele weg te lakken passages in de door IKNL aan Pink te verstrekken akte en de daarbij behorende producties: in de akte zelf en in de producties 12, 13 en 14 zijn bedragen weggelakt, in de producties 15 en 17 zijn aantallen en prijzen weggelakt, van productie 16 zijn alleen de inhoudsopgaven aan Pink ter beschikking gesteld, van productie 20 zijn de hoofdstukken 4 en 6 aan Pink onthouden en de producties 5 en 21 zijn in hun geheel aan Pink onthouden.

1.4.

Pink heeft ermee ingestemd dat zij in de onderhavige procedure niet de beschikking krijgt over deze weggelakte informatie. Zij heeft erin toegestemd dat de voorzieningenrechter indien nodig haar oordeel mede op deze informatie baseert.

1.5.

Op 18 mei 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waar KPN haar bezwaar tegen de tussenkomst van Pink niet langer heeft gehandhaafd, de tussenkomst is toegestaan en waar partijen vervolgens aan de hand van pleitnota’s hun standpunten hebben toegelicht. De griffier heeft tijdens de mondelinge behandeling aantekeningen gemaakt.

1.6.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

IKNL heeft een Europese openbare aanbesteding gehouden voor ICT-dienstverlening.

2.2.

In de “Leidraad Aanbesteding ICT-dienstverlening IKNL” van 14 maart 2016 (hierna: Leidraad) is het volgende vermeld:

“
1.3 Opdracht

(…)

1.3.1

Opdrachtdoelstelling

De ICT-dienstverlening ondersteunt gedurende de looptijd van het contract het werken door IKNL’ers, alsmede het samenwerken met collega’s en met externe partners. Daarbij is in willekeurige volgorde van belang:


Eenvoud


Flexibiliteit


Efficiency


Veiligheid


Continuïteit


Gebruikerstevredenheid

Bovenstaande conform de verantwoordelijkheden zoals beschreven in subparagraaf 1.3.2.

1.3.2.

Verdeling van verantwoordelijkheden

De aanbesteding ICT-dienstverlening IKNL bevat het volgende:

1.
Infrastructure management (hosting en COTS application management)

2.
End user management (Servicedesk en on site werkplekondersteuning)

3.
Hardware voorziening/vervanging aan gebruikers

(…)

1.3.3

Plafondprijs

€ 4.200.000 voor de initiële contractperiode.

Alle genoemde prijzen zijninclusief btw en transitiewerkzaamheden.

(…)

1.4

Beschrijving van de huidige situatie

Deze paragraaf geeft een beschrijving van de huidige situatie van IKNL, met betrekking tot de ICT-dienstverlening. Deze beschrijving is bedoeld om Potentiële inschrijvers te informeren over de huidige invulling van de ICT-dienstverlening bij IKNL. De beschrijving is nadrukkelijk niet voorschrijvend bedoeld voor de technische invulling van de aan te besteden Opdracht. De beschrijving is niet noodzakelijk uitputtend en er kunnen geen rechten aan worden ontleend.

(…)

2.1

Best Value Procurement

De Aanbestedende dienst heeft ervoor gekozen om bij de onderhavige aanbesteding gebruik te maken van de methodiek van Best Value Procurement (of in het Nederlands: “Prestatieinkoop”). Best Value Procurement (BVP) beoogt optimaal gebruik te maken van expertise bij de aanbesteding en uitvoering van de Opdracht. Inschrijvers tonen aan dat ze op basis van hun expertise de Opdrachtdoelstelling van de Aanbestedende dienst kunnen realiseren. Dit aantonen doen zij aan de hand van een Dominante onderbouwing.

Het proces van Best Value Procurement bestaat uit de volgende vier fasen:

1. VOORBEREIDINGSFASE
2. BEOORDELINGSFASE
3. CONCRETISERINGSFASE
4. UITVOERINGSFASE

In de voorbereidingsfase stelt de Aanbestedingscommissie de Aanbestedingsdocumentatie samen en informeert Potentiële inschrijvers over de Opdracht. In deze fase bereiden Inschrijvers hun Inschrijvingen voor. In de beoordelingsfase worden de Inschrijvingen ontvangen en beoordeeld op basis van schriftelijke Dossiers en mogelijk interviews met Sleutelfunctionarissen. Welke Inschrijver wordt uitgenodigd om in de Concretiseringsfase zijn Inschrijving te concretiseren wordt bepaald door de ‘Gunnen op waarde’ methodiek met de volgende EMVI-criteria:

(…)

De Inschrijver wiens Inschrijving de laagste Fictieve inschrijfprijs heeft behaald op basis van de EMVI-criteria wordt uitgenodigd om als Beoogde opdrachtnemer de Concretiseringsfase te doorlopen. In die fase moet deze Beoogde opdrachtnemer zijn Plan van aanpak ontwikkelen in detail en daarmee aantonen dat hij in staat is om met zijn Aanbod de Opdrachtdoelstelling te realiseren. Vervolgens vangt de Uitvoeringsfase aan, waarin de Opdrachtnemer de gegunde Opdracht uitvoert conform zijn Plan van aanpak.

(…)

2.3

Voorbereidingsfase

(…)

2.3.3

Prestatiedossier

(…)

In het prestatiedossier beschrijft Inschrijver de prestatiebeweringen en de onderbouwingen daarvan. Prestatiebeweringen zijn stellingen over de Prestatie waarmee Inschrijver in staat is de Opdrachtdoelstelling te realiseren. De onderbouwing toont SMART en met Verifieerbare prestatie-informatie aan dat Inschrijver de beweerde Prestatie kan realiseren voor de onderhavige Opdracht. Inschrijver prioriteert de prestatiebeweringen inclusief onderbouwingen naar eigen inzicht.

(…)

2.5

Concretiseringsfase

Het doel van de Concretiseringsfase is voor Beoogde opdrachtnemer om (a) aan te tonen dat hij de Opdrachtdoelstelling kan realiseren conform zijn Inschrijving en om (b) zijn Plan van aanpak te concretiseren. Deze fase neemt circa vier of zes weken in beslag. Onderstaande subparagrafen beschrijven achtereenvolgens:

1.
Verificatie

2.
Startbijeenkomst en kick-off

3.
Wekelijkse rapportage (‘weekly’)

4.
Plan van aanpak

5.
Gunningsbeslissing

(…)

2.5.2

Startbijeenkomst en kick-off

(…)

Op de datum (…) organiseert Beoogde opdrachtnemer de kick-off van de Concretiseringsfase. Tijdens dit overleg wordt van Beoogde opdrachtnemer verwacht dat hij de leiding neemt over het project. (…) Tenslotte moet hij in dit eerste overleg een detailplanning aanleveren gericht op de activiteiten van de Concretiseringsfase.

(…)

2.5.4

Plan van aanpak

Gedurende de Concretiseringsfase wordt van Beoogde opdrachtnemer verwacht dat hij de uit te voeren Opdracht tot in detail uitwerkt in een Plan van aanpak op basis van de door hem ingediende Inschrijving, ter realisatie van de Opdrachtdoelstelling binnen de randvoorwaarden.

(…)

2.5.5

Gunningsbeslissing

De Aanbestedingscommissie brengt tijdens de Concretiseringsfase advies uit aan de Opdrachtgever om over te gaan tot één van de onderstaande twee Gunningsbeslissingen. Per mogelijke Gunningsbeslissing staat beschreven waarop het advies daartoe kan zijn gebaseerd (de Gunningscriteria):

1.
Gunnen aan Beoogde opdrachtnemer:

Indien Beoogde opdrachtnemer met zijn Plan van aanpak heeft aangetoond in staat te zijn de Opdrachtdoelstelling te realiseren, conform zijn Aanbod en binnen de randvoorwaarden.

2.
Niet gunnen aan Beoogde opdrachtnemer:

Indien beoogde opdrachtnemer niet kan aantonen in staat te zijn de Opdrachtdoelstelling te realiseren, conform zijn Aanbod en binnen de randvoorwaarden. Hiervan kan sprake zijn in één of beide van de volgende scenario’s:

a.
Beoogde opdrachtnemer kan geen eigen detailplanning opstellen voor de activiteiten van de Concretiseringsfase;

b.
Beoogde opdrachtnemer wijkt wezenlijk af van de eigen detailplanning voor de activiteiten van de Concretiseringsfase, om redenen die binnen de invloedsfeer van Beoogde opdrachtnemer te herleiden zijn, zoals is op te maken uit de wekelijkse risicorapportage (weekly).

(…)

Indien Beoogde opdrachtnemer niet kan aantonen in staat te zijn de Opdrachtdoelstelling te realiseren, conform zijn Aanbod en binnen de randvoorwaarden, zal zijn Inschrijving alsnog als ongeldig terzijde worden gelegd. De Aanbestedende dienst zal dan de eerdere bekendmaking van de Beoogde opdrachtnemer intrekken en is dan gerechtigd te besluiten een nieuwe bekendmaking te verzenden. Dit houdt in dat de Aanbestedende dienst de Concretiseringsfase ingaat met de Inschrijver wiens Inschrijving op dat moment de laagste Fictieve inschrijfprijs heeft (na ongeldig verklaring van de Inschrijving van de eerdere Beoogde opdrachtnemer). (…)”

2.3.

Er zijn verschillende Nota’s van Inlichtingen gepubliceerd. In de tweede Nota van Inlichtingen is het volgende vermeld:

Vraagnr.

(…)

Vraag

Antwoord

(…)

140

(…)

Hoe ziet IKNL haar eigen rol tijdens de transitie en re-transitie voor zich? Treedt IKNL zelf in de transitie als service integrator op?

De transitie is de verantwoordelijkheid van de Opdrachtnemer. Werkzaamheden zullen door IKNL worden verricht op aangeven van de Opdrachtnemer.

(…)

2.4.

Twaalf partijen, waaronder KPN en Pink, hebben ingeschreven op de opdracht.

2.5.

Bij brief van 5 juli 2016 heeft IKNL aan KPN laten weten dat Pink de laagste fictieve inschrijfprijs had behaald en werd uitgenodigd om in de concretiseringsfase te laten zien dat zij haar aanbod gestand kan doen. IKNL heeft daaraan toegevoegd dat KPN de op één na beste inschrijving had ingediend.

2.6.

IKNL heeft met Pink de concretiseringsfase doorlopen, waarna zij op 6 oktober 2016 het voornemen heeft geuit de opdracht aan Pink te gunnen.

2.7.

Daarna is aan IKNL gebleken dat zij een rekenfout had gemaakt, waardoor niet Pink maar KPN de laagste fictieve inschrijfprijs had behaald. Bij brief van 8 november 2016 heeft IKNL het gunningsvoornemen aan Pink ingetrokken en aangekondigd dat zij de concretiseringsfase zou ingaan met KPN.

2.8.

De kick-off meeting met KPN heeft plaats gevonden op 13 december 2016. Bij die gelegenheid heeft KPN een detailplanning voor de concretiseringsfase getoond, waarin

– kort gezegd – is vermeld dat in week 50 van 2016 gestart wordt met de concretiseringsfase en dat afronding daarvan plaatsvindt in week 3 van 2017.

2.9.

IKNL heeft KPN bij e-mailbericht van 9 januari 2017 en brief van 10 januari 2017 laten weten zorgen te hebben over de voortgang van de concretiseringsfase. In de brief van 10 januari 2017 is het volgende vermeld:

“
Gisteren is (…) een mail verzonden aan uw medewerker (…). In deze mail worden zorgen geuit over, kort gezegd, het gebrek aan voortgang in de concretiseringsfase (…).

IKNL heeft er groot belang bij om binnen de in de aanbestedingsstukken opgenomen periode van zes weken (gemeten vanaf de kickoff-meeting), te weten uiterlijk 23 januari a.s. de concretiseringsfase (zo goed als) afgerond te hebben. Ook uit de aanbestedingsbeginselen van gelijke behandeling en transparantie vloeit de verplichting voort om strak de hand te houden aan deze termijn van zes weken.

Een en ander betekent dat IKNL uiterlijk op 23 januari a.s. ervan overtuigd moet zijn dat KPN als expert de opdrachtdoelstelling zal gaan realiseren. Hiertoe is het nodig dat de in de mail van 9 januari jl. genoemde stukken uiterlijk op 23 januari a.s. gereed zijn (wat wil zeggen dat de in voldoende mate van detail moeten zijn toegespitst op de concrete opdracht van IKNL) en door IKNL volledig akkoord moeten zijn bevonden. Gelet op de grote hoeveelheid werk die moet worden verzet in korte tijd, acht ik het aan de orde om u een duidelijk signaal te geven dat het wat IKNL betreft om de concretiseringsfase nog met succes met KPN te kunnen afronden (…) nodig is dat het tempo wordt verhoogd en KPN serieus werk maakt va het toespitsen van de opdracht op IKNL.”

2.10.

Op 12 januari 2017 hebben KPN en IKNL een bijeenkomst gehad. In het gespreksverslag dat daarvan is opgemaakt, is het volgende opgenomen:

“
3. Bij aanschaf van hardware (investeringen) verwacht KPN dat deze door IKNL worden gekocht (via KPN) en dat de hardware bij IKNL op de balans staat. Financiering van de hardware is dan ook expliciet NIET opgenomen in de totaal prijs. In het gesprek met KPN is door ons aangegeven dat IKNL veronderstelt dat alle transitiekosten, dus inclusief financiering van de hardware, onderdeel uitmaken van de aanbieding. [A] noemt dit een hete aardappel waar nog verder over gepraat moet gaan worden.

4.
In het gesprek zijn een aantal aspecten ter sprake gekomen waar het onduidelijk is wat precies in scope van de aanbieding is:

(…)

(…) het is ook na het gesprek met KPN niet duidelijk wat precies in scope van de transitie is. Het lijkt er wel op dat door KPN architectuur keuzes zijn gemaakt doe tot extra kosten voor IKNL kunnen leiden. Ook hier geldt dat deze transitiekosten in de prijs van KPN opgenomen zouden moeten zijn.

(…)”

2.11.

Bij brief van 26 januari 2017 schreef IKNL het volgende aan KPN:

“
Op 20 januari jl. heeft IKNL van u een totaalpakket ontvangen van documenten waarin de aanbieding van KPN in detail zou (moeten) zijn uitgewerkt. Op basis van de door KPN aangeleverde stukken is de Adviescommissie van IKNL van mening dat KPN momenteel onvoldoende heeft aangetoond dat zij de Opdrachtdoelstelling kan realiseren conform Aanbod.

Om KPN gelegenheid te geven alsnog (…) aan te tonen dat zij in staat is de Opdrachtdoelstelling te realiseren vragen wij u om voor 30 januari 18.00 uur een schriftelijke toelichting aan te leveren waarin u beschrijft hoe KPN de opdrachtdoelstellingen, verantwoordelijkheden en voorwaarden zoals beschreven in de Leidraad Aanbesteding paragraaf 1.3 gaat realiseren conform het door KPN gedane Aanbod. Voor de goede orde verwijzen wij hierbij naar paragraaf 2.5 van de Leidraad waarin onder andere is beschreven wat in de concretiseringsfase wordt verwacht van de Beoogde opdrachtnemer. Daarbij vragen wij u tevens om rekening te houden met de verhouding tussen de omvang van de opdracht en de inschrijfprijs waarbij geldt dat de Opdrachtdoelstelling volledig behaald en alle daarvoor noodzakelijke diensten uitgevoerd moeten worden zonder daar meerwerk voor in rekening te brengen.”

2.12.

Bij e-mailbericht van 30 januari 2017 heeft KPN gereageerd:

“
KPN heeft in de verschillende streams uitermate transparant inzicht gegeven in de diensten die wij gaan leveren uit ons portfolio, en vermoeden dat juist die transparantie mogelijk tot het beeld heeft geleid dat IKNL geconfronteerd gaat worden met allerlei extra onvoorziene kosten. KPN heeft als uitgangspunt wij de opdrachtdoelstelling van IKNL goed zullen invullen binnen de aangeboden prijs. Er zijn dusgeen onvoorziene kosten.

(…) Uit uw brief maken wij op dat u zich zorgen maakt overmeerkostenen dat u denkt dat de aangeboden dienstverlening maar een basis aanbod is, waar straks veel meerkosten bij zouden komen. Dit staat haaks op hoe wij als KPN ons aanbod bedoeld hebben en wat we op dit vlak verwachten. Dit soort zaken kan alleen in nadere dialoog opgelost worden en vervolgens goed worden vastgelegd in de contractstukken. Als expert en grote ICT-dienstverlener hebben wij nog geen enkel contract afgesloten van deze omvang met maar enkele uren afstemming en het enkel heen en weer sturen van stukken. Wel weten wij dat we dit soort zaken altijd oplossen in goed overleg. Dat kan zeker in korte tijd maar die tijd moet wel genomen worden.

(…)

Voor de volledigheid hebben wij bijgesloten een toelichting op ons aanbod zoals gevraagd in uw brief en er volgt tevens een nieuwe versie van de contractset (…).

Speciale aandachtvragen wij voor hetDossier Financiële Afsprakenwaarin vragen/antwoorden/aanpassingen van afgelopen week zijn verwerkt (…). Wij doen dit niet met de verwachting dat hiermee alles duidelijk is en er geen zorg meer zou kunnen zijn bij IKNL. Wel dient dit als een reflectie van de voortgang. De voortgang kunnen wij met elkaar verder versnellen door explicieter met elkaar issues te benoemen en op te lossen. Deze bereidwilligheid is er bij KPN en dat zien wij ook zeker als haalbaar.

(…)”

2.13.

In de bij het e-mailbericht gevoegde toelichting is het volgende vermeld:

“
3.1 Menukaart/meerwerk

IKNL vreest een “kale” oplossing te krijgen, waar straks allerlei meerwerk en extra factuurregels bij komen. De menukaart die wij toonden in onze DFA heeft vermoedelijk aan dit beeld bijgedragen. Echter, alle functionaliteit die IKNL nodig heeft zit in het aanbod en als dat niet zo is, gaan wij hier graag over in gesprek. In het aangepaste DFA is een en ander nader toegelicht.

(…)

3.2

Extra kosten/inspanning applicatiemigratie

(…) De werkelijk extra kosten en inspanning kunnen wij pas na gunning samen bepalen, als wij in overleg kunnen treden met de functioneel beheerders en externe leveranciers. KPN zal deze kosten en inspanning tot een minimum beperken door zelf waar mogelijk en nodig zoveel mogelijk te ondersteunen en te adviseren.”

2.14.

Bij brief van 16 februari 2017 heeft IKNL het volgende aan KPN laten weten:

“
Helaas moet ik u informeren dat IKNL na zorgvuldige toetsing en weloverwogen beraad tot de conclusie is gekomen dat de inschrijving van KPN IKNL onvoldoende in staat zal stellen haar Opdrachtdoelstelling te realiseren.

IKNL heeft beoordeeld dat KPN op een drietal niveaus IKNL onvoldoende heeft kunnen overtuigen. Deze betreffen:

I.
KPN heeft onvoldoende kunnen concretiseren dat met haar aanbod de Opdrachtdoelstelling behaald zal worden;

II.
KPN heeft onvoldoende aangetoond dat zij IKNL en haar Opdrachtdoelstelling heeft doorgrond. Dit blijkt onder andere uit het ontbreken van een proactieve houding en het niet, althans in onvoldoende mate, op zich nemen van de expertrol, zoals nadrukkelijk verzocht is in de Leidraad.

III.
KPN heeft niet voldoende kunnen concretiseren dat IKNL buiten het aanbod van KPN geen aanvullende diensten en/of meerwerk nodig zal gaan hebben om de Opdrachtdoelstelling te behalen. IKNL is onvoldoende overtuigd dat het facturatieschema binnen de randvoorwaarden van de Leidraad en Nota van Inlichtingen ingericht kan worden.

IKNL zal dan ook niet overgaan tot voorlopige gunning aan KPN en daarmee de concretiseringsfase met KPN beëindigen. IKNL zal vervolgens de concretiseringsfase ingaan met de Inschrijver wiens Inschrijving in de nieuwe situatie de laagst fictieve inschrijfprijs heeft.”

3.Het geschil

3.1.

KPN vordert dat de voorzieningenrechter IKNL bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, zal verbieden om de opdracht aan een ander te gunnen dan aan KPN, dan wel IKNL zal gebieden om met KPN in gesprek te gaan, teneinde de concretiseringsfase af te ronden en op basis van de op 30 januari 2017 ingediende stukken tot gunning van de opdracht te komen, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000.000,00, en met veroordeling van IKNL in de proceskosten, waaronder de nakosten.

3.2.

KPN stelt ter onderbouwing hiervan dat IKNL onrechtmatig jegens haar handelt, door de concretiseringsfase met KPN te beëindigen, hoewel KPN in deze fase heeft voldaan aan alle in de aanbestedingsstukken, met name in paragraaf 2.5.5 van de Leidraad voorgeschreven voorwaarden. Volgens KPN heeft IKNL in de brief van 16 februari 2016 gebruik gemaakt van een ander, vooraf niet bekendgemaakt en bovendien subjectief en willekeurig toetsingskader ter motivering van de beëindigingsbeslissing, namelijk (het ontbreken van) het vertrouwen bij IKNL in het bereiken van de projectdoelstellingen door KPN. Dat is volgens KPN verwijtbaar. Volgens KPN zijn de opdrachtdoelstellingen, genoemd in paragraaf 1.3.1 van de Leidraad, te globaal om aan te kunnen nemen dat KPN deze doelstellingen niet kan realiseren. Bovendien eist IKNL ten onrechte dat KPN al tijdens de concretiseringsfase, dus vóór de gunning, tot in detail uitwerkt hoe zij de opdracht zal uitvoeren. Dat laat volgens KPN overigens onverlet dat KPN ruimschoots heeft aangetoond dat zij haar aanbod, en daarmee dus de opdrachtdoelstellingen van IKNL, wel degelijk kan realiseren. De op 20 en 30 januari 2017 ingeleverde documenten waren voor 98% gereed, zodat de opdracht aan haar moet worden gegund, aldus KPN. Zij voegt hier nog aan toe dat IKNL haar in de brief van 16 februari 2017 eveneens ten onrechte verwijt onvoldoende proactief te zijn. Pro-activiteit was immers geen opdrachtdoelstelling of voorwaarde voor gunning en bovendien heeft KPN in de concretiseringsfase onophoudelijk gewerkt, ook in de kerstperiode, die midden in deze fase viel. Mede vanwege die kerstperiode is het ook onredelijk dat IKNL zich op het standpunt stelt dat de concretiseringsfase maximaal zes weken mag duren. Zij wijst erop dat in de Leidraad ter zake ook geen eis is gesteld. Er is slechts vermeld dat die fase naar verwachting zo’n zes weken in beslag zou nemen. Volgens KPN houdt IKNL ook ten onrechte geen rekening met de omstandigheid dat sinds de inschrijving inmiddels al maanden waren verstreken (waarin IKNL de concretiseringsfase met Pink had doorlopen), waardoor de medewerkers van KPN inmiddels waren ingepland op andere opdrachten, en niet meteen geheel inzetbaar waren voor IKNL. Tot slot wijst KPN erop dat IKNL in de brief van 16 februari 2017 heeft vermeld dat zij bang is voor meerwerkkosten, terwijl KPN herhaaldelijk heeft bevestigd dat de opdrachtdoelstellingen binnen het beschikbare budget en zonder meerwerk kunnen worden gerealiseerd. KPN begrijpt dan ook niet waarom IKNL dit aanvoert als argument voor de beëindiging van de concretiseringsfase met KPN.

3.3.

IKNL voert verweer. Zij concludeert dat de voorzieningenrechter de vorderingen van KPN zal afwijzen, met veroordeling van KPN in de proceskosten.

3.4.

Pink concludeert, nadat het haar is toegestaan tussen te komen, dat de voorzieningenrechter KPN niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar vorderingen zal afwijzen, en IKNL zal gebieden, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, om de concretiseringsfase voort te zetten met Pink, met veroordeling van KPN en/of IKNL in de proceskosten, waaronder de nakosten.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in het incident

4.1.

De vordering van Pink om in dit kort geding te mogen tussenkomen is tijdens de mondelinge behandeling toegewezen. KPN heeft haar vóór de zitting geuite bezwaren tegen de tussenkomst door Pink niet langer gehandhaafd. Die bezwaren zagen met name op de geheimhouding van vertrouwelijke gegevens, waarvoor partijen onderling een oplossing hebben gevonden, in die zin dat KPN en IKNL enige informatie aan Pink hebben onthouden, en dat Pink zich met betrekking tot de vertrouwelijkheid van de haar onthouden informatie refereert aan het oordeel van de voorzieningenrechter.

4.2.

Over de proceskosten in het incident is nog niet geoordeeld. Deze zullen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

in de hoofdzaak

4.3.

Voorop staat dat de keuze van IKNL voor de methode van de Best Value Procurement (BVP) bij de onderhavige aanbesteding onverlet laat dat zij als aanbestedende dienst daarbij gehouden is aan het formele aanbestedingsrecht, zoals KNP terecht betoogt. Het bezwaar van KPN richt zich niet tegen de keuze van IKNL voor BVP, maar komt er in de kern op neer dat IKNL thans met een beroep op de achterliggende filosofie van BVP de ruimte claimt voor een vergaande eigen keuzevrijheid en daarbij KPN eisen en criteria tegenwerpt die zij niet eerder kenbaar heeft gemaakt.

4.4.

De voorzieningenrechter dient te beoordelen of IKNL rechtsgeldig heeft kunnen beslissen tot beëindiging van de concretiseringsfase met KPN. Het toetsingskader daarvoor is weergegeven in paragraaf 2.5.5 van de Leidraad: indien KPN met haar plan van aanpak heeft aangetoond in staat te zijn de opdrachtdoelstelling te realiseren, conform haar aanbod en binnen de door IKNL gestelde randvoorwaarden, dient de opdracht aan haar te worden gegund.

4.5.

KPN lijkt primair te betogen dat het IKNL überhaupt niet meer vrijstond om de opdracht niet meer aan KPN te gunnen na aanvang van de concretiseringsfase, omdat daarmee inmiddels vast stond dat KPN de winnende inschrijving had gedaan en het aanbestedingsproces dus – behoudens de aanvaarding van het aanbod van KPN – was afgerond. Dit betoog slaagt niet. Uit de Leidraad en de overige aanbestedingsstukken volgt evident dat pas na het succesvol doorlopen van de concretiseringsfase een voorlopige gunning volgt. Daarover kan – en heeft bij KPN – geen enkel misverstand bestaan.

4.6.

Uit de brief van 16 februari 2017 blijkt dat IKNL er niet van overtuigd is geraakt dat KPN de opdrachtdoelstelling met haar aanbod zal behalen, dat KPN zich volgens IKNL onvoldoende proactief heeft getoond en dat IKNL vreest voor boven op de inschrijfsom komende meerwerkkosten. Ter zitting heeft IKNL toegelicht dat zij er als aanbestedende dienst onvoldoende vertrouwen in had dat KPN de opdrachtdoelstelling zou behalen. Dat vertrouwen had KPN tijdens de concretiseringsfase moeten winnen, maar daar is zij volgens IKNL onvoldoende in geslaagd, zodat het IKNL – gegeven de gehanteerde BVP methodiek waarin dat vertrouwen cruciaal is – vrij stond om de procedure met KPN te beëindigen. IKNL heeft daarvoor verwezen naar een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland van 27 maart 2017 (ECLI:NL:RBGEL:2017:2042), waarin dat ook is geoordeeld.

4.7.

De aan te besteden opdracht behelst kort gezegd het management van de voor IKNL cruciale ICT-infrastructuur en de volledige (gebruikers)ondersteuning. Met de keuze voor BVP bij deze aanbesteding – waarmee de expertise van de opdrachtnemer leidend is en veel minder de concretisering van de opdracht door de aanbestedende dienst zelf – in combinatie met een zeer ruim geformuleerde opdrachtdoelstelling, heeft IKNL zich in belangrijke mate afhankelijk gemaakt van de expertise van en invulling door de aan te zoeken opdrachtnemer. Dat vertrouwen in en pro-activiteit van die opdrachtnemer voor IKNL van wezenlijk belang zijn is daarom invoelbaar. Die enkele omstandigheid maakt deze begrippen echter nog geen aanbestedingsrechtelijk relevante beoordelingsnorm. Daarvoor is noodzakelijk dat deze begrippen in de Leidraad of andere aanbestedingsstukken als beoordelingsnorm zijn vermeld. Dat is in de onderhavige aanbesteding niet het geval, anders dan in de uitspraak van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland van 27 maart 2017, waarnaar IKNL heeft verwezen. Anders ligt immers, zoals ook in die zaak is onderkend, het gevaar van favoritisme en/of willekeur op de loer. Dat gevaar is in de onderhavige zaak niet ondenkbeeldig. IKNL had immers al een concretiseringsfase achter de rug met Pink, die haar aanbod op een voor IKNL aantrekkelijke wijze had geconcretiseerd, zodanig dat een voorlopige gunning was gevolgd. IKNL had dus “vergelijkingsmateriaal” en wist dat zij een inschrijver achter de hand had, waarmee zij in zee kon en in beginsel ook wilde. In een dergelijke situatie komt vertrouwen te voet en gaat het te paard. IKNL kon en mocht KPN echter alleen langs de meetlat leggen die zij daarvoor in de aanbestedingsstukken heeft omschreven.

4.8.

Op grond van de aanbestedingsstukken is in de onderhavige zaak bepalend of KPN in de concretiseringsfase heeft aangetoond dat zij haar inschrijving gestand kan doen, zoals vermeld in paragraaf 2.5.5 van de Leidraad. Dit dient te worden beoordeeld in het licht van de opdrachtdoelstelling, zoals die is verwoord in paragraaf 1.3.1 van de Leidraad (zie onder nummer 2.2. van dit vonnis). Doel is immers het realiseren van die opdrachtdoelstelling overeenkomstig het daartoe gedane aanbod. De opdrachtdoelstelling is, zoals hiervoor al gezegd en door KPN terecht opgemerkt, zeer globaal omschreven.

Beoordeling van de (mate van) invulling van deze globale doelstelling verdraagt zich slecht met een concrete wensenlijst, zoals IKNL die toch blijkt te hebben, maar die zij niet heeft omschreven in de aanbestedingsstukken. Blijkens het memorandum behorende bij de brief van 16 februari 2017, waarin een uitgebreide motivering voor het stoppen met KPN is gegeven – en ook op grond van het verhandelde ter zitting –, kan worden vastgesteld dat IKNL in feite ten minste de oplossingen en functionaliteiten wenst te krijgen die zij thans heeft.

Dat wringt, temeer daar IKNL in paragraaf 1.4 van de Leidraad met zoveel woorden heeft vermeld dat de in die paragraaf opgenomen beschrijving van de huidige situatie nadrukkelijk niet voorschrijvend is bedoeld. Een en ander heeft achteraf tot discussies geleid in de concretiseringsfase met KPN, bijvoorbeeld over onderwerpen als follow-me-printing, outlook-anywhere en videoconferencing; onderwerpen waarvoor KPN naar eigen zeggen een andersoortige, maar minstens gelijkwaardige, oplossing heeft aangeboden, maar die kennelijk onvoldoende tegemoetkomen aan wensen of voorkeuren van IKNL. Dit roept de vraag op of de keuze van IKNL voor BVP als aanbestedingsprocedure zonder het formuleren van concrete wensen of oplossingen wel de meest passende keuze was. En in geval van een opdrachtdoelstelling die zo globaal is als de door IKNL gehanteerde opdrachtdoelstelling met multi-interpreteerbare termen als “flexibel”, “eenvoudig” en “gebruiksvriendelijk”, bestaat – zeker met Pink als geschikte kandidaat achter de hand – het gevaar dat de afwijzing wordt toe geredeneerd naar de conclusie dat niet wordt voldaan aan de – niet geëxpliciteerde – wensen van de aanbestedende dienst. KPN is daarom terecht kritisch op onderdelen van de argumentatie die IKNL in de brief van 16 februari 2017 en het bijbehorende memorandum voor het terzijde leggen van de inschrijving van KPN heeft aangevoerd.

4.9.

Het voorgaande laat echter onverlet dat de bedoeling van de concretiseringsfase is om te komen tot een plan van aanpak ter realisatie van de opdrachtdoelstelling, die zo concreet en duidelijk is dat de opdracht daarna gegund en uitgevoerd kan worden. Dat betekent dat de beoogde opdrachtnemer aan het einde van de concretiseringsfase ‘contractklaar’ moet zijn, in staat moet zijn om te starten met de uitvoering van de opdracht. Er moeten dus geen ‘open eindjes’ meer zijn. Tussen partijen is niet in geschil dat dit stadium aan het einde van de afgesproken – en zelfs nog verlengde – concretiseringsperiode niet was bereikt. Het is niet gelukt om in de concretiseringsfase tot een ‘tekenklaar’ stuk te komen. Ook in de optiek van KPN zelf was de uitwerking immers op 30 januari 2017 niet op alle onderdelen gereed.

4.10.

Volgens KPN is dit te wijten aan de omstandigheid dat IKNL haar in een (te) hoog tempo heeft geperst, zonder rekening te houden met vertragende omstandigheden, zoals afwezigheid rondom de feestdagen en andere projecten, waar medewerkers van KPN door het tijdsverloop inmiddels bij betrokken waren. Daar kan de voorzieningenrechter KPN echter niet in volgen. Het is op zichzelf juist dat in de aanbestedingsstukken slechts een verwachting is opgenomen ten aanzien van de duur van de concretiseringsfase, zodat hier geen fatale termijn geldt. Maar dat neemt niet weg dat KPN zelf bij deze termijn heeft aangesloten, door een detailplanning op te stellen die uitgaat van zes weken. Het had op de weg van KPN gelegen om bij de start van de concretiseringsfase en de door haar zelf opgestelde planning rekening te houden met deze – achteraf kennelijk als bezwaarlijk ervaren – omstandigheden. Dat heeft zij niet gedaan. Evenmin heeft ze deze gaandeweg bij IKNL bespreekbaar gemaakt, ondanks dat IKNL duidelijke zorg begon uit te spreken over de voortgang.

4.11.

Nu KPN zich had gecommitteerd aan deze planningstermijn, mocht IKNL verwachten dat na zo’n zes weken de uitvoeringsfase kon beginnen en kon zij KPN ook aan deze termijn houden. IKNL was niet gehouden om KPN meer tijd te gunnen, zeker niet nadat zij haar onverplicht al een week uitstel had gegeven. Dat is temeer zo daar IKNL al begin januari 2017 haar zorgen heeft geuit over de voortgang van de concretiseringsfase, en KPN daar toen kennelijk onvoldoende adequaat op heeft gereageerd. De enkele verwachting van KPN dat zij na 30 januari 2017 alsnog op korte termijn met IKNL tot overeenstemming had kunnen komen, wat er van die verwachting verder ook zij, maakt het voorgaande niet anders. KPN miskent daarmee dat het aan haar was om haar aanbod binnen de geplande termijn naar genoegen van IKNL te concretiseren. KPN heeft ook nog aangevoerd dat de aspecten die nog niet gereed waren bij de uitvoering van de opdracht zouden worden opgelost en dat dit een voor haar gebruikelijke werkwijze is. Daarmee gaat KPN er ten onrechte aan voorbij dat het Plan van Aanpak blijkens de Leidraad in zijn geheel gereed diende te zijn, vóórdat tot gunning zou worden overgegaan en de aanbestedingsprocedure de uitvoeringsfase in zou gaan.

4.12.

KPN is er niet in geslaagd haar aanbod in de daarvoor bedoelde fase voldoende te concretiseren. Wat er ook zij van het door haar genoemde gereedheidspercentage van 98%, ter zitting is de voorzieningenrechter gebleken dat tussen partijen in ieder geval tot het einde toe onduidelijkheid is blijven bestaan over de draaglast van de transitiekosten. Dat is een belangrijk – want financieel potentieel ingrijpend – punt voor IKNL, die daaromtrent in de aanbestedingsstukken, zowel in de Leidraad als in de tweede Nota van Inlichtingen, heeft vermeld dat die kosten moeten worden gedragen door de opdrachtnemer. KPN heeft ter zake echter geen onomwonden duidelijkheid gegeven. Zij bleef, ook nog ter zitting, ter zake een voorbehoud maken. Voor beide partijen is kennelijk de onvoorzienbaarheid van de omvang van die transitiekosten een pijnpunt, waarvan geen van beiden het risico wil dragen. IKNL heeft dat ook duidelijk gemaakt in de aanbestedingsstukken. Dat KPN zich daaraan niet onvoorwaardelijk wenst te committeren hoeft IKNL niet te accepteren, te minder nu van KPN mocht worden verwacht ter zake in staat te zijn om ten minste tot een realistische inschatting te komen op basis van haar eigen voorstellen en de uit de Leidraad blijkende huidige situatie en de dienstverlening van externe partners.

4.13.

Verder telt zwaar voor IKNL dat KPN haar tot het einde toe onvoldoende duidelijkheid heeft gegeven over de vraag of zij met extra kosten bovenop de inschrijfprijs rekening moest houden, waarvoor en van welke omvang. KPN is blijven spreken van meerwerk en meerkosten, ook nog in de laatste set documenten. Zij heeft ook in haar mail van 30 januari 2017 niet onomwonden gezegd dat van kosten boven op de inschrijfprijs helemaal geen sprake zou zijn. Zij schrijft weliswaar dat een aanbod met veel meerkosten haaks staat op hoe KPN haar aanbod bedoeld heeft, maar ook dat voor de oplossing van dit vraagstuk een nadere dialoog noodzakelijk is en vastlegging in contractstukken. Daarmee was het punt voor IKNL dus nog niet uit de wereld. Ter zitting heeft KPN daarover desgevraagd gezegd dat KPN bedoeld heeft te zeggen dat zij haar aanbod binnen de inschrijfprijs gestand zou doen, dat zij de term meerkosten heeft gehanteerd om duidelijk te maken tegen welke prijs binnen het beschikbare budget bepaalde aspecten konden worden gerealiseerd, maar dat er nog dingen op tafel lagen die buiten de “scope” waren of leken te liggen en waarvan dus nog niet duidelijk was of dat binnen het beschikbare budget kon worden gerealiseerd. Ook als KPN hierin wordt gevolgd, moet worden geconstateerd dat de grens van het beschikbare budget op enig moment zou kunnen worden overschreden, waarna IKNL alsnog met extra kosten zou kunnen worden geconfronteerd, en dat op 30 januari 2017 nog onvoldoende helder was welk risico daarop voor IKNL nu feitelijk bestond. Het is begrijpelijk dat IKNL daar duidelijkheid over wenste en die duidelijkheid was er op 30 januari 2017, na afloop van de concretiseringsfase, nog niet. Ook KPN erkent dit, nu zij op zitting verklaarde dat voor die duidelijkheid nog enkele sessies nodig waren. IKNL heeft haar grens mogen trekken, nu KPN verschillende keren in de gelegenheid is gesteld die duidelijkheid tijdig – dat wil zeggen binnen de afgesproken en daarna nog verlengde planning – te verschaffen.

4.14.

De op 30 januari 2017 nog bestaande onduidelijkheid ten aanzien van de transitiekosten en het risico op extra kosten boven op de inschrijfprijs rechtvaardigde in elk geval – ongeacht de andere aangedragen argumenten – de beslissing van IKNL om de concretiseringsfase met KPN te beëindigen. Deze beide aspecten heeft IKNL in haar motivering bij de brief van 16 februari 2017 ook genoemd. Wat partijen over en weer verder nog hebben betoogd, kan onbesproken blijven.

4.15.

Gelet op het voorgaande moet de vordering van KPN worden afgewezen.

4.16.

De vordering van Pink, inhoudend een gebod aan IKNL om, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, de concretiseringsfase voort te zetten met Pink, zal worden toegewezen. Pink was immers achter KPN als tweede geëindigd, zodat zij na terzijdelegging van de inschrijving van KPN in aanmerking komt voor de concretiseringsfase. IKNL heeft deze vordering ook niet bestreden.

4.17.

KPN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van IKNL respectievelijk Pink worden begroot op ieder:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.434,00

4.18.

De nakosten, waarvan Pink betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen van KPN af,

5.2.

gebiedt IKNL, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, om de concretiseringsfase voort te zetten met Pink,

5.3.

veroordeelt KPN in de proceskosten, aan de zijde van IKNL tot op heden begroot op € 1.434,00,

5.4.

veroordeelt KPN in de proceskosten, aan de zijde van Pink tot op heden begroot op € 1.434,00,

5.5.

veroordeelt KPN in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van Pink, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat KPN niet binnen veertien dagen na aanschrijving door Pink aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.6.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Willems en in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2017.^[1]

ECLI:NL:RBMNE:2017:3099

Beëindiging concretiseringsfase in aanbestedingsprocedure voor ICT-dienstverlening door IKNL

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

in het incident

5.De beslissing

Voetnoten