Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 16/4082
uitspraak van de meervoudige kamer van 30 november 2017 in de zaak tussen
[eiseres] B.V., te [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. J. Bosman),
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder
(gemachtigde: mr. [gemachtigde] ).
Procesverloop
Bij besluit van 18 februari 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder de WGA-uitkering van [A] , werknemer van [eiseres] B.V. met
aansluitingsnummer [.] en loonheffingennummer [.] (hierna aan te duiden als [rechtspersoon X] , het betreft hier een andere rechtspersoon dan eiseres), over de periode vanaf 1 maart 2016 aan eiseres toegerekend.
Bij besluit van 14 juli 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 juni 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [B] , haar directeur en (indirect) mede-oprichter, en
[C] , haar (indirect) mede-oprichter. Eiseres is verder bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. De rechtbank gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten, die tussen partijen vaststaan en niet zijn bestreden.
1.1
[rechtspersoon X] is eigenrisicodrager voor de betaling van de WGA-uitkering van haar werknemers. Op 23 oktober 2012 is haar werknemer [A] (de werknemer) uitgevallen wegens ziekte. Met ingang van 21 oktober 2014 heeft verweerder de werknemer een WGA-uitkering ingevolge de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) toegekend.
1.2
Bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 27 januari 2015 is [rechtspersoon X] in staat van faillissement verklaard.
1.3
De curator in het faillissement van [rechtspersoon X] heeft op 18 februari 2015 een “activa-overeenkomst” gesloten met [bedrijfsnaam 1] B.V., vertegenwoordigd door
[C] . Blijkens deze activa-overeenkomst heeft [bedrijfsnaam 1] B.V. voor € 5.000,- de rechten op handelsnaam, domeinnaam en het klantenbestand en voor € 55.000,- de pre-faillissementsdebiteuren en nog te factureren bedragen van de curator gekocht. Verder blijkt uit deze activa-overeenkomst dat [bedrijfsnaam 1] B.V. bereid is vijf personeelsleden van curanda een arbeidsovereenkomst aan te bieden.
1.4
Op 26 februari 2015 is [eiseres] B.V. (eiseres) opgericht door [bedrijfsnaam 2] B.V. en [bedrijfsnaam 3] B.V. Daarbij is [bedrijfsnaam 2] B.V. vertegenwoordigd door [C] en [bedrijfsnaam 3] B.V. door [B] , beide handelend als enige - zelfstandig bevoegde - bestuurder. Volgens artikel 2, aanhef en onder a, van de statuten in de oprichtingsakte heeft eiseres onder meer als doel: “ de uitoefening van een elektrotechnisch installatiebedrijf voor het installeren en onderhouden van elektrotechnische installaties in de breedste zin van het woord”.
1.5
Vervolgens heeft verweerder de onder ‘Procesverloop’ vermelde besluiten genomen.
2. Verweerder stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt dat de failliet verklaarde onderneming [rechtspersoon X] volledig is overgegaan naar eiseres. Verweerder wijst er daartoe op dat op de website van eiseres wordt verwezen naar werkzaamheden in de periode vóór haar oprichting en dat vijf personeelsleden van [rechtspersoon X] hun baan hebben behouden. Verder zijn de bedrijfsactiviteiten van [rechtspersoon X] voortgezet in samenwerking met [bedrijfsnaam 4] B.V., waarbij gebruik is gemaakt van dezelfde bedrijfsnaam en het al bestaande klantenbestand. Er wordt geopereerd vanuit hetzelfde bedrijfspand en de werkwijze is onveranderd gebleven. Verweerder heeft uit dit totaalbeeld geconcludeerd dat de identiteit van de failliete onderneming behouden is gebleven en dat de exploitatie na een korte onderbreking is hervat. Het risico van betaling van de WGA-uitkering aan de werknemer van [rechtspersoon X] wordt daarom gedragen door eiseres, zodat deze uitkering over de periode vanaf 1 maart 2016 aan eiseres wordt toegerekend.
3. Eiseres voert aan dat de failliete onderneming [rechtspersoon X] niet naar haar is overgegaan. Eiseres is geen rechtsopvolger van [rechtspersoon X] . Daarbij wijst eiseres erop dat de activa-overeenkomst tussen de curator en [bedrijfsnaam 1] B.V. is gesloten, zodat er geen overdracht tussen de curator en eiseres heeft plaatsgevonden. Eiseres stelt dat juist [bedrijfsnaam 1] B.V. als verkrijger van een deel van de failliete onderneming van [rechtspersoon X] moet worden gezien. Eiseres wijst er verder op dat zij en [bedrijfsnaam 1] B.V. geen gescheiden ondernemingen zijn, maar dat zij samenwerken, onder meer op het gebied van personeelszaken, het gebruik van bedrijfswagens en verzekeringen. Daarnaast maakt eiseres gebruik van hetzelfde inkoopkanaal als andere vennootschappen van de [bedrijfsnaam 4] . Eiseres en de [bedrijfsnaam 4] lenen over en weer personeel en eiseres voert diverse opdrachten uit die via de [bedrijfsnaam 4] zijn gegund. De werkwijze waarmee de activiteiten worden uitgevoerd is dan ook gewijzigd ten opzichte van de werkwijze bij [rechtspersoon X] . Daarnaast wijst eiseres erop dat zij minder personeel in dienst heeft dan [rechtspersoon X] destijds in dienst had. Ook heeft zij het klantenbestand van [rechtspersoon X] niet volledig benut. Hieruit volgt dat met de oprichting van eiseres de identiteit van [rechtspersoon X] niet behouden is gebleven.
4.1
Ingevolge artikel 84, eerste lid van de Wet WIA, zoals dit artikel luidde ten tijde van het bestreden besluit en voor zover hier van belang, draagt de eigenrisicodrager het risico van de betaling van de WGA-uitkering aan de verzekerde die op de eerste dag van de bij die uitkering in acht genomen wachttijd tot hem in dienstbetrekking stond.
In het tweede lid van dit artikel, voor zover hier van belang, is bepaald dat indien de eigenrisicodrager in staat van faillissement is verklaard, het UWV de WGA-uitkering betaalt en verhaalt op de bank of verzekeraar, bedoeld in artikel 40, tweede lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen.
In het derde lid van artikel 84 is Pro bepaald dat in geval van overgang van een onderneming in de zin van artikel 662 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW), alsmede in geval van een dergelijke overgang bij faillissement, het risico van de betaling van de WGA-uitkering aan de verzekerde, die op de eerste dag van de bij die uitkering in acht genomen wachttijd in dienstbetrekking stond tot de werkgever die de onderneming heeft overgedragen, in afwijking van het tweede lid wordt gedragen door de werkgever die de onderneming verkrijgt indien:
(..)
b. de werkgever die de onderneming overdraagt eigenrisicodrager is; of
c. de werkgever die de onderneming overdraagt een werkgever is wiens eigenrisicodragen is beëindigd als bedoeld in het tweede lid.
4.2
In artikel 7:662, tweede lid, van het BW is bepaald dat voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder:
a. overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt;
b. economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.
5. Uit vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (de CRvB) volgt - en dit is door partijen ook niet ter discussie gesteld - dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van onderneming van belang is of de identiteit van de overgedragen onderneming is behouden (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 21 juli 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AU0705, en van 21 april 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1608). De identiteit van de overgedragen onderneming blijft behouden indien de exploitatie in feite wordt voortgezet of na een korte periode van oponthoud wordt hervat. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van overgang van onderneming, dient in het kader van identiteitsbehoud tevens te worden gelet op de feiten en omstandigheden die kenmerkend zijn voor de overgang, zoals de aard van de betrokken onderneming, het feit dat de bedrijfsmiddelen al dan niet zijn overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het feit dat de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, het feit dat nagenoeg al het personeel wordt overgenomen, de mate waarin de bedrijfsactiviteiten voor en na de overdracht gelijk zijn en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze aspecten worden niet afzonderlijk beoordeeld, maar moeten een globaal totaalbeeld opleveren dat antwoord geeft op de vraag of er sprake is van overgang van onderneming.
6.1
De rechtbank is van oordeel dat verweerder uit het totaalbeeld terecht heeft geconcludeerd dat de identiteit van [rechtspersoon X] is behouden en dat sprake is van overgang van onderneming bij faillissement. De rechtbank heeft hierbij de volgende aspecten meegewogen:
6.1.1
Eiseres is korte tijd na het faillissement van [rechtspersoon X] op 27 januari 2015, op 26 februari 2015, opgericht.
6.1.2
[rechtspersoon X] en eiseres hebben dezelfde bedrijfsactiviteit, namelijk elektrotechniek. Eiseres heeft gesteld dat [rechtspersoon X] ook een beveiligingsonderdeel heeft gehad, wat is verkocht aan een ander bedrijf, maar dat de beveiliging geen hoofdtaak was. De rechtbank concludeert hieruit dat de belangrijkste bedrijfsactiviteit van [rechtspersoon X] en eiseres, namelijk elektrotechniek, dezelfde is. De omstandigheid dat eiseres enkele activiteiten heeft uitbesteed aan de [bedrijfsnaam 4] , zoals de aansprakelijkheidsverzekering en de ICT-ondersteuning, die geen betrekking hebben op de belangrijkste bedrijfsactiviteit van eiseres, doet hier niet aan af.
6.1.3
Uit de presentatie van eiseres blijkt verder niet dat zij zich presenteert als een andere onderneming dan [rechtspersoon X] . Zo wordt op de website van www. [naam website] .nl, afgedrukt op 9 september 2016, ook verwezen naar de werkzaamheden die vóór de oprichting van eiseres, in 2009 en 2015, zijn verricht. Eiseres hanteert op deze website dezelfde naam en hetzelfde telefoonnummer als [rechtspersoon X] . Eiseres werkt ook vanuit hetzelfde bedrijfspand als [rechtspersoon X] . In het artikel in de [.....] Krant van
30 maart 2015 presenteert eiseres zich bovendien als ‘het [.....] elektrotechnische bedrijf [achternaam] ’ dat een doorstart maakt en waarin wordt vermeld dat bestaande klanten blijvend worden bediend.
6.1.4
Verder is niet in geschil dat van de tien werknemers die ten tijde van het faillissement in dienst stonden van [rechtspersoon X] , er vijf werknemers in dienst zijn getreden bij eiseres. Uit vaste rechtspraak van de CRvB (zie de uitspraak van 28 juli 2005, USZ 2005/357) volgt dat voor overgang van onderneming niet vereist is dat de onderneming in dezelfde omvang wordt voortgezet. Van overgang kan derhalve ook sprake zijn als de onderneming in afgeslankte vorm wordt voortgezet. Ter zitting is door eiseres meegedeeld dat de curator drie van de overige vijf werknemers van [rechtspersoon X] heeft ontslagen. Dat betrof twee werknemers die op dat moment feitelijk niet meer werkzaam waren wegens ziekte en één werknemer die werkzaam was als interieurverzorgster. Dat betekent dat ten tijde van de relevante overgang van de activiteiten van [rechtspersoon X] naar eiseres sprake was van een werknemersbestand van zeven werknemers waarvan er vijf in dienst van eiseres zijn getreden. Het actieve kernbestand aan werknemers is dus overgegaan.
6.1.5
Ook het klantenbestand van [rechtspersoon X] is door [bedrijfsnaam 1] B.V. overgenomen en vervolgens bij eiseres terecht gekomen. Zo blijkt uit de activa-overeenkomst dat [bedrijfsnaam 1] B.V. het gehele klantenbestand van [rechtspersoon X] heeft gekocht. Uit het artikel in de [.....] Krant, dat op initiatief van eiseres is geplaatst, blijkt dat eiseres het oude klantenbestand van [rechtspersoon X] heeft overgenomen van de curator. De omstandigheid dat eiseres dit klantenbestand niet volledig benut, zoals zij ter zitting heeft gesteld, acht de rechtbank daarbij niet relevant.
6.2
Gelet op de hiervoor vermelde aspecten heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank terecht geconcludeerd dat sprake is van een totaalbeeld waarbij de bedrijfsactiviteiten met behoud van de identiteit van de door [rechtspersoon X] gevoerde onderneming zijn voortgezet door eiseres.
7.1
Over de stelling van eiseres dat alleen tussen de curator van [rechtspersoon X] en [bedrijfsnaam 1] B.V. sprake is van een overeenkomst, overweegt de rechtbank het volgende.
7.2
Uit het arrest van de Hoge Raad (HR) van 4 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:830) volgt dat het voor de beoordeling of sprake is van overgang van een onderneming in de zin van de Richtlijn 2001/23/EG (Pb 2001, L 82/16) niet van doorslaggevend belang is dat een contractuele band tussen de vervreemder en een verkrijger ontbreekt. Een overdracht krachtens overeenkomst kan ook bestaan in een stilzwijgende overeenkomst tussen hen, die blijkt uit praktische samenwerking op bepaalde punten waarbij de wens van de vervreemder en de verkrijger tot uiting komt om tot een wijziging van de voor de exploitatie van de economische eenheid verantwoordelijke persoon over te gaan. Gelet op deze rechtspraak is de rechtbank van oordeel dat het ontbreken van een overeenkomst tussen eiseres en [rechtspersoon X] , niet afdoet aan het hiervoor geconstateerde totaalbeeld dat sprake is van een overgang van de bedrijfsactiviteiten van [rechtspersoon X] naar eiseres.
8.1
Eiseres heeft verder gesteld dat de omstandigheid dat zij ook installatiewerkzaamheden verricht, niet relevant is voor de vraag of de identiteit van de onderneming van [rechtspersoon X] is behouden. Eiseres verwijst daarbij naar het arrest van de HR van
10 december 2004 (JAR 2005/13).
8.2
De rechtbank is van oordeel dat dit arrest geen aanknopingspunten bevat voor deze stelling van eiseres. Uit rechtsoverweging 3.9 van het arrest van de HR blijkt juist dat de feitelijke omstandigheden bepalend zijn, waaronder de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen.
9.1
Eiseres voert daarnaast aan dat voor zover wel sprake is van overgang van onderneming, deze overgang slechts betrekking heeft op een deel van de activa die door [bedrijfsnaam 1] B.V. zijn overgenomen. De rechtbank overweegt hierover het volgende.
9.2
Op grond van het vijfde lid van artikel 84 van Pro de Wet WIA blijft, indien in de in het derde lid, onder b of c, bedoelde situatie slechts een deel van de onderneming overgaat, het risico van de betaling van de uitkering berusten bij de werkgever die een deel van de onderneming overdraagt.
9.3
Zoals de rechtbank hiervoor al heeft geoordeeld, heeft verweerder terecht geoordeeld dat [rechtspersoon X] na faillissement is overgegaan op eiseres als verkrijgende onderneming. Gelet hierop is niet sprake van een gedeeltelijke overgang van onderneming, als bedoeld in het vijfde lid van artikel 84 van Pro de Wet WIA.
10.1
Eiseres voert ten slotte aan dat de werknemer op de eerste dag van de wachttijd niet in dienst was bij [bedrijfsnaam 1] B.V.
10.2
De rechtbank overweegt hierover dat ingevolge het derde lid van artikel 84 van Pro de Wet WIA het risico van de betaling van de WGA-uitkering van de verzekerde die op de eerste dag van de bij die wachttijd in acht genomen wachttijd in dienstbetrekking stond tot de werkgever die de onderneming heeft overgedragen, overgaat op de verkrijgende onderneming. Niet is in geschil dat de werknemer op de eerste dag van de wachttijd in dienst was bij [rechtspersoon X] . Nu de rechtbank van oordeel is dat verweerder terecht heeft geoordeeld dat [rechtspersoon X] is overgegaan op eiseres, heeft verweerder zich in het bestreden besluit terecht op het standpunt gesteld dat het risico van de betaling van de WGA-uitkering van de werknemer op eiseres is overgegaan. Of de werknemer op de eerste dag van de wachttijd wel of niet in dienst was bij [bedrijfsnaam 1] B.V. is dus niet van belang.
11. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank dan ook van oordeel dat verweerder het risico van betaling van de WGA-uitkering van de werknemer terecht heeft toegerekend aan eiseres.
12. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. Veenendaal, voorzitter, en mr. N.M.H. van Ek en
mr. M.J. Slootweg, leden, in aanwezigheid van mr. S.B.M. Vreeswijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 november 2017.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.