Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 17/1804
uitspraak van de meervoudige kamer van 16 april 2018 in de zaak tussen
[eiser] h.o.d.n. [handelsnaam] , te [vestigingsplaats] , eiser
(gemachtigde: mr. P.A. Schippers),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder
(gemachtigde: [gemachtigde] ).
Procesverloop
Bij besluit van 11 oktober 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder eisers verzoek om nadeelcompensatie afgewezen. Bij gewijzigd primair besluit van 20 februari 2017 heeft verweerder die afwijzing gehandhaafd.
Bij besluit van 20 maart 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 december 2017. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst om partijen in de gelegenheid te stellen nog stukken in te dienen. Verweerder heeft bij brief van 29 december 2017 de gevraagde informatie aan de rechtbank doen toekomen. Na ontvangst van de reactie van de gemachtigde van eiser daarop heeft de rechtbank het onderzoek gesloten. Partijen hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:57, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Overwegingen
Eiser is eigenaar van Restaurant [handelsnaam] , gelegen aan de [straatnaam] [nummeraanduiding] - [nummeraanduiding] te [vestigingsplaats] . Tijdens onderhoudswerkzaamheden aan de werven in 2008 heeft verweerder geconstateerd dat het metselwerk op sommige plaatsen in slechte staat was en dat de houten fundering aan het wegrotten was. Omdat dit tot onveilige situaties kan leiden, heeft verweerder herstelwerkzaamheden noodzakelijk geacht. Deze werkzaamheden zijn ter hoogte van het restaurant van eiser uitgevoerd in de periode oktober 2015 tot en met maart 2016.
Eiser stelt in deze periode veel overlast te hebben ondervonden en een teruglopende omzet te hebben gehad. Het restaurant was moeilijk bereikbaar en leek gesloten. Eiser verzoekt daarom om financiële compensatie.
Eiser stelt in deze periode veel overlast te hebben ondervonden en een teruglopende omzet te hebben gehad. Het restaurant was moeilijk bereikbaar en leek gesloten. Eiser verzoekt daarom om financiële compensatie.
Verweerder heeft eisers verzoek om nadeelcompensatie afgewezen, omdat zowel de gederfde omzet als de gederfde winst ruim onder de door verweerder gehanteerde drempel van 15% blijft en daarmee het normaal maatschappelijk risico niet te boven gaat. Verweerder baseert zich daarbij op een expertiserapport van 17 augustus 2016 van extern adviesbureau [naam adviesbureau] .
De rechtbank ziet zich ambtshalve allereerst gesteld voor de vraag of zij bevoegd is kennis te nemen van het beroep of dat eiser zich moet wenden tot de burgerlijke rechter. De bestuursrechter is slechts bevoegd tot kennisneming van beroepen tegen een zuiver schadebesluit, indien die rechter ook bevoegd is te oordelen over beroepen tegen de gestelde schadeveroorzakende uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid zelf. Bij ontbreken van een wettelijke nadeelcompensatieregeling of een (gepubliceerde) beleidsregel die kan dienen als publiekrechtelijke basis, is een beslissing tot afwijzing van nadeelcompensatie uitsluitend aan te merken als een besluit in de zin van de Awb, indien de schade beweerdelijk wordt geleden door een appellabele beschikking.
Ter zitting is gebleken dat verweerder geen nadeelcompensatieverordening heeft, en dat ter zake van de onderhoudswerkzaamheden aan de werven evenmin beleidsregels over de vergoeding van nadeelcompensatie zijn vastgesteld, die deugdelijk zijn gepubliceerd. Daarom zijn partijen ter zitting in de gelegenheid gesteld om de verleende omgevingsvergunning voor de reconstructie van de kademuren aan de rechtbank over te leggen. Bij brief van 29 december 2017 heeft verweerder de omgevingsvergunning, gedateerd 10 december 2012, aan de rechtbank overgelegd. Partijen zijn het erover eens dat deze vergunning aangemerkt moet worden als het schadeveroorzakend besluit. De rechtbank sluit zich hierbij aan en concludeert dan ook dat zij bevoegd is van het beroep tegen het bestreden besluit kennis te nemen.
Ter zitting is gebleken dat verweerder geen nadeelcompensatieverordening heeft, en dat ter zake van de onderhoudswerkzaamheden aan de werven evenmin beleidsregels over de vergoeding van nadeelcompensatie zijn vastgesteld, die deugdelijk zijn gepubliceerd. Daarom zijn partijen ter zitting in de gelegenheid gesteld om de verleende omgevingsvergunning voor de reconstructie van de kademuren aan de rechtbank over te leggen. Bij brief van 29 december 2017 heeft verweerder de omgevingsvergunning, gedateerd 10 december 2012, aan de rechtbank overgelegd. Partijen zijn het erover eens dat deze vergunning aangemerkt moet worden als het schadeveroorzakend besluit. De rechtbank sluit zich hierbij aan en concludeert dan ook dat zij bevoegd is van het beroep tegen het bestreden besluit kennis te nemen.
Eiser voert aan dat hij zich niet kan verenigen met de wijze van berekenen van de geleden schade. Er dient een vergelijking gemaakt te worden niet op jaarbasis maar op maandbasis. De werkzaamheden hebben verder plaatsgevonden in twee kalenderjaren, zodat gekeken zou moeten worden naar twee afzonderlijke jaren om de schade te bepalen. Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat gerekend wordt met een periode van 12 maanden, omdat omzet kan fluctueren en altijd pieken en dalen laat zien.
[naam adviesbureau] heeft voor de berekening van het omzetverlies over de periode oktober 2015 tot en met maart 2016 een vergelijking gemaakt van de gerealiseerde omzet in die maanden met de corresponderende maanden in het voorafgaande jaar en met de gemiddelde omzet over de afgelopen drie jaar. Dit gemiddelde omzetverlies is vervolgens afgezet tegen de normale jaaromzet en dit resulteert in een percentage van 4,5% omzetverlies en een percentage van 5,42% bruto winstverlies. De rechtbank overweegt dat dit een gangbare en in de jurisprudentie geaccepteerde methode is om de schade te berekenen. Verweerder mag de geleden schade afzetten tegen de jaaromzet en de jaarwinst, waarbij de achterliggende gedachte is dat een ondernemer een zeker verlies op jaarbasis als normaal ondernemersrisico moet kunnen dragen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser geen omstandigheden aangevoerd waarom daarvan in zijn geval zou moeten worden afgeweken. [naam adviesbureau] is bij de berekening bovendien uitgegaan van één schadeperiode van zes maanden. Wanneer de geleden schade in twee delen zou zijn gesplitst, per kalenderjaar, zou dit tot gevolg hebben gehad dat de percentages (nog) lager waren uitgevallen. Hetgeen eiser bepleit zou dus tot een voor hem ongunstiger resultaat hebben geleid. Verder heeft [naam adviesbureau] in zijn berekening de kosten die eiser heeft gemaakt voor deelname aan de Iens Restaurant actie meegenomen door deze op te tellen bij het bedrag aan winstverlies. Eisers stelling dat het omzetverlies wel boven de drempel van 15% was uitgekomen als hij niet had deelgenomen aan deze actie en hij dus feitelijk gestraft wordt voor het feit dat hij schadebeperkende maatregelen heeft genomen, is niet onderbouwd. Bovendien mag van een ondernemer, en dus ook van eiser, verwacht worden dat hij ook zelf doet wat in zijn macht ligt om de schade zoveel mogelijk te beperken.
Het hanteren van een drempel voor de beoordeling van de vergoedbaarheid van schade als gevolg van reconstructiewerkzaamheden en onderhoud, is naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1650) aanvaardbaar. De werkzaamheden aan de kademuren zijn gericht op het behoud van de werven in de Utrechtse binnenstad en het voorkomen van onveilige situaties en behoren tot de normale onderhouds- en beheerplicht van verweerder. Dat eiser daarvan nadeel ondervindt, behoort in beginsel tot het normale ondernemersrisico. Pas als sprake is van onevenredige schade komt deze voor vergoeding in aanmerking. Sommige gemeenten hanteren hiervoor een drempel van 8% en andere gemeenten een drempel van 15%. Verweerder hanteert in haar vaste uitvoeringspraktijk een drempel voor het normaal maatschappelijk risico van 15% van de omzet in een kalenderjaar. Wat daar verder ook van zij, het omzetverlies van 4,5% en het winstverlies van 5,42% is niet zodanig groot dat de daaruit voortvloeiende schade niet tot het normaal ondernemersrisico behoort.
Tot slot is de rechtbank van oordeel dat verweerder in de door eiser aangehaalde omstandigheden, te weten dat de werkzaamheden langer hebben geduurd dan voorzien en dat van een gefaseerde uitvoering feitelijk geen sprake is geweest, geen reden heeft hoeven zien om toch tot vergoeding van de geleden schade over te gaan. De rechtbank acht de periode dat de werkzaamheden langer hebben geduurd dan voorzien (te weten ongeveer drie maanden) niet dusdanig lang dat het redelijk zou zijn om af te wijken van de vaste uitvoeringspraktijk. Verder is door eiser niet onderbouwd dat hij meer nadeel heeft geleden doordat geen sprake is geweest van een gefaseerde uitvoering.
Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J. Praamstra, voorzitter, en mr. G.A. Bouter-Rijksen en mr. H.H.L. Krans, leden, in aanwezigheid van mr. M.L. Bressers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 april 2018.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.