Uitspraak
201502925/1/A2.
Datum uitspraak: 15 juni 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AH Cassandraplein B.V., gevestigd te Eindhoven,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 3 maart 2015 in zaak nr.14/4448 in het geding tussen:
AH Cassandraplein
en
het college van burgemeester en wethouders van Eindhoven.
Procesverloop
Bij besluit van 2 oktober 2014 heeft het college het verzoek van AH Cassandraplein om nadeelcompensatie afgewezen.
Bij brief van 29 oktober 2014 heeft AH Cassandraplein daartegen bezwaar gemaakt en bij email van 2 december 2014 het college verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep op de bestuursrechter als bedoeld in artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).
Het college heeft op 15 december 2014 met dat verzoek ingestemd en het bezwaarschrift met toepassing van artikel 7:1a, vijfde lid, van de Awb doorgezonden naar de rechtbank.
Bij uitspraak van 3 maart 2015 heeft de rechtbank het door AH Cassandraplein daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 2 oktober 2014 vernietigd en bepaald dat het college met inachtneming van de uitspraak een nieuw besluit neemt op het verzoek. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft AH Cassandraplein hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
Bij besluit van 23 februari 2016 heeft het college het bezwaar tegen het besluit van 2 oktober 2014 gegrond verklaard, dat besluit herroepen en aan AH Cassandraplein nadeelcompensatie toegekend van € 103.762,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 februari 2013, en een vergoeding voor deskundigenkosten van € 5.625,00.
Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft AH Cassandraplein daarover een zienswijze gegeven.
AH Cassandraplein heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 maart 2016, waar AH Cassandraplein, vertegenwoordigd door J.G.G.C. Outshoorn, mr. C. Lagerweij-Duits, werkzaam bij Rechtsklus, ir. E.J.M. Groenendijk en drs. A.J. Kardol, beiden adviseur, en het college, vertegenwoordigd door mr. J.N.H. Kepers en R. Martens, beiden werkzaam bij de gemeente, en drs. P.A.J.M. van Bragt, werkzaam bij de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ), zijn verschenen.
Overwegingen
1. AH Cassandraplein exploiteert een supermarkt, die per 14 april 2008 is gevestigd aan het Cassandraplein te Eindhoven. Ook exploiteert zij per 24 november 2008 een slijterij aan de Muzenlaan en per 25 juli 2011 een ijssalon, eveneens gevestigd aan de Muzenlaan te Eindhoven. Zij heeft verzocht om nadeelcompensatie omdat haar omzet is gedaald als gevolg van door of in opdracht van de gemeente verrichte infrastructurele werkzaamheden. In de periode van 23 januari 2012 tot en met 31 juli 2013 zijn drie verschillende, elkaar in tijd overlappende projecten in de omgeving van het Cassandraplein uitgevoerd. Hierdoor is zij verminderd bereikbaar geweest.
Bij besluit van 23 februari 2016 heeft het college nadeelcompensatie toegekend voor de uit de omzetdaling voortvloeiende schade, alsmede een vergoeding voor deskundigenkosten. Niet langer in geschil is dat AH Cassandraplein voor de ijssalon het risico op schade als gevolg van de werkzaamheden heeft aanvaard. Deze schade komt niet voor vergoeding in aanmerking. Dat geldt ook voor de gestelde schade die door de slijterij is geleden als gevolg van het HOV2-project, de aanleg van een busbaan. Nu niet is vast te stellen welk deel van de omzetschade is veroorzaakt door de werkzaamheden aan het HOV2-project en welk deel door de niet-voorzienbare werkzaamheden aan de Muzenlaan en Orpheuslaan, wordt de door de slijterij geleden schade voor 1/3 deel voorzienbaar geacht.
Het geschil in hoger beroep ziet op de omvang en de vergoedbaarheid van de schade geleden door de supermarkt als gevolg van de drie infrastructurele projecten en van de schade geleden door de slijterij als gevolg van de werkzaamheden aan de Muzenlaan en Orpheuslaan. Meer in het bijzonder is het de vraag wat de aangewezen berekeningsmethode is en of deze juist is toegepast. Daarbij speelt de vraag of de referentieperiode goed is gekozen en of is uitgegaan van de juiste normomzet over 2012 en 2013. Ook is in geschil of het college een drempel van 8% over de omzet in het referentiejaar 2011 toe mag passen voor het bepalen van de omvang van het normaal ondernemersrisico. Daarnaast ziet het geschil op de hoogte van de toegekende vergoeding voor deskundigenkosten.
2. Het college heeft het verzoek aanvankelijk bij besluit van 2 oktober 2014 afgewezen onder verwijzing naar het advies van de SAOZ van 29 augustus 2014. In dat advies is, kort samengevat, vermeld dat de werkzaamheden als een normale maatschappelijke ontwikkeling moeten worden aangemerkt en niet in de weg staan aan toepassing van een drempel. Evenmin staat de brutowinstmarge van de bedrijven van AH Cassandraplein en de daarmee verband houdende kostenstructuur in de weg aan toepassing van een drempel van 15%. Nu de aan de werkzaamheden toerekenbare omzetdaling in 2012 en 2013 onder de drempel van 15% van de gemiddelde jaarlijkse omzet blijft, valt de schade binnen het normaal ondernemersrisico van AH Cassandraplein, aldus het college.
3. De rechtbank heeft overwogen dat het college onder verwijzing naar het advies van de SAOZ een drempel van 15% van de gemiddelde jaarlijkse omzet heeft mogen toepassen voor het vaststellen van het deel van de schade dat binnen het normaal maatschappelijk risico valt. De rechtbank heeft verder overwogen dat het college onder verwijzing naar het advies van de SAOZ geen onjuiste methode voor de berekening van de schade heeft gehanteerd. Ook is voldoende inzichtelijk waarom in het advies is uitgegaan van 2011 als referentiejaar.
De rechtbank heeft het besluit van 2 oktober 2014 vernietigd, omdat in het daaraan ten grondslag liggend advies niet voldoende inzichtelijk is gemaakt dat de omzetstijging in 2011 (17,3% ten opzichte van 2010) vooral is veroorzaakt door de sluiting van AH Coen en de verruimde zondagsopenstelling. Hiermee is volgens de rechtbank eveneens niet voldoende inzichtelijk gemaakt dat, zoals AH Cassandraplein heeft betoogd, voor 2012 en 2013 niet van een hogere omzetstijging moet worden uitgegaan dan de in het advies van de SAOZ genoemde stijging van 8% voor 2012 en 5% voor 2013. In het advies is in dit verband geen dan wel onvoldoende aandacht besteed aan de door AH Cassandraplein gestelde invloed van de marketinginspanningen en de trendmatige ontwikkeling van de markt. Daarmee is evenmin duidelijk of de toerekenbare omzetdalingen voor 2012 en 2013 juist zijn vastgesteld.
4. AH Cassandraplein heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. Zij beoogt een verdergaande vernietiging van het besluit van 2 oktober 2014 en betoogt, onder meer, dat het college geen drempel mocht hanteren voor de beoordeling van het normaal ondernemersrisico.
5. Het college heeft naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank een nieuw besluit genomen. Dit besluit van 23 februari 2016 is, gelet op artikel 6:24 van Pro de Awb, gelezen in verbinding met artikel 6:19 van Pro deze wet, eveneens voorwerp van dit geding.
6. Bij besluit van 23 februari 2016 heeft het college aan AH Cassandraplein nadeelcompensatie toegekend van € 103.762,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 februari 2013, en een vergoeding voor deskundigenkosten van € 5.625,00. Anders dan in het besluit van 2 oktober 2014 stelt het college zich op het standpunt dat de gestelde schade niet geheel binnen het normale ondernemersrisico valt. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat het college het besluit van 2 oktober 2014 zelf in strijd acht met artikel 2, eerste lid, van de gemeentelijke Regeling nadeelcompensatie voor werkzaamheden aan de weg (hierna: de Regeling). In dit artikel is bepaald dat onevenredige, dat wil zeggen buiten het normale ondernemersrisico vallende schade voor vergoeding in aanmerking komt. Hieruit volgt dat het hoger beroep reeds hierom gegrond is en hetgeen verder ten aanzien van de aangevallen uitspraak is aangevoerd geen nadere bespreking behoeft.
7. In het navolgende beoordeelt de Afdeling welke gevolgen de aangevoerde beroepsgronden moeten hebben voor het besluit van 23 februari 2016.
8. Het college heeft aan het besluit van 23 februari 2016 het advies van de SAOZ van 1 juli 2015 ten grondslag gelegd. In het advies is vermeld dat er geen aanleiding is de eerder uitgevoerde schadeberekening aan te passen. Voor 2012 en 2013 is terecht uitgegaan van een omzetstijging van respectievelijk 8% en 5%. Deze stijgingen zijn gebaseerd op twee factoren: de zondagsopenstelling en de sluiting van AH Coen in oktober 2011. Ook uit nader onderzoek is niet gebleken dat er aanleiding is voor de conclusie dat ook de twee door AH Cassandraplein gestelde factoren, namelijk de marketinginspanningen van AH Cassandraplein en de trendmatige ontwikkeling van de markt, van invloed zijn geweest op de zich voortzettende omzetstijging in 2012 en 2013.
8.1. De SAOZ heeft in het advies bij de bepaling van de omvang van de schade rekening gehouden met een na-ijlperiode van zes maanden. Daarbij is, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 6 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0755, gewezen op de duur van de werkzaamheden en de lengte van de schadeperiode. Dit heeft tot gevolg dat de resterende maanden van 2013, vanaf augustus, thans ook onderdeel zijn van de schadeperiode. Dit leidt tot aan de werkzaamheden toerekenbare omzetdalingen van € 1.323.788,00 in 2012 en € 680.890,00 in 2013, in totaal een omzetdaling van € 2.004.678,00.
8.2. De gemeente Eindhoven gaat sinds december 2015 bij de beoordeling van de omvang van het normaal ondernemersrisico uit van een drempel van 8% in plaats van de eerder gehanteerde drempel van 15%. De SAOZ hanteert voor de bepaling van de vergoedbaarheid van de geleden schade zowel voor 2012 als voor 2013 een drempel van 8% van de gemiddelde omzet in de referentiejaren. Daarbij erkent de SAOZ dat toepassing van de drempel over twee achtereenvolgende jaren gemotiveerd moet worden. Daartoe stelt de SAOZ dat de werkzaamheden als normale maatschappelijke ontwikkelingen zijn te kwalificeren en binnen de structuur van de omgeving en infrastructuur passen. Daarnaast is de gecombineerde duur van de werkzaamheden, anderhalf jaar, niet als bijzonder lang aan te merken. Over de projecten is van te voren goed gecommuniceerd, zodat ondernemers maatregelen hebben kunnen treffen, en er is geen vertraging in de uitvoering opgetreden. Alleen de afstand van het project Muzenlaan tot de winkels van AH Cassandraplein kan als klein worden aangemerkt. De twee andere projecten zijn op grotere afstand uitgevoerd.
De totale omzetdaling over 2012 (11,3% van de referentie-omzet) en 2013 (8,5% van de referentie-omzet) die de over beide schadejaren toegepaste drempel van 8% overstijgt, bedraagt € 423.519,00. Uitgaande van een aan jaarrekeningen ontleende gemiddelde brutowinstmarge van 24,5%, bedraagt de uit deze omzetdaling voortvloeiende brutowinstderving € 103.762,00. Dat is het nadeel dat volgens het advies voor tegemoetkoming in aanmerking komt. Dit advies is door het college gevolgd in het besluit van 23 februari 2016.
9. AH Cassandraplein betoogt dat het besluit van 23 februari 2016 ontoereikend is gemotiveerd. Het college heeft miskend dat in het geheel geen drempel mocht worden toegepast voor de beantwoording van de vraag in hoeverre de schade tot het normaal ondernemersrisico behoort. Daartoe stelt zij dat de werkzaamheden niet als een normale maatschappelijke ontwikkeling kunnen worden aangemerkt. Het gaat om schade als gevolg van drie grootschalige projecten, die elkaar in tijd overlappen en hebben geleid tot verslechterde bereikbaarheid van de supermarkt en de slijterij. Dat twee projecten op grotere afstand van de winkels zijn uitgevoerd, betekent niet dat die projecten niet van invloed zijn geweest op de omzetdaling. Uit het rapport van Adviesbureau Kardol van 9 december 2015 blijkt dat de afstand van de projecten tot de supermarkt en de slijterij in dit geval geen juiste maatstaf is. De omzet van de supermarkt is volgens het rapport voor een groot deel afhankelijk van klanten die vanuit Eindhoven en zelfs daarbuiten met de auto naar de supermarkt komen. Dit maakt dat ook de projecten die op afstand van de winkels zijn uitgevoerd, van invloed zijn geweest, omdat juist deze klanten zijn uitgeweken naar supermarkten die wel eenvoudig per auto bereikbaar waren.
10. In de periode van 16 april 2012 tot en met eind juli 2013 hebben aan de Sterrenlaan/Europalaan te Eindhoven infrastructurele werkzaamheden plaatsgevonden voor de realisatie van het HOV2-project, een busbaan van Nuenen via Woensel, station Eindhoven, de binnenstad en de High Tech Campus Eindhoven.
In de periode van 23 januari 2012 tot en met 28 september 2012 hebben aan de Orpheuslaan te Eindhoven infrastructurele werkzaamheden plaatsgevonden voor de realisatie van het project Beter Bereikbaar Zuid-Oost Brabant (BBZOB). De reconstructie van de Orpheuslaan heeft geleid tot een weg die bestaat uit twee aparte rijbanen gescheiden door een groene middenberm. Aan de zuidzijde van de weg is een vrij liggend tweerichtingenfietspad gerealiseerd.
In de periode van 1 oktober 2012 tot en met juli 2013 hebben infrastructurele werkzaamheden plaatsgevonden aan de Muzenlaan te Eindhoven. Deze werkzaamheden hebben bestaan uit een herinrichting van de weg en het aanleggen van een vrij liggend fietspad.
10.1. De SAOZ heeft in haar adviezen terecht uiteengezet dat de infrastructurele werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als een normale maatschappelijke ontwikkeling. De werkzaamheden zijn gericht op verbetering van de bereikbaarheid, verhoging van de veiligheid of andere algemene belangen. De werkzaamheden behoren tot de normale onderhouds- en beheerplicht van de gemeente als wegbeheerder en komen, zeker in een stedelijke omgeving, met enige regelmaat voor. Dat de uitvoering van de afzonderlijke projecten gedeeltelijk samenviel en in totaal een periode van anderhalf jaar heeft geduurd, is niet uitzonderlijk te noemen. Daarbij komt dat de projecten niet onverwacht zijn uitgevoerd. Daarnaast zijn de winkels bereikbaar gebleven tijdens de werkzaamheden.
AH Cassandraplein exploiteert winkels in een stedelijke omgeving en is daarmee voor haar bereikbaarheid afhankelijk van de stedelijke infrastructuur. Doorgaans profiteren ondernemers als AH Cassandraplein van een goed onderhouden wegennet en goede bereikbaarheid. Soms wordt echter nadeel ondervonden indien door de uitvoering van wegwerkzaamheden een omzetdaling plaatsvindt. Dit nadeel behoort in beginsel tot het normale ondernemersrisico en komt, ook volgens de Regeling, niet voor vergoeding in aanmerking. Schadevergoeding als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Regeling is eerst aan de orde indien er sprake is van onevenredige, dat wil zeggen buiten het normale ondernemersrisico vallende schade. Het hanteren van een drempel voor de beoordeling van de vergoedbaarheid van schade als gevolg van die maatregelen aan de infrastructuur, reconstructiewerkzaamheden en onderhoud, sluit hierbij aan.
Anders dan AH Cassandraplein betoogt, hebben de infrastructurele maatregelen in dit geval niet geleid tot bijzondere omstandigheden die aan toepassing van een omzetdrempel in de weg staan. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 5 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA2052. Dat uit het rapport Kardol blijkt dat een groot deel van klanten van de supermarkt met de auto komt en bereid is een afstand van 8 kilometer af te leggen voor het bezoek van de supermarkt aan het Cassandraplein, is geen bijzondere omstandigheid die tot het oordeel leidt dat het college geen drempel mocht hanteren voor de beoordeling van de vergoedbaarheid van de schade. De supermarkt is immers steeds bereikbaar gebleven, alhoewel daarvoor in perioden moest worden omgereden.
10.2. Aan het college komt bij de vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijke risico of normaal ondernemersrisico beoordelingsruimte toe. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4668. In dit geval heeft het college de hoogte van de drempel, 8% van de gemiddelde jaarlijkse omzet, naar behoren gemotiveerd. De infrastructurele werkzaamheden kunnen als een normale maatschappelijke ontwikkeling worden beschouwd waarmee de benadeelde rekening had kunnen houden in die zin dat de ontwikkeling in de lijn der verwachtingen lag, ook al bestond geen concreet zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop de ontwikkeling zich zou voordoen. Voor de drempel van 8% bij schade als gevolg van reguliere infrastructurele werkzaamheden geldt geen verhoogde motiveringsplicht. AH Cassandraplein heeft gesteld noch aannemelijk gemaakt dat de kostenstructuur en de verhouding tussen de kosten en omzet van de bedrijven in de weg staat aan toepassing van een drempel van 8%. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 28 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1868. Voorts is de drempel van 8% in meer gemeentelijke verordeningen neergelegd, zoals in die van Amsterdam, Rotterdam en Groningen.
10.3. Het rapport Kardol leidt evenmin tot het oordeel dat het college de drempel van 8% niet over twee achtereenvolgende schadejaren heeft mogen toepassen. De duur van infrastructurele maatregelen is een factor die onder omstandigheden kan leiden tot het oordeel dat eenzelfde drempel niet, althans niet zonder nadere motivering mag worden toegepast over een tweede of volgende schadejaar. Daarvoor is in dit geval geen aanleiding. Dat een groot deel van klanten met de auto komt en kiest, zoals AH Cassandraplein stelt, voor het comfort en efficiency van beter bereikbare supermarkten, is daartoe onvoldoende. Ook hierbij wordt de hoogte van de drempel van 8% in aanmerking genomen, alsmede de omstandigheid dat het college aanleiding heeft gezien alsnog een ruime na-ijlperiode van zes maanden op te nemen in het tweede schadejaar.
Het betoog faalt.
11. AH Cassandraplein betoogt voorts dat het college het besluit van 23 februari 2016 ook om andere redenen ondeugdelijk heeft gemotiveerd. Daartoe wijst zij op de grote verschillen tussen de omzetdalingen over 2012 en 2013, zoals berekend door de SAOZ en zoals berekend door haar deskundige ir. E.J.M. Groenendijk MBA, die een andere methode dan de SAOZ hanteert. Ook hanteert de SAOZ ten onrechte uitsluitend 2011 als referentiejaar voor de vaststelling van de normomzet. Daarmee is ten onrechte afgeweken van de gebruikelijke periode van drie aan de schadeperiode voorafgaande jaren. De omzetstijgingspercentages over 2012 en 2013 zijn door de SAOZ onvoldoende onderbouwd en te laag vastgesteld. Ook dat leidt tot een onjuiste vaststelling van de normomzet en daarmee tot een te lage vaststelling van de omvang van de schade. Het college heeft daarmee onvoldoende uitvoering gegeven aan de uitspraak van de rechtbank.
11.1. De SAOZ heeft voor de berekening van de uit de omzetdaling voortvloeiende schade een vergelijking gemaakt tussen de situatie waarin de supermarkt en slijterij zich tijdens en na de wegwerkzaamheden bevinden en de hypothetische situatie waarin AH Cassandraplein zich zou hebben bevonden indien de werkzaamheden zich niet zouden hebben voorgedaan. De omzet die naar redelijke verwachting zou zijn behaald in de schadeperiode, de werkzaamheden weggedacht, wordt bepaald aan de hand van in de referentieperiode daadwerkelijk behaalde omzetten. De berekeningsmethode is gebaseerd op omzetgegevens en jaarrekeningen en is derhalve controleerbaar. Op de gemiddelde omzet uit de referentieperiode wordt een inflatiecorrectie toegepast en een branchecorrectie en/of een trendcorrectie. Daarbij speelt de feitelijke context van marktontwikkelingen en consumentengedrag een rol.
De deskundige van AH Cassandra hanteert een rekenkundig model dat is afgeleid van het zogenaamde DCF-model (Discounted Cash Flow-model). In dit model wordt de te verwachten omzetstijging en de schade berekend aan de hand van het aantal transacties en de hoogte van de bestedingen per transactie in het verleden en geëxtrapoleerd naar 2012 en 2013.
Dat volgens de deskundige van AH Cassandra het door hem voorgestelde model bepaalde voordelen zou hebben, betekent niet, wat daar ook van zij, dat de door de SAOZ gehanteerde methode reeds daarom onjuist of ondeugdelijk is of dat het advies van de SAOZ op dit punt onzorgvuldig tot stand is gekomen. Bij het begroten van schades moeten altijd keuzes worden gemaakt. Het gaat erom dat die keuzes redelijk en aanvaardbaar zijn. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 16 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3819. De SAOZ hanteert een binnen het stelsel van nadeelcompensatie gangbare en door de Afdeling geaccepteerde methode om de schade te berekenen. Hetgeen AH Cassandraplein daaromtrent heeft betoogd vormt geen aanleiding daarover thans anders te oordelen. De door de SAOZ gehanteerde berekeningsmethode acht de Afdeling derhalve redelijk en aanvaardbaar.
11.2. Anders dan AH Cassandra betoogt, is er geen grond voor het oordeel dat de SAOZ niet mocht uitgaan van 2011 als referentiejaar. Binnen het stelsel van nadeelcompensatie wordt de omvang van de gestelde schade doorgaans berekend door de in de schadeperiode gerealiseerde omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten te vergelijken met de gerealiseerde omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten in een referentieperiode. Uitgangspunt daarbij is dat deze periode in voldoende mate representatief dient te zijn voor de ontwikkeling van de omzetten en/of brutowinsten in de schadeperiode, de schadeveroorzakende ontwikkeling weggedacht. Zoals AH Cassandraplein terecht betoogt, is het gebruikelijk om van een periode van drie jaar uit te gaan en bij een stabiel verloop van de omzetten deze te middelen en de uitkomsten daarvan als referentieomzet te hanteren, voor zover nodig onder toepassing van een correctie vanwege branche-, markt- en concurrentieverhoudingen en inflatie. Van dit uitgangspunt kan en moet soms worden afgeweken. Daarvoor kan aanleiding zijn indien de omzetontwikkeling over deze drie jaren een bestendig dalende of stijgende ontwikkeling laat zien. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 13 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ3966. In het geval van een bestendig stijgende omzet zou middeling over drie jaren immers tot gevolg hebben dat de verbetering van de omzet voorafgaande aan de schadeperiode niet wordt betrokken bij de schadeberekening.
In dit geval heeft de SAOZ op grond van de door AH Cassandraplein verstrekte gegevens vastgesteld dat de omzetten van de winkels van AH Cassandraplein vanaf 2008 een bestendig stijgende ontwikkeling hebben laten zien. De SAOZ heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat het, uitgaande van de door haar gehanteerde berekeningsmethode, in het nadeel van AH Cassandraplein zou zijn, om niet van de laatste en tevens hoogst gerealiseerde omzet in 2011 uit te gaan voor het bepalen van de referentieomzet. De in de schadeperiode (2012 en 2013) behaalde omzetten/brutowinsten moeten dus worden vergeleken met de in 2011 behaalde omzet/brutowinst voor het vaststellen van de normomzet. De methode van de deskundige van AH Cassandraplein, waarbij op de gegevens over meer jaren een regressie-analyse wordt toegepast, leidt tot een hogere te verwachten omzet over 2012 en 2013 dan de SAOZ heeft aangenomen. Dit is onvoldoende voor het oordeel dat de SAOZ niet mocht uitgaan van 2011 als referentiejaar. Onder 11.3 blijkt ook dat hantering van het DCF-model niet tot meer reële uitkomsten leidt en dat rekening gehouden moet worden met economische factoren.
11.3. Anders dan AH Cassandraplein betoogt, is er evenmin grond voor het oordeel dat de SAOZ is uitgegaan van onjuiste normomzetten voor 2012 en 2013, omdat de SAOZ ten onrechte is uitgegaan van een omzetstijging van 8% in 2012 en van 5% in 2013.
De SAOZ heeft in haar nader advies gemotiveerd dat voor de ontwikkeling van de omzet, de werkzaamheden weggedacht, moet worden uitgegaan van de invloed van de sluiting van AH Coen en van de zondagsopenstellingen. In het advies is vermeld dat niet aannemelijk is dat de marketingactiviteiten van AH Cassandraplein en de brancheontwikkelingen in relevante mate hebben bijgedragen aan de groei van de omzet van de winkels. De SAOZ heeft AH Cassandraplein gevraagd de door haar gestelde marketinginspanningen te onderbouwen om de invloed daarvan op de omzetontwikkeling te kunnen vaststellen. AH Cassandraplein heeft geen objectieve gegevens overgelegd die tot de conclusie leiden dat de marketinginspanningen van de supermarkt en slijterij tot extra omzetontwikkeling hebben geleid en betere bedrijfsresultaten tot gevolg hebben gehad dan die van vergelijkbare supermarkten en slijterijen.
Om de invloed van de trendmatige ontwikkelingen van de branche op de omzetontwikkeling van AH Cassandraplein te kunnen vaststellen, heeft de SAOZ verzocht om de omzetgegevens over 2014. De invloed van de brancheontwikkelingen over de jaren voorafgaand aan de schadeperiode heeft de SAOZ gering geacht, wegens specifieke omstandigheden als de verhuizing van de supermarkt naar de huidige locatie, de wisselende zondagsopenstellingen en de sluiting van AH Coen in oktober 2011. Deze omstandigheden hebben ertoe geleid dat zich in de jaren 2012 en 2013 een positieve ontwikkeling ten opzichte van de branche in 2011 heeft voorgedaan. Ook de omzetontwikkeling in 2012 en 2013, de werkzaamheden weggedacht, is positief in vergelijking tot die van de branche. Uit de door de SAOZ opgevraagde omzetgegevens over 2014 blijkt echter dat de totale omzet in 2014 lager is dan in 2011. Hieruit blijkt dat de door de deskundige van AH Cassandraplein voorspelde sterke stijging van de omzet is uitgebleven en niet correspondeert met de werkelijke behaalde omzetten. Daar volgt uit dat een omzetstijging overeenkomstig de algemene branche-ontwikkeling meer voor de hand had gelegen in 2013. Er is dus geen grond voor het oordeel dat algemene brancheontwikkelingen zouden hebben bijgedragen tot een hogere omzetontwikkeling in 2012 en 2013 dan aangenomen door de SAOZ.
AH Cassandraplein betoogt in dit verband tevergeefs dat de SAOZ in het advies de omzetontwikkeling in 2012 en 2013 heeft geschat in plaats van berekend. De omzetontwikkeling is geëxtrapoleerd op grond van werkelijk behaalde omzetten. Vervolgens heeft de SAOZ onder verwijzing naar de werkelijk behaalde omzetten over 2014 aangegeven, welke factoren al dan niet een rol spelen voor de omzetontwikkeling in 2012 en 2013. Daarmee heeft de SAOZ ook een verklaring gegeven voor de uiteenlopende uitkomsten van beide berekeningsmethodieken voor de te verwachten omzetontwikkeling en de daaraan gerelateerde omzetdaling over 2012 en 2013.
Hetgeen AH Cassandraplein heeft betoogd, vormt geen reden om, zoals zij voorstelt voor de berekening van de omvang van de schade aan te sluiten bij de berekening van haar deskundige. Daaruit volgt immers niet dat het nader advies van de SAOZ ondeugdelijk is. Dat het college heel 2013 als schadejaar heeft aangemerkt en daarin een periode van zes maanden voor het na-ijleffect heeft meegenomen en geen aparte berekening heeft gemaakt voor de na-ijlschade, leidt niet tot een andere conclusie.
Het betoog faalt.
12. Bij besluit van 23 februari 2016 heeft het college aan AH Cassandraplein een vergoeding toegekend voor deskundigenkosten van in totaal € 5625,00.
13. AH Cassandra betwist dat dit bedrag toereikend is en stelt zich op het standpunt dat haar een vergoeding voor kosten van juridische bijstand van € 27.050,50 (233,25 uren tegen een uurtarief van € 150,00) toekomt, alsmede een vergoeding van de kosten van financiële advisering van € 30.322,50 (233,25 uren tegen een tarief van € 130,00) toekomt. Ter zitting in hoger beroep heeft zij het aantal uren teruggebracht naar 78 respectievelijk en 45 uur.
13.1. Ingevolge het bepaalde in artikel 9 van Pro de Regeling nadeelcompensatie voor werkzaamheden aan de weg van de gemeente Eindhoven komen de redelijke kosten voor het inroepen van rechtsbijstand dan wel andere deskundigenbijstand voor vergoeding in aanmerking indien het inroepen van dergelijke bijstand eveneens als redelijk is aan te merken.
13.2. Niet in geschil is dat het inroepen van deskundige bijstand voor het opstellen van reacties naar aanleiding van twee conceptadviezen van de SAOZ redelijk was. De door de deskundige gedeclareerde uren staan echter niet in verhouding tot de verrichte werkzaamheden. Een tijdsbesteding van 466,50 uur dan wel 123 uur, in relatie tot de omvang en zwaarte van de zaak, is onevenredig hoog. In dit geval is een tijdsbesteding van 25 uur tegen het door de rechtsbijstandverlener gehanteerde uurtarief van € 145,00 voor het verlenen van juridische bijstand niet onredelijk. Voor de financiële deskundige is een tijdsbesteding van 25 uur tegen een forfaitair uurtarief van € 75,00 voor het verlenen van niet-juridische bijstand inzake de schadeberekening redelijk. Vergelijk de uitspraken van de Afdeling van 11 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:336 en van 3 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:222.
Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de SAOZ 29 uren heeft besteed aan, onder meer, het opstellen van twee conceptadviezen, met daarin zowel de juridische beoordeling als de schadeberekening, en het definitieve advies. Het door de SAOZ gehanteerde uurtarief wijkt niet in relevante mate af van het door de rechtsbijstandverlener van AH Cassandraplein gehanteerde tarief. Dat de door AH Cassandraplein ingeschakelde deskundigen meer uren hebben besteed aan de advisering komt, onder meer, omdat zij zich proactief hebben opgesteld. Zij hebben het initiatief genomen zelf de zaak in volle omvang te beoordelen en eigen schadeberekeningen op basis van eigen methodes op te stellen. Het is niet redelijk deze kosten volledig ten laste van het college te brengen. Het college heeft de SAOZ ingeschakeld om advies uit te brengen over de op de aanvraag om nadeelcompensatie te nemen beslissing. In zoverre lag het op de weg van de deskundigen van AH Cassandraplein om aan te geven in hoeverre het advies van de SAOZ inhoudelijk niet concludent, onjuist of onvolledig was. Het is de eigen keuze van AH Cassandraplein om meeromvattende rapporten in te brengen. Het risico dat de kosten daarvan niet geheel voor vergoeding in aanmerking komen, komt voor rekening van AH Cassandraplein.
Het college heeft kunnen volstaan met een toekenning van een tegemoetkoming van € 5625,00 voor de deskundigenkosten gemaakt in de fase van de primaire besluitvorming.
14. De slotsom is dat het beroep van AH Cassandraplein tegen het besluit van 23 februari 2016 ongegrond is.
15. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten in hoger beroep te worden veroordeeld. Over de proceskosten in beroep heeft de rechtbank al beslist.
15.1. Over de door AH Cassandraplein in hoger beroep opgevoerde deskundigenkosten wordt het volgende opgemerkt. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (zie bijvoorbeeld haar uitspraak van 18 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2162) komen de kosten van een deskundige op de voet van artikel 8:75 van Pro de Awb voor vergoeding in aanmerking als het inroepen van die deskundige redelijk was en de deskundigenkosten zelf redelijk zijn.
AH Cassandraplein heeft het rapport van Groenendijk van 4 maart 2016 ingebracht om aan te tonen dat bij besluit van 23 februari 2016 volgens haar een te laag bedrag aan nadeelcompensatie is toegekend. Nu het beroep tegen het besluit van 23 februari 2016 ongegrond is verklaard, komen deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking.
De kosten voor het rapport van Adviesburo Kardol van 9 december 2015 komen voor vergoeding in aanmerking. Dit rapport is ter ondersteuning van het gegrond verklaarde hoger beroep ingebracht. AH Cassandraplein heeft met dit rapport aan willen tonen dat de toepassing van een omzetdrempel voor de vaststelling van het normaal ondernemersrisico niet redelijk is. De Afdeling acht het redelijk dat AH Cassandraplein om dit rapport heeft verzocht. De door de deskundige gedeclareerde uren staan niet in verhouding tot de verrichte werkzaamheden. Een tijdsbesteding van 39 uur, in relatie tot dit aspect van de zaak, is onevenredig hoog. In dit geval zou een tijdsbesteding van 12 uur niet onredelijk zijn geweest. Dat betekent dat AH Cassandraplein, uitgaande van een forfaitair bedrag van € 75,00 per uur, ook voor dit rapport aanspraak maakt op een vergoeding van € 900,00.
15.2. Voor de vergoeding van kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand worden, volgens de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht, punten toegekend aan verrichte proceshandelingen. In hoger beroep gaat het om drie proceshandelingen, te weten het indienen van een hoger beroepschrift, het verschijnen ter zitting bij de Afdeling en het indienen van een zienswijze. Dit zijn in totaal 3 punten. Per punt wordt volgens genoemde bijlage een forfaitair bedrag van € 496,00 toegekend, hetgeen neerkomt op € 1.488,00. De Afdeling ziet geen aanleiding van deze forfaitaire berekening af te wijken.
15.3. De vergoeding voor de door Groenendijk en Kardol in verband met de zitting van 24 maart 2016 gemaakte reiskosten wordt, op de voet van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit proceskosten bestuursrecht gelezen in samenhang met artikel 1, aanhef en onder c, van dat besluit en artikel 11, eerste lid, onderdeel d, van het Besluit tarieven in strafzaken 2003, forfaitair vastgesteld op € 12,10 respectievelijk € 43,30. Voor de vergoeding van de door Groenendijk en Kardol gemaakte verletkosten voor het bijwonen van de zitting hanteert de Afdeling een forfaitair aantal uren van vier en een uurtarief van ten hoogste € 116,09.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. verklaart het beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Eindhoven van 23 februari 2016 ongegrond;
III. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Eindhoven tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AH Cassandraplein B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.372,12 (zegge: drieduizend driehonderdtweeënzeventig euro en twaalf cent), waarvan € 1.488,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IV. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Eindhoven aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AH Cassandraplein B.V. het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 497,00 (zegge: vierhonderdzevenennegentig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. B.J. van Ettekoven en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, griffier.
w.g. Polak w.g. Planken
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 15 juni 2016
299.