Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 20/460
uitspraak van de voorzieningenrechter van 29 mei 2020 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekster] B.V. h.o.d.n. [handelsnaam], te [vestigingsplaats] , verzoekster
(gemachtigde: mr. M. Kashyap),
en
de burgemeester van de gemeente Veenendaal, verweerder
(gemachtigde: mr. F.A. Pommer).
Procesverloop
In het besluit van 21 januari 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder met ingang van 1 februari 2020 een voorschrift aan de huidige exploitatievergunning van verzoekster toegevoegd.
Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft via Skype for Business plaatsgevonden op 19 mei 2020. Namens verzoekster is verschenen [A] en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [B] .
Overwegingen
Wat is de aanleiding voor deze uitspraak?
1. Verzoekster exploiteert sinds 2007 in [vestigingsplaats] het [.] ‘ [handelsnaam] ’. Hiervoor heeft zij een exploitatievergunning. In 2017 is verzoekster begonnen met de verkoop van lachgas in [handelsnaam] . Verweerder wil dit niet (langer) hebben en heeft met het primaire besluit een vergunningsvoorschrift aan de exploitatievergunning van verzoekster toegevoegd. Het voorschrift komt er kort gezegd op neer dat verzoekster vanaf 1 februari 2020 geen lachgas meer mag verkopen in [handelsnaam] . Verweerder heeft dit besluit genomen in het belang van bescherming van de volksgezondheid en handhaving van de openbare orde en veiligheid [1] .
Waarom is verzoekster het niet eens met dit besluit?
2. Verzoekster voert aan dat het besluit niet rechtmatig is, omdat verweerder niet bevoegd is om dit voorschrift aan de exploitatievergunning te verbinden. Volgens verzoekster kan verweerder niet in het belang van de volksgezondheid – op grond van de APV – een algeheel verbod realiseren. De volksgezondheid wordt namelijk door hogere landelijke regelgeving beschermd, de Opiumwet en de Warenwet. Verder stelt verzoekster dat een lachgasverbod ook niet kan worden gerealiseerd vanwege bescherming van de openbare orde en veiligheid. Er zijn in [vestigingsplaats] namelijk helemaal geen probleem met het gebruik van lachgas die een verbod rechtvaardigen. Ook al zou verweerder bevoegd zijn, is het voorschrift volgens verzoekster in strijd met de Dienstenrichtlijn [2] . Verder voert verzoekster aan dat in ieder geval haar belang om lachgas te verkopen zwaarder moet wegen dan het belang van verweerder. De verkoop van lachgas vormt een aanzienlijk deel van de bedrijfsvoering en genereert een aanzienlijk deel van de omzet. Het besluit is hoe dan ook niet goed voorbereid en gemotiveerd, aldus verzoekster. Hierom vraagt verzoekster een voorziening te treffen zodat zij gedurende de bezwaarprocedure lachgas mag blijven verkopen.
Heeft verzoekster een spoedeisend belang bij deze procedure?
3. Deze procedure is bedoeld om in afwachting van de uitkomst van de bezwaarprocedure een voorlopige maatregel te treffen. Dit doet de voorzieningenrechter alleen als ‘onverwijlde spoed’ dat vereist [3] . Van onverwijlde spoed is sprake als er bijvoorbeeld een onomkeerbare situatie dreigt (bijvoorbeeld faillissement) of sprake is van acute financiële nood. Omdat bij verweerder bezwaar is gemaakt tegen het primaire besluit, moet de vraag worden beantwoord of sprake is van ‘onverwijlde spoed’ die het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening noodzakelijk maakt in afwachting van de beslissing op dat bezwaar. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarvan geen sprake. Dat wordt hieronder uitgelegd.
4. Verzoekster heeft onvoldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt dat zij door het primaire besluit – het niet meer mogen verkopen van lachgas – financieel zo geraakt wordt dat er een onomkeerbare situatie dreigt of sprake is van acute financiële nood. Hoewel verzoekster duidelijk heeft gemaakt dat het besluit grote financiële consequenties heeft, is niet gebleken dat de continuïteit van [handelsnaam] op korte termijn door het niet meer mogen verkopen van lachgas in gevaar komt. Verzoekster heeft zelf bedragen aan jaarlijkse omzet vermeld (in 2018 € 593.000,-) en het aandeel lachgasverkoop daarin. Verder heeft zij een toelichting van ‘ [naam organisatie] ’ ingediend waarin staat dat bij een lachgasverbod de klandizie en omzet fors zullen afnemen. Dit is onvoldoende onderbouwing dat de continuïteit van [handelsnaam] daadwerkelijk in gevaar is. Dat er een onomkeerbare situatie dreigt voor vier van haar werknemers omdat zij hen zal moeten ontslaan, is met de toelichting en stukken onvoldoende gebleken. Verder is van belang dat deze voorlopige voorzieningenprocedure door verzoekster is gestart om er voor te zorgen dat het besluit wordt geschorst tot op het bezwaar is beslist. In die bezwaarprocedure is inmiddels de hoorzitting geweest. Tijdens het onderzoek ter zitting heeft verweerder gezegd dat hij de intentie heeft om binnen de beslistermijn een beslissing op het bezwaar te nemen (uiterlijk 26 mei 2020). Wel heeft hij nog de mogelijkheid om de beslistermijn te verdagen met zes weken. Dit zou dus betekenen dat de bezwaarprocedure uiterlijk op 7 juli 2020 wordt afgerond. Dat verzoekster het financieel tot die tijd niet kan overbruggen, is niet gebleken. Daar komt nog bij dat [handelsnaam] na het besluit al een geruime periode niet open mocht zijn vanwege de landelijke maatregelen die zijn getroffen vanwege de uitbraak van het Corona-virus. Gelet op de actuele mogelijkheden voor horecaondernemers en de toelichting van verzoekster ter zitting over haar specifieke onderneming en publiek, is het nog maar de vraag of [handelsnaam] opent voor 7 juli 2020.
Is het besluit evident onrechtmatig?
5. Ondanks dat geen sprake is van een spoedeisend belang, kan de door verzoekster gevraagde voorziening nog worden getroffen als het besluit van verweerder evident onrechtmatig is. Daarmee wordt bedoeld dat zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht zeer ernstig moet worden betwijfeld of het door verweerder ingenomen standpunt juist is en of het besluit in een bodemprocedure in stand zal blijven. De voorzieningenrechter is van oordeel dat daar geen sprake van is. Verzoekster wordt niet gevolgd in haar stelling dat verweerder niet bevoegd is om het besluit te nemen. Volgens verweerder is hij op grond van artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet in combinatie met artikel 2:29, achtste lid, van de APV bevoegd om het voorschrift aan de exploitatievergunning toe te voegen. De voorzieningenrechter ziet op dit moment geen aanknopingspunten dat verweerder op grond van die artikelen evident niet bevoegd is. Anders dan verzoekster stelt gaat het niet om een algeheel verbod op de verkoop van lachgas, maar richt het verbod zich specifiek op de verkoop van lachgas in horecagelegenheden. Daar komt bij dat verweerder in het besluit heeft vermeld dat hij zijn bevoegdheid aanwendt in het belang van bescherming van de volksgezondheid én handhaving van de openbare orde en veiligheid. Deze aspecten staan ook vermeld in artikel 2:29, achtste lid, van de APV. Verder ziet de voorzieningenrechter – zonder een diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht – niet in dat zeer ernstig betwijfeld moet worden dat het besluit in strijd is met artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b of c, van de Dienstenrichtlijn. Verweerder heeft in het besluit en de nadere stukken gemotiveerd uiteengezet welke dwingende reden van algemeen belang het verbod op de verkoop van lachgas rechtvaardigt. Ook heeft hij gemotiveerd uiteengezet dat het verbod evenredig is met die reden van algemeen belang. Daarbij geldt dat een maatregel al evenredig is als het kan bijdragen aan de verwezenlijking van de nagestreefde doelstelling. De maatregel hoeft dus niet noodzakelijkerwijs zelfstandig deze doelstelling te kunnen verwezenlijken [4] .
Wat betekent deze uitspraak voor verzoekster?
6. De conclusie is dat er geen spoedeisend belang is en dat het primaire besluit niet evident onrechtmatig is. Daarom ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om een belangenafweging in het voordeel van verzoekster uit te laten vallen. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Dit betekent dat het besluit met het voorschrift inhoudende een verbod om lachgas te verkopen niet wordt geschorst en verzoekster dus in ieder geval totdat op het bezwaar is beslist geen lachgas mag verkopen.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan op 29 mei 2020 door mr. V.E. van der Does, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. S. Westerhof, griffier. Als gevolg van maatregelen rondom het Coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak, voor zover nodig, alsnog in het openbaar uitgesproken.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.