ECLI:NL:RBMNE:2021:2898

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 20/894

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 23 juni 2021 in de zaak tussen

[eiser] , h.o.d.n. [winkel] , te [vestigingsplaats] , eiser

(gemachtigde: R.H.M. Sipman),

de burgemeester van de gemeente De Ronde Venen, verweerder

(gemachtigden: L. van Hasselt en M. Oldenburger).

Procesverloop

Bij besluit van 28 augustus 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser gelast om de verkoop van zwak alcoholhoudende dranken in [winkel] , gevestigd aan de [adres] te [vestigingsplaats] , binnen 24 uur te staken en gestaakt te houden onder verbeurte van een dwangsom van € 1.500,-. Eiser heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 21 januari 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser niet-ontvankelijk verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingediend.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2020. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

1. Op 28 augustus 2019 heeft een toezichthouder van de gemeente De Ronde Venen een controle uitgevoerd in [winkel] in [vestigingsplaats] , waarvan eiser franchisenemer is. De toezichthouder heeft geconstateerd dat er voor de verkoop bestemde zwak-alcoholhoudende dranken (te weten: bier) in [winkel] aanwezig waren. De bevindingen zijn op 28 augustus 2019 neergelegd in een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal.

2. Verweerder heeft op basis van het proces-verbaal aan eiser een last onder dwangsom opgelegd, omdat eiser de Drank- en Horecawet (DHW) heeft overtreden. Het is verboden om in de uitoefening van een ander bedrijf dan het slijtersbedrijf zwak-alcoholhoudende drank voor gebruik elders dan ter plaatse aan particulieren te verstrekken.^[1]Het is daarnaast verboden om anders dan in de rechtmatige uitoefening van het slijtersbedrijf of horecabedrijf, in een ruimte voor het publiek geopend alcoholische drank aanwezig te hebben.^[2]Verweerder gelast eiser al het aanbod tot verkoop van zwak-alcoholhoudende dranken binnen 24 uur te staken en gestaakt te houden. De hoogte van de dwangsom indien hieraan geen gehoor wordt gegeven is (zoals verweerder ter zitting heeft toegelicht: eenmalig) € 1.500,-.

3. Partijen zijn het erover eens dat eiser tijdig aan de last heeft voldaan.

4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiser niet-ontvankelijk verklaard, omdat een procesbelang ontbreekt. Eiser heeft de overtreding ongedaan gemaakt, waardoor invordering niet meer aan de orde is volgens verweerder.

Heeft eiser een procesbelang?

5. Eiser voert in beroep allereerst aan dat hij wel een procesbelang heeft. Hij heeft omzetderving geleden en overweegt een schadeprocedure en hij wil volgend jaar tijdens de feestweek opnieuw bier verkopen vanuit [winkel] .

6. De rechtbank is van oordeel dat eiser gelijk heeft wat betreft het procesbelang. Volgens vaste rechtspraak van de hoogste bestuursrechter wordt het procesbelang bij de beoordeling van de rechtmatigheid van een in bezwaar of beroep bestreden besluit niet aangetast als de belanghebbende onder druk van een belastend besluit, in dit geval een dwangsom, conform dat besluit handelt. Een andere opvatting zou te zeer afbreuk doen aan de rechtsbeschermende werking van bezwaar en beroep.^[3]Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser alleen al daarom een voldoende actueel en reëel belang bij een beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit en had hij dit ook ten tijde van zijn bezwaar tegen het primaire besluit. Daarnaast is van belang dat eiser (summierlijk) heeft gesteld dat hij schade heeft geleden als gevolg van (het voldoen aan) de last onder dwangsom en dat hij in de toekomst opnieuw bier wenst te verkopen. Het bezwaar was dus ontvankelijk. De Algemene wet bestuursrecht schrijft dan voor dat verweerder het (primaire) besluit moet heroverwegen op grondslag van het bezwaar.^[4]Verweerder is hier ten onrechte aan voorbij gegaan. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. Er is geen aanleiding om de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten. De rechtbank zal hierna beoordelen of aanleiding bestaat om een bestuurlijke lus toe te passen of zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank zal om deze reden de overige beroepsgronden van eiser bespreken.

Is sprake van overtreding van de DHW?

7. Eiser voert aan dat er geen sprake is van een overtreding van de DHW. In het proces-verbaal staat namelijk dat er bier in de winkel ligt, maar niet dat er bier in de winkel is verkocht. Volgens eiser is het proces-verbaal bepalend voor het vaststellen van de overtreding en kan die uit het proces-verbaal niet worden afgeleid. Daarnaast voert eiser aan dat zijn winkel onder een van de wettelijke uitzonderingscategorieën valt, omdat hij in overwegende mate levensmiddelen en tabak verkoopt. Het verbod op het verstrekken van alcoholhoudende dranken is daarom niet op zijn winkel van toepassing.

8. Verweerder stelt zich ter zitting op het standpunt dat er sprake is van een overtreding van de DHW, omdat de toezichthouder in aanvulling op het proces-verbaal tegenover hem (mondeling) heeft verklaard dat er in [winkel] bier is verstrekt. Volgens verweerder valt eiser niet onder de uitzondering in de wet, omdat het niet gaat om wat er in overwegende mate wordt
verkochtmaar om wat er in overwegende mate in de verkoop ligt. Volgens verweerder blijkt uit het proces-verbaal dat de [winkel] in overwegende mate is ingedeeld als een boekwinkel.

9. Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een overtreding waarvoor verweerder een last onder dwangsom mocht opleggen, zijn de artikelen 18 en 25 van de DHW van belang. De tekst van deze bepalingen is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.

10. De rechtbank stelt voorop dat de bewijslast voor het bestaan van een overtreding van de DHW bij verweerder rust. Volgens verweerder is sprake van overtreding van de verboden om zwak-alcoholhoudende drank aanwezig te hebben en te verstrekken. Verweerder heeft zich gebaseerd op het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van 28 augustus 2019. Dit proces-verbaal is niet ondertekend, maar de rechtbank heeft geen aanleiding om aan de juistheid van de daarin vermelde feiten te twijfelen. Uit het proces-verbaal blijkt dat er zwak-alcoholhoudende dranken in [winkel] aanwezig waren, bestemd voor de verkoop. In het proces-verbaal staat namelijk dat er in de etalage en in een koelkast in [winkel] zwak-alcoholhoudende dranken (bier) waren uitgestald en dat op een reclamebord voor en op de ramen van de winkel posters zijn geplakt met als opschrift “6 pack Heineken 10 EURO! P.st € 2,00”. Van de uitstalling van bier in de etalage en de koelkast zijn twee foto’s opgenomen. In het proces-verbaal is, zoals eiser terecht opmerkt, niets vermeld over de
verstrekkingvan zwak-alcoholhoudende dranken. De rechtbank gaat in dit verband voorbij aan verweerders mededeling ter zitting dat de toezichthouder mondeling tegenover hem heeft verklaard dat er bier is verkocht, omdat die mededeling onvoldoende concreet is –de redenen van wetenschap ontbreken – en het naar het oordeel van de rechtbank niet voor de hand ligt dat een
verkooptransactieniet als zodanig (ook) in het proces-verbaal (of in een aanvullende proces-verbaal) zou zijn vermeld. De rechtbank gaat er ondanks het voorgaande echter wel vanuit dat er feitelijk sprake is geweest van verstrekking van zwak-alcoholhoudende drank zoals bedoeld in artikel 18, eerste lid, van de DHW, omdat eiser ter zitting heeft erkend dat hij de avond vóór de controle bier had verkocht.

11. Om tot de conclusie te komen dat sprake is van een overtreding moest verweerder op grond van artikel 18, tweede lid, van de DHW ook beoordelen of sprake is van één van de uitzonderingen op het verbod alcohol te verstrekken en feitelijk onderbouwen dat zich die uitzonderingen niet voordeden.

11. Voor de beoordeling van artikel 18, tweede lid, onderdeel a van de DHW, moet worden vastgesteld of een winkel in overwegende mate levensmiddelen of tabak en aanverwante artikelen in de verkoop heeft liggen.^[5]Als dat zo is, dan is het verbod op verkoop van zwak-alcoholhoudende dranken voor gebruik elders niet van toepassing.

13. Het is tussen partijen niet in geschil dat in de winkel van eiser zowel levensmiddelen als tabak in de verkoop lagen. Partijen verschillen van mening over de vraag in welke mate dit het geval was. Dit kan echter niet uit het proces-verbaal worden afgeleid omdat daarin de inrichting alleen in algemene zin is omschreven. In het proces-verbaal is vermeld:

“In die ruimte zag [ik] dat er stellingen waren geplaatst, waarop allerlei producten ter verkoop werden aangeboden zoals, boeken diverse lectuur, agenda’s[,] sigaretten, zoetwaren e.d.. Hieruit bleek mij dat dit de verkoopruimte was. Ik zag dat er publiek aanwezig was. Ik zag dat zij producten afrekenden bij de kassa. Hieruit bleek mij dat de verkoopruimte c.q. boekhandel geopend was voor publiek”.

Uit de foto van de koelkast blijkt dat daarin ook (niet beschreven) frisdrank ligt. Uit de andere foto van het interieur blijkt dat een deel van de winkel als boekwinkel is ingericht.

14. Ter zitting heeft verweerder erkend dat uit het proces-verbaal niet duidelijk naar voren komt wat het assortiment van de winkel is. Dat neemt niet weg dat de winkel een zekere uitstraling heeft, namelijk die van ‘lokale winkel’, aldus verweerder.

14. Naar het oordeel van de rechtbank biedt het proces-verbaal onvoldoende handvatten om te beoordelen of in eisers winkel wel of niet in overwegende mate levensmiddelen of tabak en aanverwante artikelen in de verkoop lagen. De rechtbank kan uit het proces-verbaal ook niet afleiden of en hoe de verbalisant heeft beoordeeld of sprake was van een uitzondering op het verbod op verstrekking van zwak-alcoholhoudende drank, wat twijfel oproept over de zorgvuldigheid van de rapportage. Verweerder kon niet op grond van het proces-verbaal tot de conclusie komen dat sprake was van een overtreding. Wat verweerder ter zitting heeft opgemerkt doet hieraan niet af.

14. De rechtbank begrijpt dat verweerder in de veronderstelling verkeerde dat het klip-en-klaar was dat de verkoop van bier in de winkel van eiser niet mocht, maar dat ontslaat hem niet van de verplichting dit zorgvuldig te onderzoeken en te motiveren waarom hij dit vindt. Daarin is hij in deze zaak onvoldoende geslaagd.

14. Omdat nu niet kan worden vastgesteld dat sprake was van een overtreding, was verweerder niet bevoegd om een last onder dwangsom op te leggen. De rechtbank acht het niet reëel, vanwege het tijdverloop sinds de controle van 28 augustus 2019, alsnog objectief vast te stellen hoe de inrichting en het assortiment van de winkel van eiser er destijds uit zag en (daarmee) of al dan niet sprake was van een overtreding. Dat betekent dat het gebrek dat aan het (primaire) besluit kleeft zich niet leent voor herstel en dat slechts één besluit kan volgen. De rechtbank ziet daarom aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in plaats treedt van het te vernietigen besluit.

14. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.575,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525,- met een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,- aan eiser te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.575,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. O. Veldman, rechter, in aanwezigheid van mr. R.P. Stehouwer, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 23 juni 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl.

De rechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

griffier

rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Bijlage relevante wetgeving

Drank- en Horecawet

Artikel 18

1.Het is verboden in de uitoefening van een ander bedrijf dan het slijtersbedrijf zwak-alcoholhoudende drank voor gebruik elders dan ter plaatse aan particulieren te verstrekken.

2.Het in het eerste lid vervatte verbod geldt niet ten aanzien van het verstrekken in:

a. een winkel waarin in overwegende mate levensmiddelen of tabak en aanverwante artikelen of uitsluitend zwak-alcoholhoudende dranken al dan niet tezamen met alcoholvrije dranken worden verkocht;

b. een warenhuis met een levensmiddelenafdeling met een vloeroppervlakte van ten minste 15 m² waarop een gevarieerd assortiment aan verpakte en onverpakte eetwaren wordt verkocht;

c. een voor het publiek toegankelijke besloten ruimte waarin hoofdzakelijk gerede eetwaren voor gebruik ter plaatse en elders dan ter plaatse plegen te worden verkocht, niet zijnde een horecalokaliteit.

3.Zwak-alcoholhoudende dranken zijn in de gevallen bedoeld in het tweede lid, zodanig in de besloten ruimte geplaatst, dat deze dranken voor het publiek duidelijk te onderscheiden zijn van alcoholvrije dranken. Alcoholvrije alternatieven voor bier en wijn behoeven niet te worden onderscheiden van zwak-alcoholhoudende dranken.

Artikel 25

1.Het is degene die, anders dan in de rechtmatige uitoefening van het slijtersbedrijf of horecabedrijf, een ruimte voor het publiek geopend houdt, verboden:

a. in die ruimte alcoholhoudende drank aanwezig te hebben, tenzij dit geschiedt ten dienste van het rechtmatig in die ruimte bedrijfsmatig of anders dan om niet aan particulieren verstrekken van zwak-alcoholhoudende drank voor gebruik elders dan ter plaatse, mits deze drank zich bevindt in een verpakking die voldoet aan de bij artikel 17 gestelde Pro eis;

b. (…)

(…)

Herroeping last onder dwangsom wegens onvoldoende onderbouwing overtreding Drank- en Horecawet