Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Lelystad
zaaknummer / rolnummer: C/16/512169 / HL ZA 20-328
Vonnis van 10 november 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WINDPARK ZEEWOLDE B.V.,
gevestigd te Zeewolde,
eiseres,
advocaat mr. J.J.M. Hendrickx te Zeist,
tegen
1. de vennootschap onder firma
[gedaagde sub 1] V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. C.J. van Dijk te Ede Gld,
2.
[gedaagde sub 2],
[gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
niet verschenen,
3.
[gedaagde sub 3],
[gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
niet verschenen,
4.
[gedaagde sub 4],
[gedaagde sub 4],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
niet verschenen,
5.
[gedaagde sub 5],
[gedaagde sub 5],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
niet verschenen,
6.
[gedaagde sub 6],
[gedaagde sub 6],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
niet verschenen,
7.
[gedaagde sub 7],
[gedaagde sub 7],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
niet verschenen,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 8] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
niet verschenen,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 9] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
niet verschenen,
10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 10] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. C.J. van Dijk te Ede Gld,
11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 11] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
niet verschenen,
12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 12] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
niet verschenen,
13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 13] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
niet verschenen,
14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 14] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
niet verschenen.
Eiseres zal hierna WPZ worden genoemd. Gedaagden sub 1 t/m sub 14 tezamen zullen hierna [gedaagden c.s.] worden genoemd. Gedaagde sub 1 en gedaagde sub 10 zullen hierna afzonderlijk [gedaagde sub 1] respectievelijk [gedaagde sub 10] worden genoemd en gezamenlijk gedaagden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de akte overlegging producties 1 t/m 22 van WPZ;
- de conclusie van antwoord met producties 1 t/m 9;
- het tussenvonnis van 3 maart 2021;
- de akte overlegging producties 23 en 24 van WPZ;
- de e-mail van 24 september 2021 van de rechtbank aan partijen;
- de e-mail van 24 september 2021 van mr. Van Dijk met aanvullende stukken.
- de mondelinge behandeling van 28 september 2021.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
WPZ is in 2016 opgericht met als doel de ontwikkeling en exploitatie van Windpark Zeewolde. In verband met de aanleg van Windpark Zeewolde worden de in het buitengebied van Zeewolde en Almere verspreid staande 221 windturbines vervangen door 91 grotere windturbines. WPZ is verantwoordelijk voor zowel het realiseren van 83 van de 91 nieuwe windturbines als voor het saneren van alle 221 bestaande windturbines. Enig aandeelhouder van WPZ is Stichting Administratiekantoor van Aandelen in Windpark Zeewolde B.V. Deze stichting geeft certificaten van aandelen uit aan alle personen die eigenaar willen zijn en daarvoor in aanmerking komen zoals grondeigenaren, grondgebruikers, bewoners en windturbine-eigenaren in het buitengebied van Zeewolde en Almere.
2.2.
Gedaagden 2 tot en met 14 zijn vennoten van [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 1] beheert en exploiteert in haar hoedanigheid van (onder)opstalhouder van percelen grond gelegen aan het Windturbinepad te Almere, het uit tien windturbines bestaande windpark genaamd [naam] . Voorzitter van het dagelijks bestuur van [gedaagde sub 1] is de heer [A] , die tevens bestuurder is van [gedaagde sub 10] , één van de vennoten van [gedaagde sub 1] . Met uitzondering van gedaagde sub 2 zijn alle vennoten van [gedaagde sub 1] tevens certificaathouder van Windpark Zeewolde.
2.3.
De locatie waar [naam] is gevestigd maakt onderdeel uit van de ontwikkeling van Windpark Zeewolde. De windturbines van [gedaagde sub 1] moeten ten behoeve van de aanleg van Windpark Zeewolde worden gesaneerd.
2.4.
De windturbines van [gedaagde sub 1] bevinden zich op percelen grond van verschillende eigenaren. Om de windturbines op te kunnen richten en exploiteren zijn destijds (onder)opstalrechten gevestigd ten behoeven van [gedaagde sub 1] als (onder)opstalhouder. Vier windturbines staan op grond van de Staat der Nederlanden/het Rijksvastgoedbedrijf (hierna: het Rijksvastgoedbedrijf) (nrs. 213, 219, 220 en 221) en één op grond van Staatsbosbeheer (nr. 222). De opstalrechten voor deze vijf windturbines zijn gevestigd tot en met 31 december 2019. In de aktes van vestiging van 30 november 2006 is bepaald dat op [gedaagde sub 1] de verplichting rust bij het einde van de opstalrechten, dus uiterlijk 31 december 2019, de opstallen te verwijderen en de grond in oorspronkelijke toestand terug te brengen. De overige vijf windturbines staan op percelen van twee vennoten van [gedaagde sub 1] , te weten [vennoot 1] (nrs. 214, 215 en 216) en [vennoot 2] (nrs. 217 en 218), die beiden voor hun percelen een opstalrecht hebben verleend aan de gemeente Almere tot 1 maart 2020. De gemeente Almere heeft op haar beurt voor de betreffende percelen een onderopstalrecht verleend aan [gedaagde sub 1] dat loopt tot 1 januari 2020. In de akte van 14 november 2006 waarmee het onderopstalrecht is gevestigd is bepaald dat [gedaagde sub 1] verplicht is om uiterlijk 31 december 2019 de opstallen te verwijderen en de grond in oorspronkelijke toestand terug te brengen, zulks op straffe van een boete.
2.5.
Op initiatief van [gedaagde sub 1] hebben [gedaagde sub 1] en WPZ (althans diens rechtsvoorganger, de vereniging Ontwikkelvereniging Zeewolde) op 11 juli 2016 een overeenkomst gesloten waarin onder meer is bepaald dat WPZ enkele door [gedaagde sub 1] ten behoeve van haar eigen windpark aangelegde voorzieningen overneemt. Het betreft het kavelpad met zijpaden, de parkbekabeling en een aansluitkabel die het windturbinepark aansluit op het onderstation te Zeewolde.
2.6.
In de loop van 2018 is onenigheid ontstaan tussen WPZ en [gedaagde sub 1] over de overeenkomst van 11 juli 2016. Na overleg hebben WPZ en [gedaagden c.s.] en ook [vennoot 1] en [vennoot 2] (vanwege hun hoedanigheid van grondeigenaar), op 21 juni 2019 een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: VSO). In de VSO is het-Rijksvastgoedbedrijf aangeduid als ‘RVB’, Staatsbosbeheer als ‘SBB’ en de gemeente Almere als ‘de Gemeente’. In de VSO is, voor zover hier relevant, het volgende bepaald:
“OVERWEGENDE DAT
(…)
O. [gedaagde sub 1] er belang bij heeft de Windturbines 214,215,216,217 en 218 zo lang mogelijk tot de einddatum van de Onderopstalrechten Gemeente te kunnen exploiteren en dat zij om die reden tracht om toestemming te krijgen van de Gemeente om een aantal van de aangebrachte zaken, te weten de turbines en een deel van de kabels en leidingen op een latere datum na de einddatum van de Onderopstalrechten Gemeente (zijnde 1 januari 2020) maar voor de einddatum van de Opstalrechten [vennoot 1] en [vennoot 2] (zijnde 1 maart 2020) te hoeven verwijderen en het Kavelpad omschreven in de Overeenkomst en genoegzaam bekend is bij Partijen (hierna: Kavelpad) en een deel van de kabels en leidingen niet te hoeven verwijderen;
P. Toestemming van de Gemeente om in afwijking van de bepalingen van de Onderopstalrechten Gemeente (maar zonder dat sprake is van verlengde Onderopstalrechten Gemeente in de zin van art. 5:104 lid 2 juncto Pro 5:98 lid 1 BW) de verwijdering voor genoemde zaken op een latere datum te mogen doen plaatsvinden cq niet (voor wat betreft het Kavelpad en deel van de kabels en leidingen) te hoeven doen plaatsvinden, vereist is om te voorkomen dat de Gemeente [gedaagde sub 1] de in de akten van vestiging van de Onderopstalrechten Gemeente omschreven boete oplegt wegens niet-nakoming van de ontruimings- en opleververplichtingen jegens de Gemeente;
Q. [gedaagde sub 1] hierover contact zal opnemen met de Gemeente om te trachten de toestemmingen te verkrijgen en hierover met de Gemeente sluitende afspraken te maken;
(…)
1.VERPLICHTINGEN VAN PARTIJEN
Ter beslechting van de Geschillen en Discussies zijn Partijen verplicht tot het onderstaande:
1.1
[gedaagde sub 1] treedt in overleg met de Gemeente om te bezien of de Gemeente bereid is toestemming te verlenen aan [gedaagde sub 1] (onder afstand van haar recht om een boete op te leggen vanwege niet nakoming van de ontruimings- en opleveringsverplichting uit de akten vestiging Opstalrechten Gemeente) om in de periode van 1 januari 2020 tot 1 februari 2020, dus na de einddatum van de Onderopstalrechten Gemeente, gebruik te mogen maken van de percelen grond waarop de (op dat moment geëindigde) Onderopstalrechten Gemeente rustten teneinde de turbinefunderingen, wegen, het Kavelpad en de kabels en leidingen te kunnen verwijderen.
1.2
Op verzoek daartoe van [gedaagde sub 1] , verleent WPZ medewerking aan [gedaagde sub 1] bij het verkrijgen van de onder 1.1. genoemde toestemming. (…)
1.3
[gedaagde sub 1] verkoopt aan WPZ, gelijk WPZ koopt van [gedaagde sub 1] zulks uiterlijk per 31 januari 2020:
a) Het puin afkomstig van de te verwijderen funderingen van Windturbines 214, 215, 216, 217 en 218;
b) Het puin afkomstig van de te verwijderen funderingen van Windturbines 213, 219, 220 en 221;
c) Het puin van de funderingen van Windturbine 222.
[gedaagde sub 1] verkoopt aan WPZ, gelijk WPZ koopt van [gedaagde sub 1] zulks per 1 januari 2020:
a) Het Kavelpad op de percelen van [vennoot 1] en [vennoot 2] ;
b) Het Kavelpad op de percelen van de andere grondeigenaren.
1.5
[gedaagde sub 1] verwerkt het onder 1.3 a, b en c genoemde puin zodanig dit direct bruikbaar is voor verwerking door een puinbreekinstallatie en transporteert dit puin vervolgens uiterlijk in de maand januari 2020 naar een door WPZ aan te wijzen plek op een locatie nabij de Vogelweg in de gemeente Zeewolde.
1.6
Gaten ontstaan door de verwijdering van de funderingen worden door [gedaagde sub 1] gevuld tenzij de Gemeente ermee akkoord gaat dat WPZ de gaten vult met grond die vrijkomt uit de bouw van de windturbines op dezelfde percelen.
1.7
Als vergoeding voor de beslechting van de Geschillen en Discussies en als vergoeding voor de koop/verkoop van het onder 1.3 omschreven puin en het Kavelpad betaalt WPZ aan [gedaagde sub 1] een bedrag van € 400.000,- (zegge: vierhonderdduizend Euro) exclusief BTW. Dit bedrag zal worden betaald binnen 14 dagen nadat [gedaagde sub 1] heeft voldaan al haar verplichtingen uit deze Vaststellingsovereenkomst en [gedaagde sub 1] aan WPZ een factuur voor het te betalen bedrag heeft gestuurd. (…)
1.8
Koop en verkoop en feitelijke overdracht van het in artikel 1.4 a) genoemde Kavelpad vindt plaats op 31 december 2019. [vennoot 2] en [vennoot 1] zullen hun medewerking verlenen aan en overgaan tot het vestigen van zakelijke rechten ten behoeve van WPZ (opstalrecht of erfdienstbaarheid) op de delen van het Kavelpad die zijn gelegen op de percelen grond in eigendom van [vennoot 2] respectievelijk [vennoot 1] . WPZ verleent [gedaagde sub 1] om niet een recht van gebruik van het Kavelpad ten behoeve van sloop van de funderingen van de Windturbine tot uiterlijk 31 januari 2020.
(…)
1.11
[gedaagde sub 1] garandeert jegens WPZ dat:
a) zij geen verzoek zal doen bij de Gemeente, RVB en/of SBB om de huidige opstel en/of onderopstalrechten te verlengen;
b) zij geen beroep zal doen op het bepaalde in art. 5:104 lid 2 BW Pro juncto 5:98 lid 1 BW (doorlopen van het opstalrecht in geval van niet tijdige ontruiming na de einddatum). Hierbij geldt dat een eventuele toestemming van de Gemeente als onder 1.1 omschreven tot gebruik van de gronden voor het verwijderen van turbinefunderingen en een deel van kabels en leidingen de vorm zal hebben van een gebruiksovereenkomst dan wel een gedoogsituatie. Hierbij geldt bovendien dat een eventuele toestemming als onder 1.1 omschreven tot het mogen laten liggen van het Kavelpad en deel van de kabels en leidingen zal niet gelden als voortgezet gebruik in de zin van art. 5:104 lid 2 BW Pro juncto 5:98 lid 1 BW.
c) zij al haar verplichtingen voortvloeiende uit de beëindiging van de Opstalrechten RVB, Opstalrechten SBB en Onderopstalrechten Gemeente zal nakomen, hetgeen onder meer betekent dat zij uiterlijk op 31 december 2019:
i. [naam] voor eigen rekening en risico heeft verwijderd; en
ii. De percelen grond waarop [naam] staat schoon, ontruimd van alle door of namens haar aangebrachte zaken en in de oorspronkelijke ongebouwde staat heeft opgeleverd aan RVB, SBB en de Gemeente, zodanig dat de (ondergrond van de) percelen grond (inclusief de ondergrond) ontruimd en ontdaan zijn van alle door [gedaagde sub 1] aangebrachte zaken en gereed en geschikt zijn voor het tijdig kunnen realiseren en exploiteren van Windpark Zeewolde door WPZ.
met uitzondering van de zaken conform de afspraken in artikel 1.1 tot en met 1.9.
(…)
3.BOETEBEDING
3.1
Indien [gedaagde sub 1] een of meer verplichtingen voortvloeiend uit artikel 1.11 van deze Vaststellingsovereenkomst overtreedt, dan zijn [gedaagde sub 1] en haar vennoten jegens WPZ, zonder dat enige voorafgaande ing[eb]rekestelling is vereist, een direct opeisbare boete van € 1.000.000,- (zegge: een miljoen) per overtreding verschuldigd, onverminderd het recht van WPZ om volledige schadevergoeding te vorderen. Voor voornoemde betalingsverplichting geldt voor [gedaagde sub 1] en haar Vennoten dat dit een hoofdelijke verplichting is, doch dat [gedaagde sub 1] tezamen met haar Vennoten maximaal één keer het boetebedrag per overtreding verbeuren.”
2.7.
De gemeente Almere heeft geen toestemming aan [gedaagde sub 1] verleend als bedoeld in artikel 1.1 VSO, om in de periode van 1 januari 2020 tot 1 februari 2020 gebruik te mogen maken van de percelen grond waarop de (op dat moment geëindigde) onderopstalrechten rustten.
2.8.
Na het sluiten van de VSO is tussen partijen discussie ontstaan over de uitvoering daarvan.
2.9.
Bij brief van 20 december 2019 gericht aan notariskantoor [notariskantoor] , heeft [gedaagde sub 1] ingestemd met de doorhaling van de opstalrechten op het perceel van Staatsbosbeheer na 31 december 2019, maar zich niet akkoord verklaard met de doorhaling van de opstalrechten op de percelen van het Rijksvastgoedbedrijf.
2.10.
De aktes houdende afstand recht van opstal en einde recht van onderopstal en afwijkende oplevering voor de percelen van [vennoot 1] en [vennoot 2] , waarvoor [gedaagde sub 1] het onderopstalrecht van de gemeente Almere had verkregen, zijn door de notaris gepasseerd op 31 december 2019.
2.11.
Op 2 januari 2020 heeft een gerechtsdeurwaarder op verzoek van WPZ een proces-verbaal van constatering opgemaakt (bestaande uit foto’s en een beschrijving) van de staat waarin de percelen grond waar [gedaagde sub 1] haar windpark exploiteerde zich op dat moment bevonden. Op 3 februari 2020 heeft de gerechtsdeurwaarder op verzoek van WPZ opnieuw een dergelijk proces-verbaal van constatering opgemaakt.
2.12.
Omdat het opstalrecht op het perceel van het Rijksvastgoedbedrijf op 24 februari 2020 wegens het ontbreken van de toestemming van [gedaagde sub 1] nog steeds niet was doorgehaald, heeft WPZ diezelfde dag per e-mail aan [gedaagde sub 1] aangekondigd een kort geding te zullen starten om doorhaling te bewerkstelligen.
2.13.
In diezelfde week heeft het Rijksvastgoedbedrijf haar advocaat opdracht gegeven de zakelijke rechten eenzijdig door te laten halen. WPZ heeft daarvoor aan het Rijksvastgoedbedrijf moeten toezeggen dat zij de resterende verplichtingen van [gedaagde sub 1] uit de akte van vestiging van het opstalrecht overnam. WPZ heeft zich er toe verbonden om er voor zorg te dragen dat de gaten van de funderingen van het [naam] uiterlijk op 31 december 2021 zouden zijn gevuld en ook dat uiterlijk op 1 mei 2020 de puinresten van de percelen van het Rijksvastgoedbedrijf zouden zijn verwijderd. Na het doorhalen van de opstalrechten heeft WPZ haar zakelijke rechten op de percelen van het Rijksvastgoedbedrijf gevestigd.
2.14.
Op 25 februari 2020 heeft [gedaagde sub 1] per e-mail aan notariskantoor [notariskantoor] meegedeeld geen bezwaar te hebben tegen doorhaling van haar opstalrechten op de percelen van het Rijksvastgoedbedrijf.
2.15.
WPZ heeft [gedaagde sub 1] uitgenodigd voor een gesprek op 28 februari 2020 onder leiding van een onafhankelijk voorzitter over de verdere afwikkeling van de VSO, waaronder de betaling van het bedrag € 400.000 door WPZ aan [gedaagde sub 1] en de volgens WPZ door [gedaagde sub 1] verbeurde contractuele boete wegens de tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de VSO door [gedaagde sub 1] . Dit gesprek heeft niet tot overeenstemming tussen WPZ en [gedaagde sub 1] geleid.
2.16.
Bij brief van 12 maart 2020 heeft WPZ jegens [gedaagde sub 1] aanspraak gemaakt op de contractuele boetes uit hoofde van de VSO. In die brief staat, voor zover hier relevant, het volgende:
“Tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de VSO
(…)
1. Uit bijgaand proces verbaal van constatering van de deurwaarder blijkt dat op 2 januari 2020:
- nog één volledige fundering op een perceel van RVB en twee volledige funderingen op de percelen van [vennoot 1] aanwezig waren;
- op percelen van RVB, percelen van [vennoot 2] en een perceel van [vennoot 1] nog puin aanwezig was;
- op de percelen van SBB en/of RVB en/of [vennoot 1] en/of [vennoot 2] nog kabels en leidingen lagen (op één perceel van RVB en twee percelen van [vennoot 1] konden de kabels en leidingen niet eens verwijderd worden omdat daar nog volledige funderingen aanwezig waren);
- op de percelen van SBB, RVB, [vennoot 1] en [vennoot 2] de gaten nog niet volledig waren gevuld;
2. De opstalrechten waren niet doorgehaald op uiterlijk 31 december 2019 en zelfs nog niet op 1 februari 2020, herhaalde verzoeken en aanmaningen ten spijt.
De hiervoor omschreven tekortkomingen kwalificeren als evenzovele (vijf) overtredingen in de zin van art. 3.1 van de VSO. Op grond van deze bepaling heeft [gedaagde sub 1] aan WPZ een boete van EUR 1.000.000 per overtreding verbeurd, in totaal derhalve een bedrag van EUR 5.000.000.”
(…)
Sommatie tot betaling van de contractuele boete
Zoals hiervoor reeds is aangegeven heeft [gedaagde sub 1] aan boetes een bedrag van EUR 5.000.000 aan WPZ verbeurd. WPZ is bereid dit bedrag te beperken tot EUR 1.000.000 (één miljoen euro), onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat laatstgenoemd bedrag (EUR 1.000.000)op uiterlijk 23 maart 2020is bijgeschreven over bankrekening (…) ten name van Windpark Zeewolde B.V. (…). Bij gebreke van tijdige en volledige betaling van dat bedrag, zal WPZ zonder nadere aankondiging tot dagvaarding van [gedaagde sub 1] en haar vennoten overgaan, waarbij zij aanspraak zal maken op een boetebedrag van EUR 5.000.000.”
3.Het geschil
3.1.
WPZ vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht te verklaren dat [gedaagden c.s.] de vijf in de brief van 12 maart 2020 (zie hiervoor in 2.16) genoemde overtredingen hebben begaan;
II. [gedaagden c.s.] hoofdelijk, des dat de een betalende, de ander zal zijn gekweten, te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te betalen de somma van € 1.000.000 (zegge: één miljoen), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 12 maart 2020 tot en met de dag der algehele voldoening;
III. voor recht te verklaren dat [gedaagden c.s.] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door WPZ geleden schade en [gedaagden c.s.] deswege hoofdelijk, des dat de een betalende, de ander zal zijn gekweten, te veroordelen tot betaling van die schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
IV. [gedaagden c.s.] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, te veroordelen in de proceskosten en de nakosten;
3.2.
Gedaagden voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van WPZ in de kosten van de procedure.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
WPZ verwijt [gedaagde sub 1] dat zij haar verplichtingen uit hoofde van artikel 1.11 VSO niet tijdig is nagekomen en dat [gedaagde sub 1] op die grond de in artikel 3 VSO Pro overeengekomen contractuele boete aan haar verschuldigd is. Daarnaast dient [gedaagde sub 1] volgens WPZ ook de als gevolg van die tekortkoming door haar geleden schade aan haar te vergoeden, welke schade nader zal moeten worden vastgesteld in een schadestaatprocedure. [gedaagde sub 1] betwist dat zij tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de VSO. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de uitleg van de VSO en meer in het bijzonder de vraag op welk moment [gedaagde sub 1] op grond van VSO gehouden was om haar windpark geheel en al verwijderd te hebben. De geldigheid van de VSO is door partijen niet betwist, zodat de rechtbank bij de verdere beoordeling van de geldigheid daarvan zal uitgaan. Voorts hebben partijen niet gesteld dat er naast de VSO nog aanvullende (schriftelijke) afspraken tussen hen zijn gemaakt, zodat het geschil in die zin beperkt blijft tot de uitleg van de VSO.
Uitleg VSO
4.2.
De hoofdverplichting van [gedaagde sub 1] met betrekking tot de verwijdering van [naam] is opgenomen in artikel 1.11 VSO. In artikel 1.11 sub c aanhef en onder i en ii VSO garandeert [gedaagde sub 1] jegens WPZ dat zij al haar verplichtingen die voortvloeien uit de beëindiging van de opstalrechten met het Rijksvastgoedbedrijf en Staatsbosbeheer en de onderopstalrechten met de gemeente Almere, zal nakomen. Dit betekentonder meer dat zij uiterlijk op 31 december 2019 [naam] voor eigen rekening en risico heeft verwijderd en dat de percelen grond waarop [naam] staat schoon en ontruimd en in de oorspronkelijke staat aan de respectievelijke opstalgevers zullen worden opgeleverd. Dit betekent ook dat de percelen per die datum geschikt zijn voor het tijdig kunnen (gaan) realiseren van Windpark Zeewolde door WPZ, met uitzondering van de zaken conform de afspraken in artikel 1.1 tot en met 1.9 VSO. Artikel 3.1 VSO bevat een boeteclausule en bepaalt dat als [gedaagde sub 1] één of meer verplichtingen uit artikel 1.11 van de VSO overtreedt, [gedaagden c.s.] jegens WPZ zonder voorafgaande ingebrekestelling een direct opeisbare boete van € 1.000.000 per overtreding verschuldigd is. De afspraak die uit artikel1.11 sub c aanhef en onder i en ii en artikel 3.1 VSO voortvloeit is derhalve helder. [gedaagde sub 1] moet haar windpark uiterlijk op 31 december 2019 verwijderd hebben anders verbeurt zij aan WPZ de contractuele boete, behoudens de daarvan afwijkende afspraken in artikel 1.1 tot en met 1.9 van de VSO.
4.3.
In artikel 1.1 VSO is bepaald dat [gedaagde sub 1] in overleg treedt met de gemeente Almere om te bezien of deze bereid is aan [gedaagde sub 1] toestemming te verlenen om in de periode van 1 januari 2020 tot 1 februari 2020, dus na de einddatum van de onderopstalrechten, gebruik te mogen maken van de percelen grond waarop de (op dat moment geëindigde) onderopstalrechten rustten teneinde de turbinefunderingen, wegen, het kavelpad en de kabels en leidingen te kunnen verwijderen. Als [gedaagde sub 1] deze toestemming van de gemeente Almere zou verkrijgen, had [gedaagde sub 1] op grond van dit artikel tot 1 februari 2020 de tijd, dus in afwijking van de in artikel 11 VSO Pro bepaalde datum van 31 december 2019, om haar windpark volledig te verwijderen. [gedaagde sub 1] heeft die toestemming van de gemeente Almere niet verkregen, zodat zij haar windpark uiterlijk op 31 december 2019 geheel verwijderd moest hebben, behoudens daarvan afwijkende afspraken in de artikelen1.2 tot en met 1.9 VSO. De overige van artikel 1.11 VSO afwijkende afspraken zullen hierna aan bod komen bij de bespreking van de vijf door WPZ gestelde tekortkomingen van [gedaagde sub 1] in de nakoming van de VSO.
4.4.
Tijdens de mondelinge behandeling hebben gedaagden betoogd dat de artikelen1.1 t/m 1.7 VSO niet alleen betrekking hebben op de windmolens die stonden op de percelen van [vennoot 1] en [vennoot 2] , waarop [gedaagde sub 1] van de gemeente Almere een onderopstalrecht had verkregen (hierna de percelen [vennoot 1] en [vennoot 2] ), maar ook de windmolens die stonden op de percelen van Staatsbosbeheer en het Rijksvastgoedbedrijf. WPZ heeft dit gemotiveerd betwist. WPZ heeft toegelicht dat zij wilde meewerken aan het door [gedaagde sub 1] gewenste voortgezet gebruik van de windmolens tot eind december 2019, maar uitsluitend voor wat betreft de windmolens op de percelen [vennoot 1] en [vennoot 2] . Ook uit de overwegingen O, P en Q van de VSO volgt dat de VSO uitsluitend ziet op de percelen [vennoot 1] en [vennoot 2] , aldus WPZ.
4.5.
De rechtbank overweegt als volgt . Hoewel sommige bepalingen uit artikel 1 VSO Pro refereren aan alle windmolens en percelen, zoals bijvoorbeeld artikel 1.3 en 1.4 VSO waarin - kort samengevat - is bepaald dat [gedaagde sub 1] het puin afkomstig van de te verwijderen funderingen van alle windturbines en alle op de percelen gelegen kavelpaden aan WPZ verkoopt, geldt dat niet voor artikel 1.1 en 1.2 VSO. Die artikelen zien uitsluitend op het verkrijgen door [gedaagde sub 1] van de door haar gewenste toestemming voor het voortgezet gebruik van de percelen [vennoot 1] en [vennoot 2] . De rechtbank zal, indien nodig, bij de beoordeling van de door WPZ gestelde tekortkomingen van [gedaagde sub 1] in de nakoming van de VSO, vaststellen op welke percelen het betreffende artikel uit de VSO waarop in dat geval een beroep wordt gedaan, betrekking heeft. Dat de raadsman van gedaagden tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat hij bij de totstandkoming van de VSO betrokken was en dat het de bedoeling is geweest dat de betreffende bepalingen uit de VSO op alle percelen en windturbines betrekking hebben, en dat de VSO onder hoge tijdsdruk ‘met stoom en kokend water’ is opgesteld, maakt het voorgaande oordeel van de rechtbank niet anders. Indien [gedaagde sub 1] wilde bewerkstelligen dat de art. 1.1 t/m 1.7 VSO van toepassing zouden zijn op alle eerder door haar in (onder)opstal verkregen percelen, dan had [gedaagde sub 1] dit duidelijker in de VSO moeten vastleggen. Dit geldt temeer nu [gedaagde sub 1] zich bij de totstandkoming van de VSO heeft laten bijstaan door een advocaat.
Beoordeling van de vijf door WPZ gestelde tekortkomingen
4.6.
WPZ heeft haar vorderingen gebaseerd op vijf tekortkomingen van [gedaagde sub 1] in de nakoming van de VSO. Het betreft verkort weergegeven (i) het niet tijdig doorhalen van de opstalrechten; (ii) het niet tijdig verwijderen van de funderingen; (iii) het niet tijdig afvoeren van het puin; (iv) het niet tijdig verwijderen van kabels en leidingen; en (v) het niet tijdig dichten van de funderingsgaten. De rechtbank zal deze door WZP gestelde tekortkomingen achtereenvolgens beoordelen.
(i) Doorhalen opstalrechten
4.7.
WPZ stelt dat [gedaagde sub 1] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de VSO omdat [gedaagde sub 1] er niet voor heeft zorg gedragen dat de op de percelen gevestigde (onder)opstalrechten tijdig, derhalve uiterlijk op 31 december 2019, in de openbare register zijn doorgehaald. Volgens WPZ volgt deze verplichting van [gedaagde sub 1] uit artikel 1.11 sub c aanhef en onder ii VSO, waarin [gedaagde sub 1] onder meer garandeert dat de percelen grond uiterlijk op 31 december 2019 gereed en geschikt zijn voor het tijdig kunnen realiseren en exploiteren van Windpark Zeewolde door WPZ. Gedaagden hebben gemotiveerd betwist dat uit de VSO een verplichting volgt om zorg te dragen voor tijdige doorhaling van de (onder)opstalrechten. Daar was ook geen aanleiding voor, aldus gedaagden, omdat de opstalrechten op de percelen van het Rijksvastgoedbedrijf van rechtswege zouden expireren op 31 december 2019 en de opstalrechten op de percelen [vennoot 1] en [vennoot 2] op 28 februari 2020. Voorts hebben gedaagden aangevoerd dat als WPZ medewerking van [gedaagde sub 1] had willen bedingen bij het doorhalen van geëxpireerde opstalrechten zij dat uitdrukkelijk in de VSO had moet laten opnemen. Het gaat bovendien niet aan om een boete van € 1.000.000 te vorderen voor niet expliciet gemaakte vermeende verplichtingen, aldus gedaagden.
4.8.
De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde sub 1] ten aanzien van het doorhalen van de (onder)opstalrechten niet tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de VSO. In artikel 1.11 onder c aanhef en ii VSO (zie hiervoor in 2.6), valt geen, althans geen duidelijke verplichting voor [gedaagde sub 1] te lezen die erop neerkomt dat zij diende te bewerkstelligen dat de opstalrechten uiterlijk op 31 december 2019 waren doorgehaald. Een verplichting waaraan een dermate forse contractuele boete is gekoppeld dient glashelder uit de overeenkomst te blijken. Een partij die het risico loopt om een contractuele boete te verbeuren moet immers zonder meer kunnen vaststellen welke prestaties op grond van de overeenkomst van hem worden verwacht. Als WPZ [gedaagde sub 1] had willen verplichten tot het doorhalen van opstalrechten, dan had WPZ dit ondubbelzinnig in de VSO moeten laten vastleggen. Dit geldt temeer omdat WPZ een professionele partij is.
(ii) Verwijderen funderingen
4.9.
WPZ stelt dat [gedaagde sub 1] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van artikel 1.11 onder c aanhef en ii VSO omdat er op 2 januari 2020 op een perceel van het Rijksvastgoedbedrijf nog een fundering van een windturbine aanwezig was en tevens nog twee funderingen van windturbines aanwezig waren op de percelen van [vennoot 1] . Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst WPZ naar het proces verbaal van constatering van 2 januari 2020. Gedaagden hebben niet betwist dat de funderingen op 2 januari 2020 nog op de betreffende percelen aanwezig waren. Volgens gedaagden had [gedaagde sub 1] op grond van artikel 1.8 VSO echter om niet een recht van gebruik van het kavelpad ten behoeve van de sloop van de funderingen van de windturbines tot uiterlijk 31 januari 2020. Daaruit kan volgens gedaagden niet anders worden afgeleid dan dat partijen zijn overeengekomen dat de turbines (het bovengrondse gedeelte van de windmolens) voor 31 december 2019 zouden zijn verwijderd, maar dat [gedaagde sub 1] in haar relatie tot WPZ nog een maand uitloop had tot 31 januari 2020 voor het verwijderen van de funderingen en het afvoer van daarbij vrijgekomen puin. WPZ heeft de door gedaagden gestelde uitleg van artikel 1.8 VSO betwist. Zij voert aan dat de laatste zin van artikel 1.8 VSO, waarin is bepaald dat WPZ aan [gedaagde sub 1] om niet een recht van gebruik van het kavelpad verleent ten behoeve van de sloop van de funderingen van de windturbines tot uiterlijk 31 januari 2020, alleen in de VSO is opgenomen voor het geval dat de gemeente Almere toestemming zou verlenen voor een verlengd gebruik van haar percelen en het puin van het verwijderen van de windmolens dus later zou worden afgevoerd.
4.10.
De rechtbank volgt gedaagden niet in hun stelling dat het [gedaagde sub 1] op grond van de laatste volzin van artikel1.8 VSO was toegestaan om, in afwijking van artikel 1.11 VSO, de funderingen van de windturbines na 31 december 2019 te verwijderen. Artikel 1.8 VSO bepaalt dat [vennoot 1] en [vennoot 2] , die beiden partij zijn bij de VSO, hun medewerking zullen verlenen aan en overgaan tot het vestigen van zakelijke rechten ten behoeve van WPZ op de delen van het kavelpad die zijn gelegen op hun percelen en dat WPZ aan [gedaagde sub 1] om niet een recht van gebruik van het kavelpad geeft tot uiterlijk 31 januari 2020 ten behoeve van de sloop van de funderingen van de windturbine. Hieruit volgt dat artikel 1.8 VSO alleen betrekking heeft op (het gebruik van) het kavelpad op de percelen [vennoot 1] en [vennoot 2] ten behoeve van de sloop van de funderingen. Dit betreffen de percelen waarop [gedaagde sub 1] van de gemeente Almere een onderopstalrecht had verkregen. Artikel 1.8 VSO heeft dus geen betrekking op het kavelpad of de percelen op de grond van het Rijksvastgoedbedrijf of Staatsbosbeheer. Nu uit het proces-verbaal van constatering van 2 januari 2020 volgt dat nog een fundering aanwezig was op het perceel van het Rijksvastgoedbedrijf, betekent dit dat [gedaagde sub 1] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting uit hoofde van artikel 1.11 onder c aanhef en ii VSO om dat perceel uiterlijk op 31 december 2019 te hebben ontruimd en ontdaan te hebben van alle daarop aangebrachte zaken. Voorts is de rechtbank van oordeel dat artikel 1.8 VSO moet worden gelezen in samenhang met artikel1.1 VSO. Zoals hiervoor in 4.3 is overwogen heeft [gedaagde sub 1] geen verlenging van het gebruik van de percelen [vennoot 1] en [vennoot 2] verkregen, zodat zij op grond van artikel 1.11 VSO gehouden was haar windpark uiterlijk op 31 december 2019 geheel verwijderd te hebben. De laatste volzin van artikel 1.8 VSO moet in die context gelezen worden. Immers, als de gemeente Almere wel had ingestemd met een verlenging van het gebruik van de betreffende percelen door [gedaagde sub 1] tot 1 februari 2020, dan had WPZ [gedaagde sub 1] ook in staat moeten stellen om haar windturbines inclusief funderingen op een later moment, dus na 31 december 2019, te verwijderen, ten behoeve waarvan een gebruiksrecht van het kavelpad op de percelen [vennoot 1] en [vennoot 2] benodigd was. Artikel 1.8 VSO regelt die situatie. Hieruit volgt reeds dat de laatste volzin van artikel 1.8 VSO geen zelfstandig recht bevat op grond waarvan [gedaagde sub 1] gerechtigd was om de funderingen op de percelen [vennoot 1] en [vennoot 2] na 31 december 2021 te mogen verwijderen. Dit betekent dat [gedaagde sub 1] ook ten aanzien van die percelen tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van artikel 1.11 VSO.
(iii) Verwijderen puin
4.11.
WPZ stelt dat [gedaagde sub 1] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van artikel 1.11 onder c aanhef en ii VSO omdat uit het proces-verbaal van constatering van 2 januari 2020 blijkt dat op dat moment nog puin aanwezig was op de percelen van het Rijksvastgoedbedrijf, de percelen van [vennoot 2] en een perceel van [vennoot 1] , terwijl dit uiterlijk op 31 december 2019 verwijderd had moeten zijn. Gedaagden hebben betwist dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de VSO. Op grond van artikel 1.5 VSO was [gedaagde sub 1] immers gerechtigd het puin in de maand januari 2020 af te voeren. WPZ stelt dat uit het proces-verbaal van constatering van de deurwaarder van 3 februari 2020 blijkt dat ook op dat moment nog puin aanwezig was op de percelen. Gedaagden stellen in dat verband, dat de puinfracties die na 31 januari 2020 in de toplaag van de grond van de percelen aanwezig waren,niet aan [gedaagde sub 1] kunnen worden toegerekend maar aan WPZ, omdat WPZ niet tijdig de benodigde vergunning voor de opslag van het af te voeren puin in haar eigen depot had verkregen.
4.12.
De rechtbank volgt gedaagden in hun verweer. Uit artikel 1.3 VSO volgt dat [gedaagde sub 1] het puin afkomstig van de funderingen van al haar windmolens heeft verkocht aan WPZ. Op grond van artikel 1.5 VSO was [gedaagde sub 1] , in afwijking van het bepaalde in artikel1.11 VSO, gerechtigd het in artikel 1.3 VSO genoemde puin in de maand januari 2020 te transporteren naar de door WPZ in de VSO aangewezen locatie. Hieruit volgt dat het puin tot aan het transport naar de locatie van WPZ in de maand januari 2020 op de betreffende percelen mocht blijven liggen. Dat zich op 2 januari 2020 dus nog puin op de percelen bevond levert dan ook geen tekortkoming in de nakoming van artikel 1.11 VSO op. Dat na 31 januari 2020 nog een restant vuil puin op de percelen is achtergebleven levert evenmin een tekortkoming op. Toen WPZ geen vergunning voor opslag van het puin op de in de VSO genoemde locatie (haar eigen depot) bleek te hebben heeft WPZ immers aan [gedaagde sub 1] voorgesteld het puin naar Cirwinn te transporteren. Dat heeft [gedaagde sub 1] ook gedaan. Gedaagden hebben onweersproken gesteld dat Cirwinn alleen schoon puin accepteerde zodat een restant vuil puin op de percelen achterbleef. Eveneens onweersproken hebben gedaagden gesteld dat zij dit vuile puin voor eind januari 2020 wel naar de in de VSO genoemde locatie had kunnen transporteren als WPZ tijdig voor de benodigde vergunning had gezorgd. Nu WPZ ten aanzien van de nakoming van haar eigen verplichting uit hoofde de VSO in verzuim was (in de zin van art. 6:58 BW Pro), doordat zij geen vergunning had voor de opslag van het puin, kan de tekortkoming van [gedaagde sub 1] in de nakoming van haar verplichting uit artikel 1.5 dan wel art. 1.11 VSO om de percelen schoon, ontruimd en in oorspronkelijke staat op te leveren, gelet op hetgeen de rechtbank daarover in het voorgaande heeft overwogen, niet aan haar worden toegerekend.
(iv) Verwijderen kabels en leidingen
4.13.
WPZ stelt dat [gedaagde sub 1] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van artikel 1.11 onder c aanhef en ii VSO omdat uit het proces-verbaal van constatering van 2 januari 2020 blijkt dat op de percelen van Staatsbosbeheer en/of het Rijksvastgoedbedrijf en/of [vennoot 1] en/of [vennoot 2] nog kabels en leidingen lagen, terwijl de kabels en leidingen uiterlijk 31 december 2019 verwijderd hadden moeten zijn. Op één perceel van het Rijksvastgoedbedrijf en twee percelen van [vennoot 1] konden de kabels en leidingen niet eens verwijderd worden omdat daar nog volledige funderingen aanwezig waren, aldus WPZ. Gedaagden hebben de door WPZ gestelde tekortkoming betwist. Volgens gedaagden was overeengekomen dat de leidingen tussen windmolens 5 en 10 konden blijven liggen. Bovendien lijkt het een ‘momentopname’ te zijn op 2 januari 2020, waarbij volgens afspraak nog funderingen en kabels aanwezig waren. Wat derhalve op 2 januari 2020 door de deurwaarder is gesignaleerd, kan volgens gedaagden niet als tekortkoming gelden. Alle kabels waren op 31 december 2019 uit de grond. Wat door de deurwaarder is gefotografeerd betreft een restant stukje kabel dat gereed lag om te worden afgevoerd, zodra de terrein omstandigheden zouden verbeteren. Het zijn niet de ‘kabels en leidingen’ die in het contract zijn bedoeld. Dat zijn immers de leidingen tussen de gesloopte windmolens, aldus gedaagden. WPZ heeft betwist dat [gedaagde sub 1] de leidingen mocht laten liggen. Dat was alleen het geval als de gemeente Almere toestemming zou geven voor het voortgezet gebruik van de percelen en die toestemming heeft [gedaagde sub 1] niet gekregen.
4.14.
Uit het proces verbaal van constatering van 2 januari 2020 en de daaraan gehechte foto’s volgt dat op dat moment op alle percelen waar de tien windmolens van [gedaagde sub 1] hadden gestaan nog rode kabels aanwezig waren. Anders dan gedaagden hebben betoogd gaat het naar het oordeel van de rechtbank dus niet om een restant stukje kabel. Dat op 2 januari 2020 op alle percelen nog kabels aanwezig waren betekent ook dat [gedaagde sub 1] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit artikel 1.11 VSO. Immers, zelfs als het zo zou zijn dat [gedaagde sub 1] de leidingen tussen windmolens 5 en 10 mocht laten liggen, wat door WPZ betwist is, dan hadden leidingen tussen de overige windmolens op dat moment wel al van de percelen verwijderd moeten zijn. Vaststaat dat dat niet gebeurd is. Voor zover gedaagden zich erop beroepen dat volgens afspraak na 31 december 2019 nog funderingen en leidingen aanwezig mochten zijn op de percelen, waarmee gedaagden kennelijk een beroep doen op artikel 1.8 VSO, faalt dat beroep op grond van hetgeen de rechtbank daarover in 4.10 heeft geoordeeld.
(vi) Dichten funderingsgaten
4.15.
Volgens WPZ is [gedaagde sub 1] tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van artikel 1.11 onder c aanhef en ii VSO omdat uit het proces verbaal van constatering volgt dat op 2 januari 2020 op de percelen van Staatsbosbeheer, het Rijksvastgoedbedrijf, [vennoot 1] en [vennoot 2] de funderingsgaten nog niet of niet geheel waren gevuld, terwijl dit op grond van de VSO op 31 december 2019 had moeten zijn gebeurd. Gedaagden betwisten niet dat de funderingsgaten op de voornoemde percelen op 31 december 2019 nog niet waren gevuld, maar beroepen zich op artikel 1.8 VSO op grond waarvan [gedaagde sub 1] gerechtigd zou zijn om de gaten in de maand januari 2020 te vullen. Ook hebben gedaagden zich beroepen op artikel 1.6 VSO waarin is bepaald dat gaten die zijn ontstaan door de verwijdering van de funderingen door [gedaagde sub 1] worden gevuld tenzij de gemeente Almere ermee akkoord gaat dat WPZ de gaten vult met grond die vrijkomt uit de bouw van de nieuwe windturbines op dezelfde percelen. Volgens gedaagden was het gat op het perceel van het Rijksvastgoedbedrijf op 31 januari 2020 nog niet gedicht omdat dit gevuld moest worden met biologische landbouwgrond. Het was niet mogelijk om die grond ergens anders vandaan te halen omdat daar geen leverancier voor te vinden was. Windpark Zeewolde heeft de gaten toen uiteindelijk zelf gedicht na daarover een afspraak gemaakt te hebben met het Rijksvastgoedbedrijf. Daarbij is de grond die vrijkwam bij het graven van de nieuwe fundering gebruikt voor het vullen van het oude gat, aldus gedaagden.
4.16.
Het beroep van gedaagden op artikel 1.8 VSO faalt op grond van hetgeen de rechtbank daarover in 4.10 heeft geoordeeld. Ook het beroep op artikel1.6 VSO slaagt niet. Die bepaling uit de VSO heeft uitsluitend betrekking op de percelen [vennoot 1] en [vennoot 2] en niet op het perceel van het Rijksvastgoedbedrijf. Daarnaast bepaalt het artikel alleen iets over de wijze waarop de funderingsgaten gevuld mogen worden, maar niets over het moment waarop dat gebeurd moet zijn. Dat betekent dat die funderingsgaten conform artikel 1.11 VSO uiterlijk op 31 december 2019 door [gedaagde sub 1] gevuld hadden moeten zijn. Dat [gedaagde sub 1] problemen heeft ondervonden bij het vinden van geschikte grond voor het vullen van het gat op het perceel van het Rijksvastgoedbedrijf en ook geen overeenstemming bereikte met het Rijksvastgoedbedrijf over de wijze van het vullen van het gat, waardoor dat niet tijdig is gebeurd, dient voor rekening en risico van [gedaagde sub 1] te blijven. Het voorgaande betekent dan ook dat [gedaagde sub 1] jegens WPZ tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting uit hoofde van artikel 1.11 VSO om er voor zorg te dragen dat de funderingsgaten voor 31 december 2019 waren gevuld.
Contractuele boete
4.17.
Op grond van wat de rechtbank hiervoor in 4.10, 4.14 en 4.16 overwogen heeft, volgt dat [gedaagde sub 1] op drie onderdelen tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van artikel 1.11 onder c aanhef en ii VSO. Dat betekent dat [gedaagde sub 1] de door WPZ op grond van artikel 3 VSO Pro gevorderde contractuele boete van
€ 1.000.000 aan WPZ verschuldigd is.
€ 1.000.000 aan WPZ verschuldigd is.
4.18.
Gedaagden hebben een beroep gedaan op matiging van de contractuele boete (in de zin van art. 6:94 lid 1 BW Pro). Volgens gedaagden is WPZ deze procedure alleen gestart om de heer [A] en diens vennootschap [gedaagde sub 10] persoonlijk te treffen, daarvoor is een dergelijke procedure niet bedoeld. WPZ heeft getracht vaststellingsovereenkomsten te sluiten met de overige vennoten van [gedaagde sub 1] om hen tegen de contractuele boete te vrijwaren. Ook de hoogte van de boete staat in geen verhouding tot de beweerdelijke overtreding en bovendien is er geen schade geleden door WPZ.
4.19.
Voor de bevoegdheid tot matiging van de boete in de zin van artikel 6:94 BW Pro geldt dat de rechter terughoudend dient te zijn. Matiging is pas aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daardoor onaanvaardbaar resultaat leidt. Daartoe is onvoldoende dat de boete en de schade uiteenlopen. Er zal ook gelet moeten worden op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (vgl. HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638).
4.20.
Het gaat in dit geval om een boete die is opgenomen in een vaststellingsovereenkomst die tussen professionele partijen is gesloten. [gedaagde sub 1] was bij het aangaan van de VSO bekend met de grote belangen aan de zijde van WPZ om de percelen grond tijdig en in de overeengekomen staat beschikbaar te hebben in verband met de financiering en voortgang van het project Windpark Zeewolde. De contractuele boete gold derhalve als prikkel voor [gedaagde sub 1] om haar verplichtingen uit hoofde van de VSO tijdig en correct na te komen. Het beding is bovendien helder geformuleerd. Het is aan [gedaagde sub 1] zelf te wijten dat zij niet tijdig aan haar verplichtingen uit de VSO heeft voldaan. [gedaagde sub 1] heeft haar eigen belang, het zo lang mogelijk laten doordraaien van haar eigen windpark, laten prevaleren boven dat van WPZ, waardoor zij bij het verwijderen van haar windpark in tijdsnood is gekomen en de percelen grond niet tijdig in de juiste staat heeft weten te brengen. Het onverkort toepassen van het boetebeding leidt naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet tot een onaanvaardbaar resultaat. Zelfs als juist zou zijn dat door WPZ geen schade is geleden als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van de VSO door [gedaagde sub 1] , wordt het voorgaande niet anders. Ook de stelling van gedaagden dat WPZ alleen haar bestuurder de heer [A] en diens vennootschap [gedaagde sub 10] met deze procedure wil treffen doet aan het vorenstaande niets af. Vaststaat immers dat in deze procedure zowel [gedaagde sub 1] als diens vennoten tot betaling van de contractuele boete zijn aangesproken en dat zij allen in de onderhavige procedure zijn gedagvaard.
4.21.
Het door WPZ gevorderde bedrag van € 1.000.000 zal gelet op wat hiervoor is overwogen worden toegewezen. Dat geldt eveneens voor de door WPZ over dat bedrag gevorderde wettelijke rente per 12 maart 2020, omdat WPZ bij brief van die datum [gedaagden c.s.] hebben aangesproken tot betaling van de contractuele boete.
Schadevergoeding en het verzoek tot verwijzing naar schadestaatprocedure
4.22.
WPZ heeft een verklaring voor recht gevorderd dat [gedaagden c.s.] hoofdelijk aansprakelijk is voor de door WPZ geleden schade met daaraan gekoppeld het verzoek om de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen ter vaststelling van het door [gedaagden c.s.] te betalen bedrag aan schadevergoeding. WPZ heeft in haar dagvaarding gesteld dat haar schade onder meer ziet op de vertraging in de financiering van het project en dat zij zich hierover nog in het verloop van de procedure nader zal uitlaten. Tijdens de mondelinge behandeling heeft WPZ vervolgens aangevoerd ervan overtuigd te zijn dat het afhaken van financiers mede aan [gedaagde sub 1] was te wijten, dat aanzienlijke adviseurskosten zijn gemaakt, waaronder de kosten van interne en externe juristen en dat WPZ kosten heeft gemaakt vanwege het overnemen van de verplichting van [gedaagde sub 1] om de funderingsgaten te vullen. Gedaagden hebben het ontstaan van schade als gevolg van het handelen van [gedaagde sub 1] gemotiveerd betwist. Zij hebben aangevoerd dat het feit dat de bankfinanciers van WPZ in december 2019 afhaakten niet met handelen van [gedaagde sub 1] te maken had, maar met het feit dat de banken geen vertrouwen hadden in de door WPZ geselecteerde leverancier van de windturbines. Het causaal verband tussen de vertragingsschade en het handelen van [gedaagde sub 1] ontbreekt derhalve.
4.23.
De vordering tot schadevergoeding en verwijzing naar de schadestaatprocedure zal door de rechtbank worden afgewezen. Uit hetgeen WPZ in haar dagvaarding en in haar overige processtukken heeft gesteld is het, in het licht van de gemotiveerde betwisting van gedaagden, onvoldoende aannemelijk geworden dat WPZ, als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van de VSO door [gedaagde sub 1] , vertragingsschade heeft geleden. Daarbij komt nog dat de door WPZ in haar dagvaarding aangekondigde onderbouwing van de vordering achterwege is gebleven. Op de mondelinge behandeling heeft WPZ voor het eerst meer concrete schadeposten genoemd; de kosten van interne en externe juristen, alsmede de kosten van het vullen van de funderingsgaten vanwege een door WPZ van [gedaagde sub 1] overgenomen verplichting. Deze schadeposten zijn door gedaagden betwist. De rechtbank is van oordeel dat WPZ onvoldoende heeft gesteld ten aanzien van deze schade om tot een verwijzing naar de schadestaatprocedure te kunnen komen.
Proceskosten
4.24.
[gedaagden c.s.] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van WPZ worden begroot op:
- explootkosten € 130,52
- griffierecht € 4.131,00
- salaris advocaat
€ 7.998,00(2,0 punt x tarief € 3.999)
€ 7.998,00(2,0 punt x tarief € 3.999)
Totaal € 12.259,52
4.25.
De nakosten zullen worden toegewezen zoals hierna vermeld.
De gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring
4.26.
Tegen de door WPZ gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring is geen verweer gevoerd door gedaagden . De toewijsbare verklaring voor recht zal echter niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, omdat deze vordering zich hier naar haar aard niet voor leent (vgl. Hoge Raad 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1815). Het vonnis zal wat betreft de overige vorderingen wel uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat [gedaagden c.s.] drie van de vijf in de brief van 12 maart 2020 genoemde overtredingen heeft begaan (zie 4.10, 4.14 en 4.16)
5.2.
veroordeelt [gedaagden c.s.] hoofdelijk, des dat de een betalende, de ander zal zijn gekweten, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan WPZ te betalen de somma van
€ 1.000.000,-- (zegge: één miljoen), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 12 maart 2020 tot en met de dag der algehele voldoening;
€ 1.000.000,-- (zegge: één miljoen), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 12 maart 2020 tot en met de dag der algehele voldoening;
5.3.
veroordeelt [gedaagden c.s.] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, in de proceskosten, aan de zijde van WPZ tot op heden begroot op € 12.259,52;
5.4.
veroordeelt [gedaagden c.s.] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten in de nakosten, zijnde € 131,- in geval van enkele aanschrijving en € 199,- in geval van vergeefse aanschrijving en betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente over die bedragen vanaf de veertiende dag na aanschrijving tot en met de dag der algehele voldoening;
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af;
5.6.
verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen onder 5.2. tot en met 5.4. uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.C. Hagedoorn, mr. M.J. Terstegge en mr. N. Chedra en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2021.