Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummers: UTR 22/1699 en UTR 22/1700
uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 mei 2022 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekster] B.V., uit [vestigingsplaats] , verzoekster
(gemachtigde: M. Rosmalen),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, (het college)
(gemachtigden: mr. I. Sluiter en B. Koning).
Procesverloop
In het besluit van 26 oktober 2021 (primair besluit) heeft het college de aanvraag van verzoekster om haar een vergunning op grond van de Alcoholwet te verlenen, afgewezen.
In het besluit van 28 maart 2022 (bestreden besluit) heeft het college het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard.
Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft verder de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 12 mei 2022 met behulp van een beeldverbinding op zitting behandeld. Namens verzoekster zijn [A] (hierna: exploitant) en haar gemachtigde verschenen. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
Inleiding
1. Op 15 februari 2021 heeft verzoekster een vergunning aangevraagd voor het verkrijgen van een Drank- en Horecavergunning als bedoeld in artikel 3 van Pro de Drank- en Horecawet, thans artikel 3 van Pro de Alcoholwet, voor het uitoefenen van haar restaurant [verzoekster] B.V. aan de [adres] in [vestigingsplaats] (hierna: het restaurant).
2. Op 16 september 2021 heeft het Landelijk Bureau Bibob (hierna LBB) een zogeheten Bibob-advies uitgebracht. De conclusie van het advies is dat er een ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel b, van de Wet Bevordering Integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob).
3. Bij brief van 23 september 2021 heeft het college aan verzoekster het voornemen kenbaar gemaakt de gevraagde vergunning te weigeren, waarbij verzoekster de gelegenheid is geboden een zienswijze in te dienen. Dit voornemen heeft het college in de daaropvolgende besluiten uitgevoerd.
Spoedeisend belang
4. De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat een spoedeisend belang aanwezig is. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter het volgende. Verzoekster is voor het opstarten van een restaurant per 1 april 2021 een huurovereenkomst aangegaan op grond waarvan
€ 16.000,- bruto per maand aan huur moet betalen. Uit de voorlopige balans van 2021 blijkt dat het restaurant van verzoekster een verlies heeft van € 200.000,- en een schuld van
€ 300.000,-. Dit maakt dat het restaurant aanzienlijke kosten heeft waar geen omzet tegenover staat. Tot op heden heeft de verhuurder verzoekster steeds uitstel van betaling verleend voor de huur, mits er een vooruitzicht bestaat dat het restaurant open kan en omzet kan draaien. Op zitting heeft verzoekster onweersproken gesteld dat de verhuurder nu zijn medewerking heeft gestopt, dat hij verzoekster heeft gedagvaard om de achterstallige huur te betalen en dat de zaak volgende week op de rol van de rechtbank staat. Verzoekster heeft daarom op dit moment een spoedeisend belang bij de behandeling van haar verzoek om een voorlopige voorziening.
5. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.
Onbevoegdheid college
6. Verzoekster voert aan dat op grond van artikel 3 van Pro de Alcoholwet de burgemeester bevoegd is om een vergunning te verlenen en dat van een mandaatregeling niet is gebleken. Het college heeft het besluit volgens verzoekster daarom onbevoegd genomen.
7. Deze beroepsgrond slaagt. De burgemeester heeft daags voor de zitting zijn besluit van 11 mei 2022 overgelegd, waarin hij zich op het standpunt stelt dat het bestreden besluit abusievelijk in mandaat is genomen namens het college en dat hij het bestreden besluit bekrachtigd en voor zijn rekening neemt. In het vervolg wordt daarom gesproken van het besluit van de burgemeester. De voorzieningenrechter ziet aanleiding het bevoegdheidsgebrek met toepassing van artikel 6:22 Algemene Pro wet bestuursrecht (Awb) te passeren, omdat aannemelijk is dat verzoekster niet is benadeeld door het bevoegdheidsgebrek. Dit betekent wel dat de burgemeester de proceskosten van verzoekster en het griffierecht moet vergoeden.
Het standpunt van de burgemeester
8. De burgemeester heeft aan de afwijzing van de aanvraag van de Alcoholvergunning het advies van het LBB ten grondslag gelegd. Uit het advies zijn feiten en omstandigheden naar voren gekomen die er op wijzen dat bij restaurant [restaurant 1] B.V. structureel - en in ieder geval een langere periode – en recent strafbare feiten zijn gepleegd. Ten aanzien van restaurant [restaurant 2] B.V. is sprake van een ernstig vermoeden van het plegen van strafbare feiten. Er is sprake van een zakelijk samenwerkingsverband tussen de restaurants en verzoekster, omdat de exploitant van verzoekster indirect bestuurder/aandeelhouder is van deze restaurants. Aan de restaurants [restaurant 1] B.V. en [restaurant 2] B.V. zijn boetes opgelegd wegens het overtreden van artikel 7, eerste lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml). In het geval van het restaurant [restaurant 1] B.V. is ook een boete opgelegd wegens het overtreden van artikel 15 eerste Pro lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml). Alle aan restaurant [restaurant 1] opgelegde boetes zijn onherroepelijk. Het voorgaande heeft het LBB aanleiding gegeven om een ernstig gevaar aan te nemen als bedoeld in de b-grond [1] . Verweerder heeft het advies van het LBB overgenomen. Dat de exploitant eerder gedurende acht jaar probleemloos een restaurant heeft uitgebaat binnen de gemeente Utrecht, acht verweerder voor de vaststelling dat op dit moment sprake is van ernstig gevaar op de b-grond feitelijk niet relevant. De omstandigheid dat de COVID-19 pandemie wellicht oorzaak is geweest van de overtredingen, betekent volgens verweerder niet dat er geen kans op herhaling bestaat. Verzoekster heeft verder ook niet aangegeven hoe zij een herhaling van de strafbare feiten in de toekomst wil voorkomen.
Het standpunt van verzoekster
9. Verzoekster voert aan dat geen sprake is van een zorgvuldige belangenafweging. Volgens verzoekster is de afwijzing van de vergunning enkel gebaseerd op het advies van het LBB en heeft de burgemeester geen eigen afweging gemaakt. Dat de exploitant tot begin 2020 haar restaurants in [vestigingsplaats] en in [vestigingsplaats] zonder problemen heeft uitgebaat, dient te worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid die meegewogen hadden moeten worden. Het bestreden besluit is op dit punt innerlijk tegenstrijdig. Door de pandemie is paniek ontstaan en ook dit is een bijzondere omstandigheid waar onvoldoende gewicht aan is toegekend. In beide restaurants werkten veel studenten, waarmee afspraken werden gemaakt over het aantal te werken uren. De studenten werkten alleen als zij beschikbaar waren, anders niet. Om de lasten van de personeelsadministratie te beperken werd vanaf 2010 gewerkt met min/max-contracten in plaats van nul-urencontracten. De restaurants in [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] zijn door de pandemie in zwaar weer terecht gekomen waardoor deze in februari 2022 failliet zijn verklaard. Tijdens de lockdowns is veel personeel niet ingezet en heeft verzoekster gebruik gemaakt van de NOW-regeling, maar dat was een druppel op de gloeiende plaat. Verzoekster ziet gelet op de voorgeschiedenis niet waarom haar de strafbare feiten zo zwaar worden aangerekend. Verzoekster heeft de burgemeester verzocht om in een gezamenlijk onderhoud naar een passende oplossing te zoeken, maar dat verzoek is afgewezen. Ook heeft verzoekster het voorstel gedaan om zijn personeel via een payroll-constructie in te zetten om de kans op herhaling van geen of te late loonbetaling te voorkomen.
Is sprake van een zorgvuldige voorbereiding van het besluit?
10. De voorzieningenrechter oordeelt dat de burgemeester het advies van het LBB aan zijn besluit ten grondslag mocht leggen. Op grond van vaste rechtspraak [2] mag een bestuursorgaan, gelet op de expertise van het LBB, in beginsel van het advies van het LBB uitgaan. Dit neemt niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand gekomen zijn en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval als de feiten voor de conclusies te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met wat verder bekend is. Daarvan is niet gebleken. De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder een eigen beoordeling heeft gemaakt en heeft voldaan aan de vergewisplicht.
11. De voorzieningenrechter acht het bestreden besluit ook niet innerlijk tegenstrijdig. De voorzieningenrechter begrijpt het bestreden besluit zo dat de omstandigheid dat de exploitant jarenlang probleemloos een restaurant of meerdere restaurants heeft uitgebaat, niet afdoet aan de omstandigheid dat er nu sprake is van strafbare feiten die voldoende zijn om een ernstig gevaar aan te nemen op grond waarvan de vergunning kan worden geweigerd.
Is er sprake van ernstig gevaar/ zijn de belangen goed afgewogen?
12. De voorzieningenrechter oordeelt dat de burgemeester, gelet op wat uit het advies van de LBB blijkt, heeft mogen aannemen dat er sprake is van ernstig gevaar dat een vergunning wordt gebruikt om strafbare feiten te plegen. Blijkens het advies van de LBB zijn aan verzoekster bestuurlijke boetes opgelegd wegens het herhaaldelijk overtreden van artikel 7 van Pro de Wml en het eenmaal overtreden van artikel 15 van Pro de Wml. De strafbare feiten zijn gepleegd in de periode van juni 2019 tot en met december 2020 in de restaurants van de exploitant in [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] . De burgemeester heeft op grond van die herhaaldelijk gepleegde en recente strafbare feiten een ernstig gevaar mogen aannemen. Gezien de aan verzoekster opgelegde boete van totaal € 43.500,- wegens het niet of te weinig uitbetalen van loon aan negen werknemers, hebben de vastgestelde vermoedelijke overtredingen een dermate omvang dat zij wijzen op structureel gedrag om de Wml niet na te leven dan wel welbewust te overtreden.
13. Dat verzoekster in de periode 2010 tot 2018 zonder problemen haar restaurant in [vestigingsplaats] heeft uitgebaat en dat de overtredingen op grond van de Wml zijn veroorzaakt door de Covid-19 pandemie, heeft de burgemeester onderkend en bij zijn besluit meegewogen. De burgemeester heeft dat op zitting ook bevestigd. De burgemeester heeft hierin echter geen reden gezien dat van een ernstig gevaar als bedoeld in de b-grond daarom geen sprake is. De voorzieningenrechter is het daarmee eens. Er zijn strafbare feiten gepleegd die samenhangen met de onderneming van verzoekster. De voorzieningenrechter volgt verweerder in zijn standpunt dat de omstandigheid dat de oorzaak van de gepleegde strafbare feiten kan zijn gelegen in de pandemie, niet betekent dat er geen kans op herhaling bestaat. Het behoort tot een ondernemingsrisico dat het slecht kan gaan met een bedrijf. Dit vormt echter geen rechtvaardiging voor het niet betalen of minder van lonen/vakantiegeld. Dat voor het oplossen van de financiële problemen wel is gekozen voor het niet of minder betalen van lonen/vakantiegeld, houdt een recidiverisico in. De voorzieningenrechter hecht daarbij ook belang aan de omstandigheid dat de restaurants gebruik hebben gemaakt van NOW-regeling die bedoeld was om lonen door te betalen.
14. De burgemeester heeft ook het algemeen belang, het preventief tegengaan van misbruik van vergunningen om te voorkomen dat criminele activiteiten worden gefaciliteerd in dit geval zwaarder mogen laten wegen dan het belang van verzoekster om opnieuw een restaurant te beginnen.
Is afwijzing van de vergunning proportioneel?
15. Zoals volgt uit wat hiervoor is overwogen, mocht de burgemeester zich op het standpunt stellen dat sprake is van een ernstig gevaar dat de aangevraagde vergunning mede gebruikt zal worden om strafbare feiten te plegen. De voorzieningenrechter oordeelt dat de weigering van de vergunning gezien de omstandigheden van het geval ook in redelijke verhouding staat tot de belangen van verzoekster. Dat verzoekster gedurende lange tijd probleemloos restaurants heeft uitgebaat zowel binnen de gemeente Utrecht als ook in [gemeente] en [gemeente] , is onvoldoende garantie dat verzoekster in de toekomst als zij weer in zwaar weer verkeert, niet opnieuw in de fout zal gaan. In dit geval is ook verwijtbaar gehandeld.
16. Weliswaar heeft verzoekster een voorstel gedaan om de kans op herhaling van strafbare feiten in de toekomst te voorkomen, door haar personeel via een payroll-constructie te laten inzetten, maar zij heeft dat voorstel pas na het bestreden besluit in een e-mail van 31 maart 2022 aan de burgemeester kenbaar gemaakt. Dit is voorstel is verder ook niet nader geconcretiseerd. De burgemeester heeft met dat voorstel bij het bestreden besluit dus geen rekening kunnen en hoeven houden. Blijkens de reactie daarop in de e-mail van 15 april 2022 is de burgemeester wel bereid om het voorstel van verzoekster te onderzoeken, maar moet zij daarvoor eerst een nieuwe vergunningaanvraag doen. In dat geval zal een nieuw Bibob-onderzoek worden uitgevoerd, waarbij ook de faillissementen van de restaurants van de exploitant in [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] worden betrokken. Op basis daarvan zal de burgemeester opnieuw beoordelen of het voorstel voldoende is om het ernstige gevaar weg te nemen of te beperken en een vergunning, al dan niet met voorschriften, verleend kan worden. Verweerder heeft met de weigering van de vergunning niet in strijd gehandeld met het evenredigheidsbeginsel.
Conclusie
17. Het beroep is ongegrond.
18. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening daarom af.
Proceskosten en griffierecht
19. Gelet op wat is geoordeeld in punt 7 krijgt verzoekster een vergoeding voor de proceskosten die zij heeft gemaakt. De burgemeester moet die vergoeding betalen. Vanwege de samenhang van de zaken ziet die vergoeding ook op het verzoek om voorlopige voorziening. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 3 punten op (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift met een waarde per punt van € 759,- en 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 759,-), bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 2.277,-.
20. Ook bepaalt de voorzieningenrechter dat de burgemeester aan verzoekster de door haar betaalde griffierechten vergoedt.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart het beroep ongegrond;
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
- veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 2.277,-;
- bepaalt dat de burgemeester het betaalde griffierecht van tweemaal € 365,- (in totaal € 710,-) aan verzoekster vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Fijnheer, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. L.E. Mollerus, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 23 mei 2022.
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Bent u het niet eens met deze uitspraak?
Als u het niet eens bent met deze uitspraak voor zover daarbij is beslist op het beroep, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.