ECLI:NL:RBMNE:2022:5195

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 22/4882

uitspraak van de voorzieningenrechter van 7 december 2022 in de zaak tussen

[verzoekster] B.V., uit [vestigingsplaats] , verzoekster

(gemachtigde: mr. F.W. Aartsen),

de burgemeester van de gemeente Huizen, verweerder

(gemachtigde: mr. M.V.M. Dickmann).

Inleiding

Verzoekster exploiteert enkele tientallen [verzoekster] in Nederland, waaronder een filiaal aan de [adres] in [vestigingsplaats] (hierna: de supermarkt). In de supermarkt verkoopt verzoekster zwak-alcoholhoudende drank.^[1]

Op 14 september 2022 heeft een toezichthouder van de gemeente Huizen geconstateerd dat de Alcoholwet werd overtreden in de supermarkt. De toezichthouder nam waar dat aan een testkoper die niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar had bereikt een fles zwak-alcoholhoudende drank werd verkocht zonder dat de leeftijd van die persoon middels een ID-bewijs werd gecontroleerd.^[2]Die constatering is vastgelegd in een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van 14 september 2022. Dit was de derde keer in een periode van twaalf maanden dat verweerder een dergelijke overtreding van de Alcoholwet constateerde. Verweerder heeft voor de eerdere overtredingen twee bestuurlijke boetes van elk € 1.360,- aan verzoekster opgelegd.

Met het besluit van 17 oktober 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan verzoekster de bevoegdheid ontzegd om zwak-alcoholhoudende drank te verkopen voor een periode van zes weken, die ingaat op 24 oktober 2022. Gelijktijdig heeft verweerder een last onder bestuursdwang opgelegd, die inhoudt dat verzoekster in dezelfde periode van zes weken alle zwak-alcoholhoudende dranken uit de supermarkt moet verwijderen.

Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Verweerder heeft op het verzoek gereageerd met een verweerschrift. Verweerder heeft de ingangsdatum van de ontzegging en de last onder bestuursdwang opgeschort tot aan de beslissing van de voorzieningenrechter.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 23 november 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [A] en [B] namens verzoekster, de gemachtigde van verzoekster en de gemachtigde van verweerder.

De standpunten van partijen

Verweerder gebruikt het Stappenplan Alcoholwet (hierna: het Stappenplan) voor de invulling van deze bevoegdheid.^[3]Op de zitting heeft verweerder desgevraagd uitgelegd dat dit geen beleidsregels zijn,^[4]maar dat het Stappenplan het karakter van een vaste gedragslijn heeft. In het Stappenplan is ervoor gekozen om bij een derde overtreding binnen 12 maanden over te gaan tot een ontzegging voor maximaal 12 weken. Verweerder kiest in dit geval voor een periode van zes weken. Verweerder vindt het zorgelijk dat verzoekster de ID-controle niet op orde heeft terwijl andere supermarkten daar wel in slagen. De dreigende omzetderving is volgens verweerder geen bijzondere omstandigheid die maakt dat er moet worden afgezien van het opleggen van het tijdelijke verkoopverbod. Verweerder wijst er in het bestreden besluit op dat de verkoop van zwak-alcoholhoudende dranken in die zes weken niet mag worden verplaatst naar de [slijterij] die in hetzelfde pand is gevestigd als de supermarkt.

Verzoekster is het niet eens met het bestreden besluit. Zij erkent dat de overtredingen van de Alcoholwet hebben plaatsgevonden, maar vindt dat de gevolgen van de ontzegging onevenredig zijn. Verweerder heeft volgens verzoekster niet, althans onvoldoende, gemotiveerd waarom het verkoopverbod zes weken zou moeten duren en waarom het doel daarvan in redelijke verhouding staat tot de negatieve gevolgen die een dergelijk verbod voor verzoekster heeft. Verzoekster heeft erop gewezen dat een verkoopverbod van zes weken grote (financiële) gevolgen zal hebben. Zo stelt verzoekster dat het verkoopverbod zal leiden tot een omzet- en winstderving van ongeveer € 80.000,- respectievelijk € 20.000,-. Volgens verzoekster is het bovendien aannemelijk dat zij klandizie zal verliezen omdat klanten naar andere supermarkten zullen gaan en na afloop van de ontzegging niet terugkomen naar de [verzoekster] . Ook leidt het besluit volgens verzoekster tot reputatieschade omdat klanten door de lege schappen bekend zullen raken met het feit dat er in de supermarkt drank is verkocht aan minderjarigen. Verzoekster stelt dat zij er alles aan doet om haar medewerkers goed te instrueren over de ID-controle. Het is volgens verzoekster daarom niet aan haar te wijten dat de overtredingen hebben plaatsgevonden. Verzoekster vindt dat verweerder gezien deze omstandigheden beter had moeten motiveren waarom verweerder niet van het verkoopverbod heeft afgezien, althans waarom een verkoopverbod van zes weken toch op zijn plaats is. Zeker omdat het besluit volgens verzoekster moet worden gekwalificeerd als een bestraffende sanctie is een uitgebreide motivering volgens verzoekster vereist.

Volgens verzoekster mag verweerder pas een last onder bestuursdwang opleggen als een voorafgaande ontzegging van de bevoegdheid om zwak-alcoholhoudende dranken te verkopen is overtreden. Door de ontzegging en de last onder bestuursdwang samen op te leggen handelt verweerder volgens verzoekster in strijd met artikel 44 van de Alcoholwet. Verzoekster wijst er ten slotte op dat de last onduidelijk is, want het lijkt erop dat verweerder ook het verkopen van zwak-alcoholhoudende dranken in de [slijterij] verbiedt, terwijl de slijterij in een andere ruimte is gevestigd en dáár geen overtredingen zijn geconstateerd.

Beoordeling door de voorzieningenrechter

Verzoekster heeft verzocht om het besluit te schorsen. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) beroepsprocedure niet.

De met het Stappenplan gehanteerde gedragslijn past naar het oordeel van de voorzieningenrechter op zichzelf binnen de grenzen die de Alcoholwet aan de ontzeggingsbevoegdheid stelt. Het Stappenplan bevat geen verdere differentiatie ter bepaling van de tijdsduur van de op te leggen ontzegging en ook is niet nader gedefinieerd wanneer een last onder bestuursdwang wordt opgelegd.

Tussen partijen is niet in geschil dat er bij verzoekster in een periode van twaalf maanden drie overtredingen zijn geconstateerd van artikel 20 van de Alcoholwet. Dit maakt dat verweerder bevoegd was om een ontzegging aan verzoekster op te leggen.

Mag een gecombineerde ontzegging en een last onder bestuursdwang?

De voorzieningenrechter overweegt dat de in artikel 44, vierde lid, van de Alcoholwet opgenomen bevoegdheid om een last onder bestuursdwang op te leggen ziet op de handhaving van een op grond van het eerste lid opgelegde ontzegging. Dat betekent dat van het opleggen van een last onder bestuursdwang in beginsel pas sprake kan zijn als een overtreding van een al opgelegde en in werking getreden ontzegging is geconstateerd: als een winkel dus ondanks een ontzegging nog steeds alcohol verkoopt. De last onder bestuursdwang ziet dan op het beëindigen van die overtreding, of op het voorkomen van herhaling daarvan. Het gelijktijdig met de ontzegging opleggen van een last onder bestuursdwang verhoudt zich hier niet mee, omdat dan nog geen overtreding van die ontzegging kan hebben plaatsgevonden.

Dit kan alleen anders zijn als de last onder bestuursdwang moet worden aangemerkt als preventieve handhaving in de zin van artikel 5:7 van de Algemene wet bestuursrecht. Daarvoor is vereist dat het gevaar voor overtreding van de ontzegging klaarblijkelijk dreigt. Dat houdt in dat er met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid een overtreding zal plaatsvinden als er niet preventief wordt gehandhaafd.

De voorzieningenrechter oordeelt dat het dossier geen aanknopingspunten geeft om te zeggen dat er al bij het opleggen van de ontzegging met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid bleek dat verzoekster zich niet aan die ontzegging zou gaan houden. Verweerder was daarom niet bevoegd om gelijktijdig met de ontzegging een preventieve last onder bestuursdwang op te leggen. Alleen al om die reden zal de voorzieningenrechter de last onder bestuursdwang schorsen.

Is de ontzegging voldoende duidelijk omschreven?

In het bestreden besluit staat dat er ook in de [slijterij] , die gevestigd is in hetzelfde pand als de supermarkt, geen zwak-alcoholhoudende dranken mogen worden verkocht wanneer de ontzegging van kracht is. Dit strookt niet met het verweerschrift en de toelichting op de zitting. Verweerder licht toe dat de ontzegging géén betrekking heeft op de slijterij, maar dat met de opmerking in het besluit bedoeld is een signaal af te geven aan verzoekster dat het niet wenselijk is dat de voorraad zwak-alcoholhoudende drank uit de supermarkt naar de slijterij wordt verplaatst voor verkoop. Verweerder benadrukt op zitting dat zij verzoekster niet kan verbieden om de dranken vanuit de slijterij te verkopen, omdat bij de slijterij geen overtredingen van de Alcoholwet zijn geconstateerd.

Het bestreden besluit is op dit punt onjuist omdat er iets anders staat dan verweerder kennelijk bedoelt. Verweerder moet dit gebrek herstellen in de beslissing op bezwaar.

Is er sprake van een herstelsanctie of een bestraffende sanctie?

De voorzieningenrechter stelt op dit punt voorop dat de voorlopige-voorzieningenprocedure zich niet leent voor een uitputtende bespreking van deze vraag. Verzoekster heeft bovendien niet verduidelijkt welke waarborgen in dat verband in het geding zijn. Beoogd is vooral dat de voorzieningenrechter de evenredigheid van het besluit indringend (niet terughoudend) moet toetsen.

Kort samengevat vindt beoordeling plaats aan de hand van de drie zogenoemde Engel-criteria: de classificatie van de maatregel naar nationaal recht, de aard van de overtreding in relatie tot het doel van de norm en de aard en zwaarte van de maatregel.^[5]De laatste twee criteria in onderlinge samenhang zijn in dit geval vooral van belang.

11. De voorzieningenrechter overweegt dat uit de wetsgeschiedenis lijkt te volgen dat de ontzegging bedoeld is als herstelsanctie. De wetgever heeft namelijk overwogen dat het doel van de sanctie is: “
het beletten van verder herhaald onrechtmatig gedrag en het niet onnodig blootstellen van jongeren aan gezondheidsrisico’s”.^[6]De Afdeling advisering van de Raad van State heeft er echter op gewezen dat de zwaarte van de sanctie maakt dat zij toch een punitief karakter krijgt. De regering onderschrijft deze karakterisering.^[7]

12. Verweerder stelt in zijn verweerschrift en op de zitting dat bestraffing het enige doel is van het opleggen van het verkoopverbod.

13. Gelet op het voorgaande is de ontzegging naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval te karakteriseren als een bestraffende sanctie. Dit betekent onder andere dat de waarborgen uit artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) van toepassing zijn.

Doorstaat het besluit de evenredigheidstoets?

14. Verweerder heeft ten onrechte niet gemotiveerd waarom hij in dit geval niet kon afzien van zijn bevoegdheid tot het opleggen van de ontzegging, en ook niet waarom de ontzegging met een duur van zes weken noodzakelijk en evenredig is. Verweerder overweegt in het bestreden besluit slechts dat er geen aanleiding is om af te zien van het opleggen van de ontzegging en over de duur van de ontzegging overweegt verweerder helemaal niks. Op de zitting heeft verweerder volstaan met de mededeling dat hij met zes weken “in het midden is gaan zitten van de maximale twaalf weken”. De duur van de ontzegging is daarmee naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende gemotiveerd. Verweerder heeft in het besluit verder ook geen blijk gegeven van een belangenafweging.

15. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding om het verzoek toe te wijzen. Het bezwaar heeft namelijk een redelijke kans van slagen. De belangen die verzoekster heeft om in afwachting daarvan alcohol te kunnen blijven verkopen wegen tegen die achtergrond zwaarder dan de belangen die verweerder heeft bij de handhaving van de Alcoholwet. Hoewel het niet is uitgesloten dat verweerder in de bezwaarfase met een uitvoeriger onderzoek en motivering onder de streep tot dezelfde sanctie kan beslissen, kan de voorzieningenrechter daar op dit moment niet op vooruitlopen. Het bestreden besluit bevat daarvoor geen aanknopingspunten en wat verweerder in het verweerschrift en op de zitting heeft gesteld is onvoldoende om
ondankshet ontbreken van een deugdelijke motivering in het primaire besluit, schorsing daarvan toch achterwege te laten. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in ogenschouw dat de ontzegging niet onaanzienlijke en voor een deel mogelijk onomkeerbare gevolgen (permanent verlies van klandizie) voor verzoekster kan hebben. Verzoekster heeft in dat verband aangevoerd dat het verkoopverbod leidt tot grote financiële schade en imagoschade. De enkele niet onderbouwde stelling van verweerder dat het niet aannemelijk is dat er sprake is van imagoschade en dat het omzetverlies beperkt is, overtuigt de voorzieningenrechter niet.

Waar moet verweerder rekening mee houden bij de beslissing op bezwaar?

16. Verweerder zal in de beslissing op bezwaar (nader) moeten motiveren wat maakt dat hij in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid om een ontzegging en een last onder bestuursdwang op te leggen, en waarom een ontzegging voor de duur van zes weken gezien de wederzijdse belangen volgens verweerder noodzakelijk en evenredig is.

17. De rechtbank maakt daarbij nog de volgende opmerkingen. Verzoekster heeft gesteld dat het besluit verregaande financiële gevolgen heeft en dat het leidt tot imagoschade. Beide aspecten zijn genoemd in de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis en zullen door verweerder moeten worden meegewogen. Verweerder moet daarbij rekening houden met factoren zoals omzet, verlies en risico op nevenschade. Verder geeft de voorzieningenrechter verweerder in overweging dat in de wetsgeschiedenis ook naar voren komt dat de impact van een ontzegging kan verschillen naar grootte van de onderneming en naar de duur van de ontzegging. Verweerder zal ook deze aspecten moeten meenemen in zijn herbeoordeling.

18. De voorzieningenrechter merkt in het kader van de weging die verweerder aan de mate van verwijtbaarheid zal moeten geven nog op dat hij de stelling van verzoekster dat haar geen enkel verwijt kan worden gemaakt voor de overtredingen niet kan volgen. Bij een winkelier die alles in het werk stelt om geen alcohol aan minderjarigen te verkopen zal immers niet snel driemaal in twaalf maanden een overtreding worden vastgesteld. De opmerking van verzoekster op de zitting dat de medewerkers wel worden getraind maar “dat sommigen soms net pubers zijn” die dan niet luisteren, vindt de voorzieningenrechter opmerkelijk en in tegenspraak met verzoeksters stelling dat zij er alles aan doet om overtreding te voorkomen. Verzoekster kan er immers ook voor kiezen om alleen medewerkers achter de kassa in te zetten die zij in staat acht het beleid na te leven.

Conclusie en gevolgen

19. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en treft de voorlopige voorziening dat het besluit van 17 oktober 2022 is geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar.

20. Dit betekent dat verzoekster voor nu zwak-alcoholhoudende dranken mag blijven verkopen. Verweerder zal het bestreden besluit moeten heroverwegen. Dit kan ertoe leiden dat verweerder alsnog afziet van het opleggen van de ontzegging of dat verweerder nader motiveert waarom hij alsnog overgaat tot een ontzegging voor een bepaalde duur. Verweerder zal dat nader moeten onderzoeken.

21 De voorzieningenrechter ziet aanleiding te bepalen dat verweerder het griffierecht moet vergoeden en dat verzoekster ook een vergoeding krijgt van haar proceskosten.

Verweerder moet deze vergoeding betalen. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt verzoekster een vast bedrag per proceshandeling. De gemachtigde heeft het verzoekschrift ingediend en aan de zitting deelgenomen. Elke proceshandeling heeft een waarde van € 759,-. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 1.518,-.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

 schorst het primaire besluit tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar;

 bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 365,- aan verzoekster moet vergoeden;

 veroordeelt verweerder tot betaling van € 1.518,- aan proceskosten aan verzoekster.

Deze uitspraak is gedaan door mr. O. Veldman, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. B.L. Kosterman-Meijer, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 7 december 2022.

De voorzieningenrechter is verhinderd

om de uitspraak te ondertekenen

griffier

voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: