Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
Locatie Utrecht
zaaknummer: F.16/14/908
Beschikking van de enkelvoudige kamer van 7 maart 2022
op het op 2 juni 2021 ter griffie ingekomen beroepschrift ex artikel 67 lid 1 van Pro de Faillissementswet (Fw), welk beroepschrift is ingediend door:
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
voor zichzelf en als lasthebber ten behoeve van:
ABN AMRO N.V.,
COOPERATIEVE RABOBANK U.A.,
BNP PARIBAS FORTIS S.A./N.V.,
hierna gezamenlijk te noemen: de banken,
advocaten: mr. R.J. van Galen en mr. T.B. de Clerck,
in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[onderneming 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: [onderneming 1] ,
waarin als curatoren zijn aangesteld
mr. H. DULACK,
kantoorhoudende te Utrecht, en
mr. R.G. ROEFFEN,
kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch,
hierna gezamenlijk te noemen: de Curatoren,
advocaat: mr. R.J. van der Weijden.
1.De procedure
1.1.
Bij vonnis van 7 oktober 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, is [onderneming 1] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr P.J. Neijt tot rechter-commissaris en met aanstelling van de Curatoren als zodanig.
1.2.
De banken hebben bij voormeld beroepschrift hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 28 mei 2021 in dit faillissement.
1.3.
Aanvankelijk was er een mondelinge behandeling gepland voor het beroepschrift op 29 september 2021, in verband met Covid te houden via een videoverbinding. Deze behandeling is uitgesteld opdat de behandeling tijdens een fysieke zitting zou kunnen plaatsvinden.
1.4.
De gronden van het beroep zijn aangevuld bij e-mail van 29 november 2021.
1.5.
Namens de Curatoren is op 8 december 2021 per e-mail een verweerschrift ingekomen.
1.5.
De mondelinge behandeling van het beroepschrift heeft plaatsgevonden op 9 december 2021. Ter zitting zijn verschenen:
- de heer [A] , namens ING Bank;
- de heer [B] , namens ABN AMRO;
- de heer [C] , namens Rabobank;
- de heer [D] , namens Rabobank;
- mr. Van Galen en mr. De Clerck voornoemd;
- mr. Dulack en mr. Roeffen voornoemd;
- mr. Van der Weijden voornoemd;
- mevrouw [E] , kantoorgenoot van mrs. Van Galen en De Clerck.
De aanwezigen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht.
2.De feiten
2.1.
[onderneming 1] was tot 2013 onderdeel van [onderneming 2] N.V. (hierna te noemen: [onderneming 2] ). In het kader van een management-buy-out heeft [onderneming 1] haar activa in juni 2013 verpand aan [onderneming 2] , tot zekerheid in verband met een geldlening (van [onderneming 2] aan [onderneming 1] ) van ongeveer € 11,5 miljoen. In deze geldlening waren begrepen een ten tijde van de verpanding al bestaande, tot dan toe ongesecureerde, rekening-courantvordering van € 8 miljoen, een achtergestelde lening van € 1,5 miljoen en een tijdelijke kredietfaciliteit van € 2 miljoen. De Curatoren hebben de onder het pandrecht vallende activa verkocht voor € 8,3 miljoen. [onderneming 2] heeft op grond van haar pandrecht aanspraak gemaakt op die verkoopopbrengst. De Curatoren hebben buitengerechtelijk de nietigheid van de desbetreffende pandovereenkomst ingeroepen op de grond dat deze paulianeus is en zij hebben om die reden geweigerd de verkoopopbrengst af te geven. [onderneming 2] heeft daarop de Curatoren gedagvaard in een procedure ten overstaan van deze rechtbank en gevorderd dat de Curatoren tot de afgifte van de bedoelde verkoopopbrengst veroordeeld worden. Deze procedure wordt hierna aangeduid als de Procedure.
2.2.
[onderneming 2] is op 30 december 2015 failliet verklaard. De Procedure is nadien door de curator van [onderneming 2] overgenomen. Omdat de vordering van [onderneming 2] op [onderneming 1] uit hoofde van de geldlening door [onderneming 2] aan de banken was verpand (tot zekerheid van wat zijzelf aan de banken verschuldigd is), zijn de banken belanghebbenden bij de uitkomst van de Procedure.
Procedure tussen Curatoren en [onderneming 2]
2.3.
De Procedure tussen [onderneming 2] en de Curatoren spitst zich toe op de vraag of [onderneming 2] ten tijde van de totstandkoming van de pandrechten wetenschap van benadeling had. De Curatoren stellen zich daarbij op het standpunt dat de plannen die ten grondslag lagen aan de management-buy-out niet realistisch waren, zodat voorzienbaar was dat [onderneming 1] de daarmee gepaard gaande lening van [onderneming 2] niet zou kunnen terugbetalen en failliet zou gaan, waarbij haar verpande vermogensbestanddelen niet voor andere schuldeisers dan [onderneming 2] beschikbaar zouden zijn. Het hier voor een geslaagd paulianaberoep geldende vereiste van ‘wetenschap van benadeling’ (omtrent het faillissement van [onderneming 1] en een tekort daarin) is daarom vervuld, aldus de Curatoren, die hun standpunt mede baseren op een deskundigenrapport van die strekking van bureau [naam] .
2.4.
[onderneming 2] heeft in de Procedure tegen het standpunt van de Curatoren verweer gevoerd. Daarbij werden in een akte uitlating producties van 25 oktober 2017 de bevindingen uit het rapport van [naam] weersproken. [onderneming 2] heeft zich in de Procedure op het standpunt gesteld dat het rapport van [naam] geen enkele betekenis heeft bij beantwoording van de vraag of [onderneming 2] de bedoelde wetenschap van benadeling had.
Totstandkoming van de regeling
2.5.
Na deze akte van [onderneming 2] hebben partijen in de Procedure geprobeerd een schikking te bereiken.
2.6.
De Curatoren hebben op enig moment berekend dat de totale concurrente schuldenlast van [onderneming 1] ongeveer € 12 miljoen bedraagt. Onderdeel van dit bedrag is de vordering van [onderneming 2] van (zoals toen berekend) ongeveer € 10 miljoen. Daarnaast hebben zij berekend dat [onderneming 1] boedel- en preferente schulden heeft voor een totaalbedrag van (zoals toen berekend) ongeveer € 8 miljoen. Wanneer [onderneming 2] in de Procedure in het gelijk wordt gesteld, zal de volledige opbrengst van het actief, via de zekerheden, aan de banken toekomen. De concurrente schuldeisers ontvangen in dat geval niets. Wanneer de Curatoren in de Procedure in het gelijk worden gesteld, ontvangen de preferente schuldeisers volledige betaling en zullen de concurrente schuldeisers, waaronder [onderneming 2] zelf, een gedeeltelijke betaling op hun vorderingen ontvangen.
2.7.
Op 20 juli 2018 hebben de Curatoren aan de rechter-commissaris bericht over de eerste contouren van een regeling met [onderneming 2] c.q. de banken. Deze regeling werd mogelijk doordat [onderneming 2] regelingen had getroffen met de boedelschuldeisers en de preferente schuldeisers. Uit het bericht van de Curatoren worden een aantal passages geciteerd:
De concurrente schuldeisers ontvangen in het kader van het akkoord 15%. Indien wij de procedure tegen [onderneming 2] winnen ontvangen zij maximaal volgens voorlopige berekeningen 12,8%. Bij verlies ontvangen zij niets. Voor deze groep schuldeisers is het instemmen met een akkoord dus per definitie gunstiger.
[…]
De aanvullende rapportage van [naam] vormt eigenlijk wel aanleiding om de procedure voort te zetten. De keerzijde is echter dat de rechtbankprocedure nog lang kan duren (datum pleidooi bepalen, tussenvonnis, bewijsopdracht) en dat naar verwachting uiteindelijk door een van beide partijen hoger beroep zal worden ingesteld. Schuldeisers zullen dan nog langer op hun geld moeten wachten. Bovendien blijft de uitkomst van een procedure altijd ongewis ondanks het feit dat wij met het rapport van [naam] wel een hele sterke troef in handen hebben.
Verder is van belang dat de grootste schuldeisers UWV en belastingdienst instemmen met de regeling. Zij leveren daarmee een groot aandeel in het tot stand komen van een regeling.
De boedelvorderingen van de verhuurders zullen bij winst van de procedure weliswaar volledig worden betaald maar zij krijgen bij van een akkoord eerder geld. Bovendien leveren zij bij een regeling 30% in. En bij verlies van de procedure ontvangen zij een percentage van maximaal 22% op hun concurrente boedelschulden.
[…]”.
2.8.
De Curatoren hebben het overleg over de geschetste regeling voortgezet. Op 12 juli 2019 heeft de rechter-commissaris toestemming gegeven voor het treffen van de - toen vervolmaakte- regeling (hierna: de Regeling). De Curatoren hebben de rechter-commissaris onder meer het volgende bericht:
“[…]
De regeling
In ons bericht van 20 juli 2018 is u reeds geschetst hoe de regeling luidt. Die regeling heeft een kleine aanpassing ondergaan. De concurrente schuldeisers zullen 20% ontvangen in plaats van het eerder genoemde percentage van 15%. De regeling ziet er als volgt uit:
˃ Preferente boedelschuldeisers: 100%
˃ Concurrente boedelschuldeisers (niet btw-plichtig): 70%
˃ Concurrente boedelschuldeisers (btw-plichtig): 63,7%
˃ Preferente schuldeisers: 50%
˃ Concurrente schuldeisers over totale vordering (incl. btw): 20%
De Belastingdienst en het UWV zijn akkoord met de regeling. Inmiddels is ook met [onderneming 2] overeenstemming bereikt over de inhoud van het informatiememorandum dat aan crediteuren zal worden toegestuurd en waarvan ik u hierbij een afschrift toestuur.
[…]”
2.9.
De Regeling zal, bij uitvoering, tot gevolg hebben dat aan de concurrente schuldeisers een faillissementsakkoord wordt aangeboden. Onderdeel van de Regeling was de totstandkoming van een informatiememorandum, waarin de schuldeisers worden voorgelicht over de goede en kwade kansen van de procedure tussen de Curatoren en [onderneming 2] en de uiteindelijke gevolgen daarvan voor de uitdelingen. In het informatiememorandum (hierna: het Memorandum) zijn onder meer de volgende passages opgenomen:
"Het risico dat Curatoren de procedure verliezen wordt afgekocht. Van het bedrag dat in de procedure op het spel staat gaat naar verwachting circa 60% naar schuldeisers van [onderneming 1] (…) Door het resterende bedrag aan [onderneming 2] te laten wordt het procesrisico afgekocht. Curatoren zijn van mening dat deze verdeling past bij de omvang van het procesrisico’s van partijen. Dit standpunt wordt onderschreven door een externe deskundige aan wie Curatoren op dit punt advies hebben gevraagd. (…)
De uitkomst van de procedure is dus zeer bepalend voor de uitkering aan crediteuren. Het is echter lastig over die uitkomst een goede voorspelling te doen. Curatoren menen dat zij het recht aan hun zijde hebben, maar [onderneming 2] denkt daar geheel anders over."
2.10.
Het door de Curatoren met instemming van [onderneming 2] opgestelde Memorandum is in september 2019 aan de schuldeisers van [onderneming 1] toegezonden. De Regeling is met de onder 2.8. omschreven inhoud tot stand gekomen.
De e-mail
2.11.
Op 2 oktober 2020 hebben de Curatoren een e-mail ontvangen van de (toenmalige) advocaat van [onderneming 2] c.q. de banken. Bij deze e-mail werd aan hen onbedoeld correspondentie tussen de advocaat en de banken toegezonden. Uit deze zogenaamde e-mailstring blijkt dat de banken in 2017 aan BDO opdracht hebben gegeven een tegenrapport op te stellen, ter weerlegging van het rapport van [naam] dat door de Curatoren in de procedure was gebruikt. De e-mail is geschreven naar aanleiding van dat (in conceptvorm geschreven) tegenrapport.
2.12.
De advocaat van [onderneming 2] schrijft naar aanleiding van dat BDO-rapport het volgende aan [onderneming 2] en de Banken:
“(…) Als dit zo gepresenteerd wordt in rechte is onze zaak zo goed als verloren, dat moge duidelijk zijn. De conclusie is dan namelijk dat moedervennootschap [onderneming 2] voor “oud geld” een pandrecht op alle activa van [onderneming 1] kreeg, terwijl [onderneming 1] van datzelfde [onderneming 2] onvoldoende financiering meekreeg om haar (reeds betrekkelijk optimistische) businessplan te verwezenlijken.
[…]
Om die reden hebben wij besloten er alsnog vanaf te zien om een rapport van BDO in het geding te brengen. Niet alleen zouden wij BDO dan moeten verzoeken het betreffende hoofdstuk geheel te schrappen, ook zou het in het geding brengen van een uitgekleed BDO-rapport Curatoren [onderneming 1] weer de gelegenheid bieden om zich bij akte over dat rapport uit te laten met een niet geringe kans dat zij dan wel op het goede spoor gebracht worden en [naam] in een addendum op haar eerdere rapport nu ook de werkkapitaalmutaties te laten doorrekenen.
In plaats daarvan hebben wij ervoor gekozen om de (grote) onjuistheden in het Krugerrapport in de bijgevoegde akte voor het voetlicht te brengen zonder daar een eigen nieuwe – en juiste – berekening tegenover te stellen.
[…]
Het voorgaande impliceert wel dat de kansen op winst in deze procedure op basis van de berekeningen van BDO drastisch naar beneden dienen te worden bijgesteld en dat de aanbieding van een akkoord (en als dat niet lukt een schikking met Curatoren [onderneming 1] ) om aan deze procedure een einde te maken meer dan in het verleden veruit de voorkeur verdient.”
2.13.
Nadat de Curatoren kennis hadden genomen van de geciteerde emailcorrespondentie, hebben zij zich jegens [onderneming 2] /de banken op het standpunt gesteld dat de informatie over de zwakke procespositie van [onderneming 2] /de banken moet worden gedeeld met de schuldeisers, bijvoorbeeld door een nader Memorandum. De Curatoren hebben aan de Deken in het arrondissement Amsterdam gevraagd of de geciteerde e-mail mag worden gebruikt in de procedure tegen [onderneming 2] . [onderneming 2] heeft op tuchtrechtelijke gronden de Curatoren gesommeerd om niets met de verkregen informatie te doen. Op 18 februari 2021 heeft de voormalige advocaat van [onderneming 2] een klacht in gediend bij de Deken in het arrondissement Midden-Nederland. De banken hebben de Curatoren gesommeerd om de Regeling na te komen. De Curatoren hebben bij de Stichting Tuchtrecht Banken tegen verschillende personen binnen de banken een klacht ingediend over schending van de Gedragscode voor bankiers.
2.14.
De afwikkeling van het faillissement van [onderneming 1] is als gevolg van alle tuchtrechtelijke aspecten komen stil te liggen. De advocaat van de Curatoren zal niet verder procederen omdat hij tuchtrechtelijke consequenties vreest. De Curatoren wensen geen verdere uitvoering aan de Regeling te geven, omdat zij vinden dat de schuldeisers verkeerd zijn geïnformeerd.
2.15
Op 23 april 2021 heeft de rechter-commissaris aan de Curatoren en banken kenbaar gemaakt dat de rechter-commissaris aanleiding ziet om op de voet van artikel 64 Fw Pro in te grijpen in de wijze waarop de Curatoren aan hun taak invulling geven. Daarbij is vermeld dat de rechter-commissaris voorshands van oordeel is dat de Curatoren de procedure tegen [onderneming 2] zullen moeten voortzetten, met voorbijgaan aan de Regeling. Vervolgens zijn de Curatoren en de banken in de gelegenheid gesteld op dit voornemen te reageren.
2.16.
De Curatoren hebben zich achter het uitgangspunt van de rechter-commissaris geschaard dat de Procedure moet worden voortgezet, met voorbijgaan aan de Regeling. De banken hebben bij hun eigen reactie een zelfstandig verzoek gedaan op grond van artikel 69 Fw Pro, waarbij zij de rechter-commissaris vragen om de Curatoren te bevelen met voortvarendheid en te goeder trouw de Regeling na te komen en al het nodige te doen om de uitvoering daarvan tot een goed einde te brengen.
3.De beslissing van de rechter-commissaris
3.1.
De rechter-commissaris heeft in zijn beschikking van 28 mei 2021 beslist dat de banken ontvankelijk zijn in hun verzoek in het kader van artikel 69 Fw Pro, nu het verzoek betrekking heeft op de afwikkeling van het faillissement en het de belangen van de gezamenlijke schuldeisers raakt. Hij heeft daarbij overwogen dat dit verzoek inhoudelijk betrekking heeft op dezelfde punten die hij toch al aan de orde wilde stellen in het kader van zijn beschikking op de voet van artikel 64 Fw Pro.
3.2.
De rechter-commissaris heeft voorts overwogen als volgt. Op de Curatoren rust de plicht de informatie uit de e-mail te delen met de rechter-commissaris en met de rechter die oordeelt in het kader van de homologatie van een eventueel akkoord. Uit de e-mail komt immers naar voren dat er een BDO-rapport bestaat, waarin de conclusies uit het [naam] -rapport kennelijk worden bevestigd, terwijl [onderneming 2] in de Procedure die conclusies probeert te ontkrachten. Het risico van een bewijsopdracht in de Procedure is een grond geweest voor het treffen van de Regeling. Het BDO-rapport plaatst dit risico, zo blijkt uit de e-mail, in een ander perspectief. De proceskansen zijn beter dan gedacht en de verwachte proceskosten lager zijn dan gedacht. Omdat de rechter-commissaris met betrekking tot zijn toezicht afhankelijk is van de informatie die de curator hem verschaft, en omdat de betreffende informatie van invloed is op de beslissing over het al dan niet verder voeren van de Procedure dan wel het naleven van de Regeling, dient deze te worden gedeeld met de rechter-commissaris. De Curatoren en/of de rechter-commissaris zullen/zal vervolgens de rechter die oordeelt over de homologatie van het akkoord (moeten) inlichten, nu zij op grond van de Faillissementswet een advies moeten uitbrengen over het akkoord.
3.3.
De rechter-commissaris heeft voorts overwogen dat de Curatoren niet gehouden zijn om verder uitvoering aan de Regeling te geven en dat zij goede gronden hebben om de Regeling ter discussie te stellen, omdat hij de kans dat [onderneming 2] de Curatoren met succes kan aanspreken op hun weigering om verder uitvoering aan de Regeling te geven, laag inschat. Hij heeft daarbij overwogen niet de rechtsverhoudingen tussen de Curatoren en [onderneming 2] /de banken te willen vaststellen, omdat dat zijn taak niet is, maar zijn oordeel wel op een inschatting van die rechtsverhouding te baseren. [onderneming 2] heeft naar zijn oordeel de afspraak geschonden om in het Memorandum de schuldeisers van [onderneming 2] op transparante wijze voor te lichten over de terechtheid van de Regeling. Zij heeft namelijk het rapport [naam] als niet ter zake doende weggezet, terwijl zij de beschikking had over het BDO-rapport waarin de conclusies van de Curatoren werden bevestigd. De rechter-commissaris merkt dit aan als een tekortkoming in de nakoming van de regeling. Hij wijst erop dat een en ander meebrengt dat de fiscus mogelijk op basis van onjuiste informatie heeft ingestemd met de Regeling, waarbij zij 50% van haar vordering heeft prijsgegeven, reden waarom de fiscus de mogelijkheid moet worden geboden haar instemming te heroverwegen.
3.4.
Vervolgens heeft de rechter-commissaris overwogen dat als de Regeling ongewijzigd wordt doorgevoerd, er een aanmerkelijke kans bestaat dat de rechtbank uiteindelijk de homologatie van het akkoord zal weigeren, ofwel op grond van artikel 153 lid 2 sub Pro 1 Fw (homologatie moet worden geweigerd als de baten van de boedel de bij het akkoord bedingen som aanmerkelijk te boven gaan), ofwel op grond van artikel 153 lid 2 sub Pro 3 Fw (homologatie moet worden geweigerd als het akkoord door bedrog, begunstiging van een of meer schuldeisers of met behulp van andere oneerlijke middelen tot stand is gekomen). De Regeling kan daarom in zijn huidige vorm niet worden uitgevoerd, aldus de rechter-commissaris.
3.5.
De rechter-commissaris heeft aldus de Curatoren bevolen om de Procedure te vervolgen zonder verder uitvoering te geven aan de Regeling. Blijkens de tekst van de beschikking moet deze worden gelezen als een ambtshalve beslissing op de voet van artikel 64 Fw Pro en als een afwijzing van het verzoek van de banken op de voet van artikel 69 Fw Pro.
4.Het beroepschrift
4.1.
De gronden van het beroep zijn, zakelijk weergegeven, de volgende:
- De rechter-commissaris was niet bevoegd om het bevel tot procederen geven. Hij heeft dat bevel op eigen initiatief gegeven zonder dat er een verzoek ex artikel 69 Fw Pro aan ten grondslag lag. Een algemene instructiebevoegdheid komt de rechter-commissaris niet toe, en buiten de in de wet geregelde gevallen kan de rechter-commissaris de curator geen bevelen geven, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis.
- De Curatoren zijn gehouden om de verplichtingen die uit de Regeling voortvloeien na te komen, tenzij zich er op kunnen beroepen dat de banken tekort zijn geschoten in de nakoming van de Regeling, of dat de Regeling tot stand is gekomen door een wilsgebrek, maar daarvan is geen sprake.
- De banken zijn niet tekortgeschoten in de nakoming van de Regeling. In het Memorandum staat slechts dat de banken ‘geheel anders’ denken over de stelling van Curatoren dat zij het recht aan hun zijde hebben in de Procedure. Dat denken zij - terecht - nog steeds.
- De Curatoren zijn de Regeling niet aangegaan op grond van een wilsgebrek. Het BDO-rapport is gebaseerd op gegevens die reeds aan alle partijen bekend waren. Er is bovendien een voorbehoud gemaakt ten aanzien van de conclusies uit het rapport. De Curatoren zijn de Regeling vooral aangegaan om pragmatische redenen (kosten, tijd, geen zekerheid over de uitkomst), dus niet op basis van het [naam] -rapport.
- De Curatoren zijn niet gerechtigd om informatie (zoals de e-mail of het BDO-rapport) te delen met de verschillende groepen schuldeisers en de rechter die over de homologatie beslist, want daartoe ontbreekt een wettelijke plicht.
- Het Memorandum behoeft niet te worden aangepast, omdat de informatie uit het BDO-rapport of de e-mail niet relevant is voor de schuldeisers.
- De rechter-commissaris heeft miskend dat er, naast het alsnog uitvoering geven aan de Regeling en het voortzetten van de Procedure nog een derde optie is, te weten: de Curatoren betalen schadevergoeding aan de banken die hen in dezelfde situatie brengt als de situatie waarin de banken verkeerd zouden hebben indien Curatoren hun verplichtingen onder de Regeling waren nagekomen.
- De eventuele weigering van de homologatie van het schuldeiserakkoord staat niet aan de uitvoering van de Regeling door de Curatoren in de weg.
- Er bestaat geen aanmerkelijke kans op die weigering: de concurrente schuldeisers zijn met de Regeling beter af dan zonder de Regeling en de Regeling is niet vernietigbaar wegens een wilsgebrek bij de totstandkoming ervan
4.2.
De banken verzoeken de rechtbank de bestreden beschikking van de rechter-commissaris te vernietigen en, opnieuw recht doende, uitvoerbaar bij voorraad, de Curatoren te bevelen de Regeling met voortvarendheid en te goeder trouw na te komen.
5.Het verweer
5.1.
Het verweer van de Curatoren richt zich op de volgende punten, zakelijk weergegeven:
- De banken zijn niet-ontvankelijk in hun beroep voor zover dit zich richt tegen het bevel van de rechter-commissaris aan de Curatoren om verder te procederen. Dat bevel berust op artikel 64 Fw Pro, moet daarom als raadgeving aan de Curatoren worden verstaan en is daarom niet appellabel.
- De banken hebben bovendien geen belang bij het beroep op dit punt, omdat het
bevel van de rechter-commissaris niets meer is dan de keerzijde van de afwijzing van het verzoek van de banken.
- Het door de banken verzochte bevel op grond van artikel 69 Fw Pro om de Curatoren te bevelen de regeling na te komen, leent zich niet voor de procedure van artikel 69 Fw Pro. Deze procedure is niet bedoeld om nakoming van een boedelschuld af te dwingen.
- Het geschil over de Regeling dient door de civiele rechter te worden beslist. De reeds aanhangige Procedure leent zich hiervoor bij uitstek.
- De Curatoren zijn bevoegd om de informatie uit de e-mail te gebruiken, ook volgens de geldende tuchtrechtspraak.
- De Curatoren in het faillissement van [onderneming 2] (als formele wederpartij van de Curatoren in de Procedure) hebben geen belang bij het achterhouden van de betreffende informatie, nu hun taak zich beperkt tot het te gelde maken van vermogensbestanddelen van [onderneming 2] , en de opbrengst te verdelen onder de partijen die daar recht op hebben.
- De verplichting om de schuldeisers over de e-mail te informeren volgt reeds uit het Memorandum, dat uitdrukkelijk bepaalt dat de Curatoren de schuldeisers “op de hoogte houden van de komende ontwikkelingen”.
- Indien de Curatoren van [onderneming 2] en/of de banken de Curatoren in een civiele procedure tot nakoming van de Regeling aanspreken, dan zullen de Curatoren de Regeling op grond van bedrog of dwaling (laten) vernietigen. Er is immers sprake geweest van een onjuiste voorstelling van zaken bij het aangaan van de Regeling. De Curatoren kenden de omissie in de berekening van de werkkapitaalmutaties uit het rapport van [naam] , geconstateerd door BDO, niet. Deze is bewust niet genoemd om te voorkomen dat de Curatoren op het goede spoor gezet zouden worden, zo blijkt uit de e-mail. In de procedure is opzettelijk slechts gewezen op fouten in het rapport van [naam] die bij herstel in het voordeel van de Curatoren van [onderneming 2] zouden werken en is geconcludeerd dat aan het [naam] -rapport “geen enkele betekenis kan worden gehecht.” Bij een juiste voorstelling van zaken zouden de Curatoren de Regeling niet hebben gesloten, in ieder geval niet onder de huidige voorwaarden.
- De Curatoren zijn niet gehouden tot nakoming van de Regeling omdat artikel 5 van Pro de vaststellingsovereenkomst bepaalt dat de Curatoren het akkoord zullen ondersteunen “uitgaande van gelijkblijvende omstandigheden”.
- Ook brengt een redelijke uitleg van de Regeling met zich dat de Curatoren de nakoming kunnen opschorten zolang de betrokken schuldeisers niet zijn geïnformeerd over de aan het licht gekomen feiten. De schuldeisers zouden immers ook een beroep op bedrog dan wel dwaling kunnen doen. In het informatiememorandum staat namelijk ten onrechte dat de Curatoren in het faillissement van [onderneming 2] dachten dat zij het recht aan hun zijde hadden.
- De banken hebben geen belang bij het door hen verzochte bevel omdat de rechtbank de homologatie zal weigeren. Ook al zouden de concurrente schuldeisers het akkoord niet afstemmen, zoals de banken stellen, de rechtbank zal in het kader van een homologatie een eigen beoordeling moeten maken, zeker nu 80 % van de concurrente schuldenlast wordt vertegenwoordigd door [onderneming 2] .
5.2.
De Curatoren verzoeken de rechtbank de beschikking van de rechter-commissaris te bekrachtigen en de banken te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad en met bepaling dat de kosten binnen 14 dagen na de onderhavige beslissing moet zijn voldaan.
6.De beoordeling van het beroepschrift
De ontvankelijkheid
6.1.
Het hoger beroep is tijdig ingesteld. Het beroepschrift is bij de rechtbank binnengekomen op 2 juni 2021 en dus binnen de in artikel 67 Fw Pro genoemde termijn.
6.2.
De rechtbank dient, reeds ambtshalve, te beoordelen of de banken kunnen worden ontvangen in het door hen ingestelde hoger beroep, dat mede gericht is tegen de tweeledige wettelijke grondslag waarop de bestreden beschikking is gebaseerd.
6.3.
Artikel 69 Fw Pro bepaalt dat (onder meer) ieder der schuldeisers bij verzoekschrift tegen elke handeling van de curator bij de rechter-commissaris kan opkomen of bij deze een bevel kan uitlokken, dat de curator een bepaalde handeling verrichte of een voorgenomen handeling nalaat.
6.4.
De banken zijn (in de zin van deze bepaling) aan te merken als schuldeisers van [onderneming 1] , nu zij uit hoofde van hun (niet betwiste) pandrecht op de vordering van [onderneming 2] op [onderneming 1] de desbetreffende rechten van [onderneming 2] jegens (de boedel van) [onderneming 1] geldend kunnen maken. Hun belang bij de uitkomst van de Procedure bestaat erin dat, wanneer het pandrecht van [onderneming 2] op de activa van [onderneming 1] geldig wordt geoordeeld, de opbrengst van de verkoop van die activa - uit hoofde van de zekerheden waarover de banken jegens [onderneming 2] beschikken - uiteindelijk aan de banken toekomt (€ 8,3 miljoen). Wanneer dat eerstgenoemde pandrecht in de Procedure ongeldig wordt geoordeeld, blijft de verkoopopbrengst in de boedel van [onderneming 1] en zijn de banken (door uitwinning van hun eigen pandrecht) slechts concurrente schuldeisers van [onderneming 1] , in welk geval zij naar verwachting 15% van hun vorderingen voldaan zullen krijgen, welke uitkering (naar de rechtbank op grond van de Regeling begrijpt) maximaal € 1,5 miljoen zal belopen. Wanneer de Regeling wordt uitgevoerd komt er voor (de boedel van) [onderneming 2] en daarmee voor de banken uit hoofde van hun pandrecht, € 4,2 miljoen beschikbaar.
6.5.
De banken hebben hun stellingname op dat artikel 69 Fw Pro gebaseerd. Zij zijn immers opgekomen tegen het voornemen van de Curatoren om zich overeenkomstig het door de rechter-commissaris omschreven voornemen te gaan gedragen. Voorts hebben de banken daarmee het bevel van de rechter-commissaris willen uitlokken dat de Curatoren de Regeling nakomen. Voor zover de beschikking van de rechter-commissaris is genomen ingevolge dat verzoek ex artikel 69 Fw Pro, staat daartegen beroep open en kunnen de banken daarin ontvangen worden. Anders dan de Curatoren aanvoeren, is hier niet van de (van de werking van artikel 69 Fw Pro uitgezonderde) situatie sprake dat de banken slechts een hen persoonlijk toekomend recht jegens de boedel geldend willen maken. Hun stellingname is immers breder dan dat: die raakt (zoals ook door de rechter-commissaris is overwogen) de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.
6.6.
De vraag is voorts of de banken kunnen worden ontvangen in hun beroep tegen de beschikking, voor zover deze op artikel 64 Fw Pro is gebaseerd. Het antwoord op die vraag kan in het midden blijven. Ook als ervan wordt uitgegaan dat er van een dergelijke beschikking geen beroep open staat, dan nog geldt dat met de stellingen van de banken op grond van artikel 69 Fw Pro de gehele materiële kwestie ter beoordeling aan de rechter-commissaris voorlag en thans aan de rechtbank voorligt. Het opkomen tegen het genoemde voornemen van de Curatoren (en de beoordeling daarvan) sluit immers noodzakelijkerwijs ook de vraag in of het daaraan voorafgaande voornemen van de rechter-commissaris hout snijdt. Die vraag maakt daarom deel uit van de beoordeling van het beroep waarin de banken kunnen worden ontvangen.
De beoordeling
6.7.
De hoofdvraag die voorligt is de inhoudelijke vraag of het de Curatoren vrijstaat om de Procedure te vervolgen, met voorbijgaan aan de Regeling. De rechtbank neemt daarbij als uitgangspunt dat een rechtsgang als deze er niet toe strekt om de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen vast te stellen (dat dient in een bodemprocedure te geschieden). Ook het antwoord op de vraag of de Regeling dient te worden nagekomen of dat de Curatoren deze terzijde mogen schuiven en de Procedure mogen vervolgen, kan daarom in deze rechtsgang niet beslissend worden gegeven. Wel kan de rechtbank een oordeel geven over de vraag of er in het licht van de taak van de rechter-commissaris om toezicht te houden op het beheer en de vereffening van de failliete boedel, als omschreven in artikel 64 Fw Pro, sprake is van feiten en omstandigheden die ertoe nopen de Curatoren te sturen in hun taakuitoefening, op een andere wijze dan de banken wensen. Dat oordeel dient te respecteren dat, waar het gaat om de inhoud van rechtsbetrekkingen tussen betrokkenen, in de daarover te voeren bodemprocedure een uitgebreidere stellingname en ruimere proceshandelingen mogelijk zijn dan in de onderhavige rechtsgang. Dat noopt hier tot terughoudendheid. Dat geldt temeer nu de in geding zijnde rechtsverhouding er één is tussen de Curatoren en (de boedel van) [onderneming 2] als partijen bij de Regeling en de banken als (instemmende) belanghebbenden bij de Regeling, terwijl (de curator van) [onderneming 2] niet in deze beroepsprocedure is betrokken. Sterker: naar stelling van de banken wil (de curator van) [onderneming 2] daar buiten blijven.
6.8.
Toewijzing van het verzoek van de banken (een bevel aan de Curatoren om de Procedure niet te vervolgen, maar de Regeling na te komen), komt neer op een definitieve beslissing dat de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen zo luidt als de banken stellen. Dat gaat, tegen de achtergrond van wat hiervoor is overwogen, te ver.
Eén van de uitgangspunten van een schuldeisersakkoord in het faillissement van [onderneming 1] (dat het met de Regeling beoogde doel vormde), is het geven van volledige transparantie aan alle betrokken partijen, dat wil zeggen dat het akkoord goed en betrouwbaar moet zijn gedocumenteerd, en dat voldoende duidelijk moet zijn wat de verschillende alternatieven voor de betrokken schuldeisers zijn. Het gaat daarbij om alle schuldeisers van [onderneming 1] , niet alleen de concurrente schuldeisers ten behoeve van wie het Memorandum is geschreven, maar ook de preferente schuldeisers zoals de fiscus. De instemming van de laatstgenoemden met de Regeling (onder afstand van een aanmerkelijk deel van hun vorderingen) is immers een belangrijk element van de Regeling. Voor de hand ligt dat hun akkoord is verkregen door voorspiegeling van de winst- en verlieskansen van de partijen in de Procedure, op dezelfde voet als nadien in het Memorandum is verwoord (zie 2.10). De daarbij gegeven informatie is gebaseerd op het uitgangspunt dat zowel de Curatoren (met het rapport van [naam] in de hand) als ook [onderneming 2] (daarin gesteund door de banken) meenden een sterke zaak te hebben in de Procedure. De onder 2.13 genoemde e-mail bevat aanmerkelijke aanwijzingen dat dat uitgangspunt aan de zijde van [onderneming 2] en de banken onjuist was. Reeds de concluderende zinsnede: ‘
Als dit zo gepresenteerd wordt in rechte is onze zaak zo goed als verloren, dat moge duidelijk zijn’biedt daarvoor grond. Dat de inhoud van het BDO-rapport in deze rechtsgang niet tot de stukken behoort, dat daarin een voorbehoud is gemaakt ten aanzien van de juistheid van de gebezigde uitgangspunten en conclusies en dat de e-mail de ‘enkel voor diens rekening komende’ mening weergeeft van de toenmalige advocaat van [onderneming 2] /de banken, maakt dat niet anders. Het is mogelijk dat, wanneer de geldigheid van de Regeling in de Procedure onderwerp van geschil wordt, aanwijzingen voor een ander oordeel zullen blijken, maar op dit moment wijst die e-mail veeleer op het gelijk van de Curatoren dan op het gelijk van [onderneming 2] /de banken.
Als dit zo gepresenteerd wordt in rechte is onze zaak zo goed als verloren, dat moge duidelijk zijn’biedt daarvoor grond. Dat de inhoud van het BDO-rapport in deze rechtsgang niet tot de stukken behoort, dat daarin een voorbehoud is gemaakt ten aanzien van de juistheid van de gebezigde uitgangspunten en conclusies en dat de e-mail de ‘enkel voor diens rekening komende’ mening weergeeft van de toenmalige advocaat van [onderneming 2] /de banken, maakt dat niet anders. Het is mogelijk dat, wanneer de geldigheid van de Regeling in de Procedure onderwerp van geschil wordt, aanwijzingen voor een ander oordeel zullen blijken, maar op dit moment wijst die e-mail veeleer op het gelijk van de Curatoren dan op het gelijk van [onderneming 2] /de banken.
6.9.
Dit betekent dat degenen die met de Regeling hebben ingestemd (anders dan [onderneming 2] /de banken zelf) en degenen aan wie op basis van de Regeling en het Memorandum zal worden gevraagd in te stemmen met het schuldeisersakkoord, dat -gemeten naar de huidige stand - deden of zullen doen op basis van onjuiste en/of onvolledige informatie. Wanneer hen openheid van zaken wordt geboden door kennisgeving van de bedoelde e-mail, is de vraag tot welke standpuntbepaling hen dat aanleiding geeft en of de degenen die al met de Regeling hebben ingestemd een grond hebben om die instemming in te trekken. Als dat laatste zo zal zijn, is vervolgens de vraag wat dat juridisch betekent voor de gelding van de Regeling, die als meerpartijenovereenkomst heeft te gelden. Dat zal alsdan in de Procedure verder uitgemaakt dienen te worden. De onderlinge afhankelijkheid van de standpunten van de diverse betrokkenen brengt mee dat niet nu reeds kan worden gezegd dat de Curatoren hoe dan ook gehouden zijn jegens [onderneming 2] /de banken om de Regeling onverkort na te komen.
6.10.
De rechtbank is aldus van oordeel dat het tot de taakuitoefening door de Curatoren behoort dat zij de schuldeisers, zowel de preferente schuldeisers (Belastingdienst en UWV) als de concurrente schuldeisers, op zijn minst de kans bieden om (opnieuw) hun standpunt omtrent de regeling (als element van het schuldeisersakkoord) te bepalen, terwijl zij op de hoogte zijn van de thans beschikbare informatie over de aanwezige proceskansen van partijen en de financiële gevolgen van het al dan niet instemmen met de regeling of het alternatief van doorprocederen. Hierbij is niet van belang of dit hun standpunt zal veranderen of daarop van invloed zal zijn; van belang is dat de schuldeisers volledig op de hoogte zijn, en dus over dezelfde informatie beschikken als de Curatoren, wat zij daar ook mee doen. Nu de Curatoren onbedoeld over meer informatie beschikken dan de betrokken schuldeisers, mogen zij deze met de schuldeisers delen, ook met het oog op de kans dat de homologatie van het schuldeisersakkoord geweigerd zal worden. Wanneer dit het geval is, en die kans acht de rechtbank groot, is verdere nakoming van de regeling niet zinvol te noemen. Van het door de banken gewenste bevel kan om die reden thans geen sprake zijn.
6.11.
Het voorgaande zou anders zijn indien de Curatoren een niet (voldoende) onderbouwd standpunt zouden aanhangen omtrent de gelding van de Regeling, in welk geval op grond van de hiervoor omschreven toezichthoudende taak van de rechter-commissaris er wel plaats zou zijn geweest voor toewijzing van het door de banken gewenste bevel. Maar dat doet zich dus niet voor. Ook is het niet zo dat, ondanks die onderbouwing, het gewenste bevel toch gegeven moet worden op grond van een afweging van die onderbouwing tegen de nadelige gevolgen die het niet nakomen van de regeling zou kunnen hebben voor de faillissementsboedel van [onderneming 1] , temeer niet nu [onderneming 2] (en achter haar de banken) de gelegenheid hebben in de Procedure als verweer aan te voeren dat de Regeling geldt.
6.12.
Anders dan de banken aanvoeren is ook in de tuchtrechtelijke implicaties van de zaak geen grond gelegen om het door hen gewenste bevel te geven. Daartoe is van belang dat een beroep op tuchtrechtelijke regels niet zonder meer in de weg staat aan het (al dan niet procedurele) gebruik van bepaalde bescheiden, naast het feit dat voor de tuchtrechtelijke belangen een afzonderlijke rechtsgang open staat.
6.13.
Aan de Curatoren en de banken moet worden toegegeven dat uit de toezichthoudende taak van de rechter-commissaris niet diens bevoegdheid voortvloeit om (anders dan in de daartoe in de wet voorziene gevallen, die hier geen rol spelen) bevelen aan de Curatoren te geven. Daartoe is hier bovendien ook geen inhoudelijke aanleiding, nu de Curatoren hebben gemeld reeds zelfstandig aan het voornemen uiting te zullen geven om de Procedure voort te zetten met voorbijgaan aan de Regeling. Daarbij telt dat zij bij uitstek zicht hebben op de feiten en omstandigheden die voor de uitvoering van dat voornemen en de (wijze van) voorzetting daarvan zicht hebben, waaronder de complicaties die kunnen samenhangen met de uitkomst van een mogelijke tuchtrechtelijke procedure.
6.14.
Al hetgeen de banken verder hebben aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Om deze redenen zal de rechtbank de bestreden beschikking bekrachtigen voor zover daarbij het verzoek van de banken is afgewezen en zal de rechtbank de bestreden beschikking in zoverre vernietigen dat niet langer van het door de rechter-commissaris gegeven bevel sprake is. In zoverre opnieuw rechtdoende zal de rechtbank vaststellen dat het de Curatoren vrij staat uitvoering te geven aan hun voornemen om de Procedure voort te zetten, met voorbijgaan aan de Regeling.
6.15.
De Curatoren hebben verzocht de banken, als de in het ongelijk te stellen partij, in de gedingkosten te veroordelen. Naar geldend recht is voor een dergelijke kostenveroordeling bij een hoger beroep als dit geen plaats.
7.Beslissingen
De rechtbank:
- bekrachtigt de beschikking van de rechter-commissaris van 28 mei 2021 voor zover daarbij het verzoek van de banken op de voet van artikel 69 Fw Pro is afgewezen;
- vernietigt die beschikking voor zover daarbij aan de Curatoren is bevolen de Procedure voort te zetten en in zoverre opnieuw rechtdoende;
- stelt vast dat het de Curatoren is toegestaan de Procedure voort te zetten met voorbijgaan aan de Regeling.
Deze beschikking is gegeven door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2022.