Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 22/4654
uitspraak van de meervoudige kamer van 6 april 2023 in de zaak tussen
[eiseres] , uit [vestigingsplaats 1] , eiseres
(gemachtigde: mr. G.L.M. Teeuwen),
en
de burgemeester van de gemeente Almere, de burgemeester
(gemachtigde: mr. M.P. Verbraeken).
Waar gaat deze zaak over?
1. Mevrouw [franchisenemer] is bestuurder van meerdere vestigingen van de [horecaketen] , waarbij zij franchisenemer is. Sinds 7 maart 2017 is zij bestuurder van [horecaketen] [vestigingsplaats 2] B.V. Hiervoor is een exploitatievergunning verleend. [1] Op 10 juni 2020 is zij bestuurder geworden van [horecaketen] [vestigingsplaats 3] B.V.. Voor deze onderneming is eveneens een exploitatievergunning verleend. Op 8 juli 2020 is zij gestart met [eiseres] . Daar gaat deze zaak over.
1.1
De heer [echtgenoot] , echtgenoot van [franchisenemer] , was met zijn onderneming [onderneming 1] B.V. enig aandeelhouder en financier van [eiseres] . Op 8 maart 2022 is [franchisenemer] enig aandeelhouder geworden van [onderneming 1] B.V. en heeft zij de aandelen van haar echtgenoot overgenomen.
1.2
De vader [schoonvader] en de broer [zwager] van [echtgenoot] zijn (indirecte) vermogensverschaffers van [eiseres] via [onderneming 2] B.V.. Die onderneming van [echtgenoot] , [schoonvader] en [zwager] heeft namelijk geld geleend aan [onderneming 1] B.V., waarbij het geld is gebruikt om in [eiseres] te investeren.
1.3
[echtgenoot] is eerder leidinggevende geweest bij [bedrijf 1] B.V., waar hij samenwerkte met [schoonvader] en [zwager] . Dit bedrijf is tijdelijk gesloten geweest omdat dit bedrijf een belangrijke rol zou hebben vervuld bij onder meer heling en vuurwapenhandel. Op 28 januari 2020 is de vergunning ingetrokken. Hierna heeft [bedrijf 1] B.V. met een derde als bestuurder en enig aandeelhouder een vergunning aangevraagd. Deze aanvraag is geweigerd met toepassing van de Wet Bibob omdat de derde persoon als stroman diende. Tot slot is eerder een vergunning aan [zwager] geweigerd voor [bedrijf 2] in [vestigingsplaats 1] op grond van de Wet Bibob.
1.4
Op 11 september 2020 heeft [franchisenemer] een aanvraag ingediend voor een vergunning alcoholvrij bedrijf en een terrasvergunning voor het horecabedrijf [eiseres] . De burgemeester heeft aan het Landelijk Bureau Bibob (LBB) om advies gevraagd. Op 29 maart 2021 heeft het LBB een advies uitgebracht. Het LBB concludeert daarin dat er sprake is van een mindere mate van gevaar dat de aangevraagde vergunningen mede gebruikt zullen worden om strafbare feiten te plegen. Naar aanleiding van het LBB-advies heeft de burgemeester aanvullende vragen gesteld. Op 29 juni 2021 heeft het LBB daarop gereageerd en daarbij aangegeven dat de gevaarsconclusie van 29 maart 2021 ongewijzigd blijft.
1.5
Met de besluiten van 21 september 2021 (de primaire besluiten) heeft de burgemeester van Almere de aanvragen om een vergunning alcoholvrij bedrijf en een terrasvergunning [2] afgewezen. Eiseres is het niet eens met deze besluiten en heeft daartegen bezwaar gemaakt en aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Op 13 januari 2022 heeft de voorzieningenrechter uitspraak [3] gedaan en het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen afgewezen. Op 11 augustus 2022 heeft de burgemeester op de bezwaren van eiseres beslist en daarbij besloten om de primaire besluiten te handhaven onder verwijzing naar het advies van de commissie bezwaarschriften.
1.6
De burgemeester heeft de vergunningen geweigerd, omdat er volgens hem een ernstig gevaar bestaat als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder b, van de Wet Bibob (de b-grond). Volgens de burgemeester bestaat het risico dat de vergunning zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. Dit gevaar is gebaseerd op (vermoedelijk) door [echtgenoot] , [schoonvader] en [zwager] gepleegde strafbare feiten. Het gaat om de volgende strafbare feiten:
- Handelen in strijd met het Vuurwerkbesluit door [echtgenoot] op 6 december 2013;
- Handelen in strijd met de Wet wapens en munitie (Wwm) door [echtgenoot] vanwege het voorhanden hebben van pepperspray en een boksbeugel, waarvoor hij op 31 december 2007 een transactie heeft geaccepteerd;
- Een ernstig vermoeden van valsheid in geschrifte op 2 december 2019 door [zwager] ;
- Een ernstig vermoeden van handelen in strijd met de Opiumwet door [zwager] op 26 oktober 2016;
- Een ernstig vermoeden van feitelijk leidinggeven aan het herhaaldelijk overtreden van artikelen 20 en 24 van de Drank- en Horecawet (DHW) door [echtgenoot] en [schoonvader] op momenten tussen (in ieder geval) 2015 en 2018;
- Overtreding van artikel 1b, derde lid, van de Woningwet, in samenhang met artikel 7.10 en 7.22 van het Bouwbesluit 2012 en artikel 1.2.2, derde lid, van het Vuurwerkbesluit op 24 november 2019 door [schoonvader] .
In aanvulling op het primaire besluit heeft de burgemeester in het besluit op bezwaar de volgende strafbare feiten bij de beoordeling van het gevaar op de b-grond betrokken:
- Een ernstig vermoeden dat [echtgenoot] feitelijk leiding heeft gegeven aan heling en vuurwapenhandel;
- Een ernstig vermoeden dat [schoonvader] feitelijk leiding heeft gegeven aan heling en vuurwapenhandel;
- Handelen in strijd met de Wwm door [zwager] op 27 februari 2011.
1.7
De burgemeester is uit het LBB-advies van 29 maart 2021 gebleken dat zij (al dan niet vermoedelijk) tussen 2007 en 2019 structureel, althans herhaaldelijk (ernstige) strafbare feiten hebben gepleegd. Zij staan in relatie tot eiseres als bedoeld in artikel 3, vierde lid, onder c, van de Wet Bibob. [echtgenoot] heeft zeggenschap (gehad) over eiseres, is vermogensverschaffer van eiseres en staat in een zakelijk samenwerkingsverband tot eiseres en [schoonvader] en [zwager] zijn vermogensverschaffers en staan in een zakelijk samenwerkingsverband tot eiseres.
1.8
Eiseres heeft tegen de besluiten op bezwaar beroep ingesteld.
1.9
De rechtbank heeft het beroep op 23 februari 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiseres, in de persoon van [franchisenemer] , de gemachtigde van eiseres en de gemachtigde van de burgemeester. Als toehoorder is verschenen: [echtgenoot] .
Beoordeling door de rechtbank
Het netwerk van eiseres
2. Op de zitting heeft eiseres aangegeven dat geen gronden worden aangevoerd tegen de afbakening van het Bibob-netwerk, waarvan de burgemeester in het bestreden besluit is uitgegaan. Dit betekent dat niet ter discussie staat dat [echtgenoot] , [schoonvader] en [zwager] in relatie staan tot eiseres omdat zij met eiseres een zakelijk samenwerkingsverband hebben respectievelijk (indirect) vermogensverschaffer zijn.
De mate van het gevaar
3. Bij de toepassing van de zogenaamde b-grond [4] moet worden beoordeeld of ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. De weigering dan wel intrekking vindt slechts plaats als deze evenredig is met de mate van het gevaar en de ernst van de strafbare feiten. [5] Als er geen sprake is van ernstig gevaar maar van een mindere mate van gevaar kan de burgemeester aan de vergunningen voorschriften verbinden. [6]
4. Eiseres is het niet eens met de strafbare feiten die de burgemeester heeft betrokken bij de beoordeling van het gevaar op de b-grond. Volgens eiseres is het niet terecht dat de strafbare feiten die verband houden met het [bedrijf 1] gekoppeld worden aan [echtgenoot] , omdat hij daar niet voor is vervolgd. De andere antecedenten van [echtgenoot] die de burgemeester in zijn beoordeling heeft betrokken zijn uit een ver verleden en daarbij gaat het om feiten waar hij niet direct voor verantwoordelijk kan worden gehouden. Dit geldt volgens eiseres ook voor de antecedenten van [schoonvader] , die ook uit een ver verleden zijn. Daarbij gaat het om strafbare feiten, waarin een vermoeden bestaat. Volgens eiseres heeft de burgemeester niet deugdelijk gemotiveerd waarom deze strafbare feiten moeten leiden tot de kwalificatie ernstig gevaar en/of tot het weigeren van de vergunningen. Daarnaast meent eiseres dat de burgemeester de antecedenten van [zwager] ten onrechte heeft betrokken bij de beoordeling van het gevaar. [zwager] is direct leidinggevende van [bedrijf 2] en de antecedenten hebben daar niet geleid tot weigering van de gevraagde Alcoholwetvergunning. Op 29 augustus 2022 is een omgevingsvergunning verleend aan [bedrijf 2] , waarbij waarschijnlijk ook een Bibob-toets is verricht. [zwager] heeft deze toets doorstaan. [zwager] heeft ook de Bibob-toets van de burgemeester van Amsterdam voor [bedrijf 3] B.V., waarvan hij bestuurder en enig aandeelhouder is, doorstaan.
5. De burgemeester heeft in het primaire besluit ten aanzien van [echtgenoot] drie strafbare feiten betrokken (zie rechtsoverweging 1.6) bij de beoordeling van de mate van gevaar op de b-grond. In het bestreden besluit heeft de burgemeester daar een strafbaar feit van [echtgenoot] aan toegevoegd. Dit strafbare feit ziet op een ernstig vermoeden dat [echtgenoot] feitelijk leiding heeft gegeven aan heling en vuurwapenhandel. Op de zitting heeft de rechtbank hier vragen over gesteld. De rechtbank heeft aan de burgemeester gevraagd waarom er sprake is van een ernstig vermoeden dat [echtgenoot] hieraan feitelijk leiding heeft gegeven. De burgemeester heeft in zijn antwoord op de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 13 januari 2022 [7] gewezen. Daaruit volgt volgens de burgemeester dat [echtgenoot] de door [zwager] gepleegde strafbare feiten heeft gefaciliteerd en getolereerd. [echtgenoot] is herhaaldelijk door de gemeente aangesproken op wat er in het [bedrijf 1] gebeurde. De burgemeester heeft ook een persoonlijk gesprek gehad met [echtgenoot] . In dat gesprek heeft [echtgenoot] beterschap beloofd, maar twee dagen later werd in het [bedrijf 1] een vuurwapen verhandeld, aldus de burgemeester. Volgens de burgemeester kan [echtgenoot] daarom een verwijt worden gemaakt. Hij was bevoegd om in te grijpen als feitelijk leidinggevende en had wetenschap van de strafbare feiten die in het [bedrijf 1] werden begaan. Maar [echtgenoot] heeft het laten gebeuren en dat rekent de burgemeester hem zwaar aan.
6. De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of er sprake is van een ernstig vermoeden dat [echtgenoot] feitelijk leiding heeft gegeven aan heling en vuurwapenhandel in het [bedrijf 1] en of de burgemeester dit strafbare feit bij de beoordeling van het gevaar op de b-grond heeft mogen betrekken. De rechtbank beantwoordt deze vragen ontkennend. De rechtbank vindt niet dat de burgemeester deze strafbare feiten bij zijn beoordeling heeft mogen betrekken. Het standpunt van de burgemeester dat [echtgenoot] de strafbare feiten die [zwager] heeft gepleegd, heeft getolereerd en gefaciliteerd kan de rechtbank volgen. Maar dat betekent niet automatisch dat er ook een ernstig vermoeden bestaat dat hij aan de strafbare feiten feitelijk leiding heeft gegeven. Om daarvan te kunnen spreken, is er meer nodig dan het tolereren en faciliteren van de strafbare feiten. Het enkel zijn van leidinggevende is onvoldoende om te kunnen spreken van feitelijk leidinggeven. Voor feitelijk leidinggeven is nodig dat [echtgenoot] zeggenschap en wetenschap heeft gehad. De rechtbank is van oordeel dat [echtgenoot] als eigenaar en bestuurder van het [bedrijf 1] bij machte was om in te grijpen, maar dat onvoldoende vast is komen te staan dat [echtgenoot] ook wetenschap had van de strafbare feiten die in het [bedrijf 1] gepleegd werden. De burgemeester stelt dat er gesprekken gevoerd zijn met [echtgenoot] , maar zonder verslaglegging daarvan of andersoortige notities kan de rechtbank niet afleiden dat daar ook is gesproken over heling en vuurwapenhandel. Uit de andere stukken in het dossier kan ook niet worden opgemaakt dat [echtgenoot] daarvan op de hoogte was. Ook voor [schoonvader] bestaat er een ernstig vermoeden dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan heling en vuurwapenhandel. Wat hiervoor is overwogen ten aanzien van [echtgenoot] geldt ook voor [schoonvader] . Uit het dossier blijkt niet dat [schoonvader] feitelijk leiding heeft gegeven aan vuurwapenhandel en heling. Voorgaande maakt dus dat de burgemeester dit strafbare feit niet bij zijn beoordeling van de mate van gevaar heeft mogen betrekken. Dit levert een motiveringsgebrek op in de besluitvorming van de burgemeester. In het vervolg van deze uitspraak zal bekeken worden welke gevolgen dit moet hebben voor het bestreden besluit.
7. De rechtbank overweegt dat de burgemeester de strafbare feiten die verband houden met het ernstig vermoeden van feitelijk leidinggeven aan het herhaaldelijk overtreden van de artikelen 20 en 24 van de DHW door [echtgenoot] en [schoonvader] op momenten tussen (in ieder geval) 2015 en 2018 wel heeft mogen betrekken bij zijn gevaarsbeoordeling. Dit is ook niet betwist door eiseres. De activiteiten waarbij de strafbare feiten zijn gepleegd hangen samen met de activiteiten waarvoor de vergunning is aangevraagd, zodoende wordt dus voldaan aan het samenhangcriterium. Voor wat betreft het handelen in strijd met het Vuurwerkbesluit op 6 december 2013 door [echtgenoot] , is de rechtbank van oordeel dat de burgemeester dit niet heeft mogen meenemen omdat er onvoldoende samenhang bestaat met de activiteiten waarvoor de vergunning is aangevraagd. Het handelen in strijd met de Wwm door [echtgenoot] heeft de burgemeester wel als strafbaar feit bij de beoordeling van het gevaar mogen betrekken. Hiervoor heeft [echtgenoot] een strafrechtelijke maatregel geaccepteerd. Voor wat betreft de strafbare feiten die op naam van [zwager] staan, is de rechtbank van oordeel dat de burgemeester deze in zijn beoordeling heeft mogen meenemen. Dat de antecedenten hem bij [bedrijf 2] en [bedrijf 3] B.V. niet in de weg hebben gestaan aan verlening van de betreffende vergunningen, betekent niet dat de burgemeester in onderhavige procedure deze strafbare feiten niet bij zijn beoordeling van de mate van gevaar heeft mogen betrekken. Wat betreft de overige strafbare feiten die op naam van [schoonvader] staan, is de rechtbank van oordeel dat de burgemeester deze heeft mogen meenemen. Dit wordt verder ook niet betwist.
De ernst van de strafbare feiten
8. Eiseres voert aan dat de burgemeester niet inzichtelijk maakt waarom de strafbare feiten tot een zodanig ernstig gevaar leiden dat na afweging van de belangen de vergunningen toch geweigerd moeten worden. Daarnaast is het volgens eiseres niet duidelijk waarom de strafbare feiten, die aan de beoordeling van de mate van gevaar ten grondslag zijn gelegd, zo ernstig zijn in relatie tot [franchisenemer] . Het is eiseres ook niet duidelijk waarom verwacht wordt dat met de verleende vergunningen strafbare feiten in de toekomst zullen worden begaan.
9. De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of uit de strafbare feiten die de burgemeester bij zijn beoordeling heeft mogen betrekken een ernstig gevaar voortvloeit dat de vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten in de toekomst te plegen. Daarbij wordt onder andere gekeken naar het aantal en de aard van de strafbare feiten en de aard van de relatie van de betrokken personen. De rechtbank vindt dat de strafbare feiten van [echtgenoot] in beginsel zwaarder wegen dan de strafbare feiten van [schoonvader] en [zwager] , omdat de band van [echtgenoot] als echtgenoot aanzienlijk sterker is dan die van [schoonvader] en [zwager] die in een verder verwijderd verband van eiseres staan.
10. De burgemeester heeft ten aanzien van [echtgenoot] vier strafbare feiten betrokken. Zoals in rechtsoverweging 6 en 7 is geoordeeld, heeft de burgemeester daarvan twee strafbare feiten niet bij zijn beoordeling mogen betrekken. Wat resteert is het handelen in strijd met de Wwm vanwege het voorhanden hebben van pepperspray en een boksbeugel en een ernstig vermoeden van feitelijk leidinggeven aan het herhaaldelijk overtreden van de artikelen 20 en 24 van de DHW. Voor wat betreft het handelen in strijd met de Wwm is de rechtbank van oordeel dat de mate van de ernst van dit strafbare feit zeer gering is, nu dit strafbare feit zestien jaar geleden (in 2007) is gepleegd. Ten aanzien van het ernstig vermoeden van feitelijk leidinggeven aan het herhaaldelijk overtreden van de artikelen 20 en 24 van de DHW is de rechtbank van oordeel dat de burgemeester dit, in tegenstelling tot wat hierover in het aanvullende LBB-advies van 29 juni 2021 staat, als ernstige strafbare feiten heeft mogen aanmerken. Het gaat om meerdere overtredingen en de overtredingen houden verband met het verstrekken van alcoholhoudende dranken aan minderjarigen en het niet aanwezig hebben van een leidinggevende. Deze strafbare feiten hangen nauw samen met de activiteiten waarvoor de vergunning is aangevraagd. Gelet hierop heeft de burgemeester deze strafbare feiten als ernstig mogen kwalificeren en als zodanig mogen laten meewegen in zijn beoordeling. Wat betreft de strafbare feiten die op naam van [schoonvader] en [zwager] staan en die de burgemeester in zijn beoordeling heeft mogen betrekken, is de rechtbank van oordeel dat aan deze strafbare feiten bij voorbaat al een mindere mate van ernst moet worden toegekend. Zoals hiervoor is overwogen is de relatie van [schoonvader] en [zwager] met eiseres namelijk niet zo sterk, wat dus maakt dat de strafbare feiten in het geheel een minder zwaar gewicht in de schaal leggen voor de vraag of er sprake is van een ernstige mate van gevaar.
Tussenconclusie
11. Gelet op wat hiervoor is overwogen over de strafbare feiten en de ernst daarvan komt de rechtbank tot het oordeel dat er sprake is van een mindere mate van gevaar. Dit betekent dat het standpunt van de burgemeester dat er sprake is van een ernstige mate van gevaar geen stand kan houden. De rechtbank bekijkt in het vervolg van deze procedure wat dit voor gevolgen moet hebben voor het bestreden.
De evenredigheid
12. Volgens eiseres is het bestreden besluit niet evenredig. [franchisenemer] , de bestuurder en enig aandeelhouder van eiseres, heeft geen antecedenten op haar naam staan. Zij is door de franchisegever gescreend en zij heeft een Verklaring Omtrent Gedrag verkregen. Verder is in de afgelopen jaren niet gebleken van enig strafbaar feit door of in [horecaketen] [vestigingsplaats 2] B.V. en/of [horecaketen] [vestigingsplaats 3] B.V.. Ook zijn er geen strafbare feiten gepleegd in de tijd dat [eiseres] gedoogd werd door de burgemeester. Deze omstandigheden kunnen een aanwijzing zijn dat de burgemeester met het verlenen van de gevraagde vergunningen niet ongewild betrokken raakt bij het faciliteren van criminele activiteiten.
13. Gelet wat in de rechtsoverwegingen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de weigering van de vergunningen niet evenredig is. Dit maakt dat de burgemeester een nieuwe afweging moet maken over de evenredigheid van de weigering van de vergunningen in het licht van de mate van het gevaar en de ernst van de strafbare feiten.
Conclusie en gevolgen
14. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de weigering van de aangevraagde vergunning alcoholvrij bedrijf en de terrasvergunning berust op een ontoereikende motivering en in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. De rechtbank ziet geen aanleiding een bestuurlijke lus toe te passen, omdat dat naar het zich laat aanzien geen doelmatige en efficiënte afdoeningswijze zou inhouden. Ook ziet de rechtbank geen aanleiding zelf in de zaak te voorzien. De burgemeester zal worden opgedragen om met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen. De burgemeester zal bij het nemen van het nieuwe besluit de mogelijkheid moeten bezien van het verbinden van voorschriften aan een te verlenen vergunning. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van acht weken na de dag van verzending van deze uitspraak.
15. Omdat het beroep gegrond is moet de burgemeester het griffierecht aan eiseres vergoeden en krijgt eiseres ook een vergoeding van haar proceskosten. De burgemeester moet deze vergoeding betalen. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt eiseres een vast bedrag per proceshandeling. In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 837,-. De gemachtigde heeft een beroepschrift ingediend en heeft aan de zitting van de rechtbank deelgenomen. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 1.674,-.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het besluit op bezwaar van 9 augustus 2022;
- draagt de burgemeester op binnen acht weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
- bepaalt dat de burgemeester het griffierecht van € 365,- aan eiseres moet vergoeden;
- veroordeelt de burgemeester tot betaling van € 1.674,- aan proceskosten aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Catsburg, voorzitter, en mr. J.H. Lange en mr. J.A.C.M. Nielen, leden, in aanwezigheid van mr. R.P. Stehouwer, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 6 april 2023.
De griffier is verhinderd om
de uitspraak te ondertekenen.
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.