ECLI:NL:RBMNE:2024:3747

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 24/3128

uitspraak van de voorzieningenrechter van 18 juni 2024 in de zaak tussen

[verzoekster] h.o.d.n. [handelsnaam] , uit [plaats] , verzoekster

(gemachtigden: mr. J.L. Baar en A. de Graaff),

de burgemeester en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Gooise Meren,verweerders

(gemachtigden: mr. A. Hogendoorn en mr. A. Arnold).

Als derde-partij neemt aan de zaak deel: [derde-partij] uit [vestigingsplaats] (de verhuurder).

Inleiding

In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekster tegen de sluiting van de massagesalon aan de [adres] in [plaats] voor de duur van zes maanden. De burgemeester heeft in het besluit van 23 april 2024 vastgesteld dat er in de salon zonder vergunning een seksbedrijf wordt uitgeoefend wat verboden is op grond van artikel 3.3, eerste lid, van de Algemeen plaatselijke verordening (APV). Het college heeft in datzelfde besluit vastgesteld dat prostitutie op het genoemde adres in strijd is met het voormalig bestemmingsplan ' [.] '. Verweerders hebben daarom besloten om – op grond van artikel 125 van de Gemeentewet – aan verzoekster een last onder bestuursdwang op te leggen die inhoudt dat de massagesalon met ingang van 1 mei 2024 voor de duur van zes maanden wordt gesloten om zo aan de geconstateerde overtredingen een einde te maken.

Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om het besluit van verweerders te schorsen, zodat haar salon tijdens de bezwaarprocedure open mag blijven.

Verweerders hebben op het verzoek gereageerd met een verweerschrift. Het rapport van bevindingen dat aan het besluit ten grondslag ligt, hebben verweerders met een verzoek om geheimhouding op grond van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) aan de rechtbank verstrekt. De rechtbank heeft bij de beslissing van 3 juni 2024 dit verzoek afgewezen voor zover het ziet op de verklaring van een werkneemster van verzoekster en toegewezen voor zover het gaat om de namen van onder meer de toezichthouders. Verweerders hebben vervolgens de verklaring alsnog ongelakt verstrekt. Verzoekster heeft verklaard dat zij er geen probleem mee heeft dat zij namen van - onder andere - de toezichthouders niet kent. Voor de beoordeling van deze zaak zijn die namen verder ook niet relevant.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 6 juni 2024 op een zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigden van verzoekster en de gemachtigden van verweerders.

Beoordeling door de voorzieningenrechter

Is er spoedeisend belang?

De zaak is spoedeisend. Het zal nog even duren totdat verweerders op het bezwaar van verzoekster zullen beslissen. De hoorzitting staat pas gepland voor 19 september 2024. Verweerders willen niet wachten met de sluiting van het pand waar het bedrijf van verzoekster in is gevestigd en dat zal voor haar financiële gevolgen hebben: zij moet namelijk wel de huur van het pand blijven betalen, terwijl zij vanuit de massagesalon geen inkomsten meer zal ontvangen. Hierin ziet de voorzieningenrechter voldoende spoedeisend belang bij het verzoek.
Hoe beoordeelt de voorzieningenrechter het verzoek?

De voorzieningenrechter bekijkt of het nodig is om het besluit van verweerders te schorsen in afwachting van de beslissing op het bezwaar, wat in dit geval betekent dat de massagesalon open zou mogen blijven tijdens de bezwaarfase. De voorzieningenrechter geeft daarvoor een voorlopige beoordeling van de rechtmatigheid van het besluit en daarmee van de kans van slagen van het bezwaarschrift van verzoekster. Daarnaast weegt zij de belangen van verzoekster en van verweerders bij een schorsing. Daarbij geldt dat hoe zekerder de voorzieningenrechter is over de rechtmatigheid van het besluit om de massagesalon te sluiten, hoe minder ruimte er is om gewicht toe te kennen aan de belangen van verzoekster bij het schorsen daarvan. De beoordeling door de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een eventuele beroepsprocedure niet.
Heeft het bezwaar een redelijke kans van slagen?

De voorzieningenrechter beoordeelt hierna of het bezwaar van verzoekster een redelijke kans van slagen heeft. Dit doet zij aan de hand van de gronden van het bezwaarschrift. Zij zal eerst het besluit van de burgemeester bespreken, aangezien volgens verweerder hier de nadruk op moet liggen. Daarbij zal zij achtereenvolgens ingaan op de vraag of er sprake is van een overtreding en of – als dat het geval is – helder is hoe de overtreding moet worden beëindigd, en of het besluit evenredig is. Daarna zal de voorzieningenrechter – voor zover nodig – ingaan op het besluit van het college.

3.1.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat er weliswaar de nodige motiveringsgebreken aan het besluit kleven, maar dat dit niet betekent dat het bezwaar onder de streep een redelijke kans van slagen heeft.

Heeft verzoekster artikel 3.3, eerste lid van de APV overtreden?

4. De voorzieningenrechter oordeelt dat de burgemeester voldoende heeft gemotiveerd waarom aannemelijk is dat er in de massagesalon van verzoekster een seksbedrijf wordt uitgeoefend. In het bestreden besluit heeft de burgemeester een aantal feiten opgesomd die ten grondslag liggen aan deze conclusie. Van groot belang is daarbij dat er een onderzoek is geweest van een zogenaamde ‘mystery guest’. Deze mystery guest heeft een bezoek gebracht aan de massagesalon van verzoekster en daarvan verslag gedaan. Hij heeft waargenomen dat de medewerkster, die hem masseerde, tijdens de massage haar legging uittrok, op de tafel klom en haar benen hoog in zijn kruis zette. De massage vond dichtbij zijn kruis plaats en de vrouw bood op enig moment een zogenaamde ‘happy ending’ aan voor € 20,- extra.
Vervolgens heeft er op 4 april 2024 een controle van de salon plaatsgevonden. Daarbij hebben de toezichthouders vastgesteld dat er een emmer met bleekmiddel in de salon aanwezig was, waarvan bekend is dat het gebruikt wordt om spermasporen op te ruimen. Verder was er lingerie aanwezig in de salon. Na onderzoek van de telefoon van verzoekster is gebleken dat zij WhatsApp-berichten naar klanten stuurde, waarin zij sexy jonge meisjes aanbood voor de massages. Verzoekster heeft in één van die berichten bevestigend gereageerd op een vraag van een klant of hij alleen zijn penis kon laten masseren door de prijs daarvoor te noemen. De waarnemingen van de mystery guest, het onderzoek in de salon van verzoekster en in het bijzonder de appjes van verzoekster zelf, zijn voldoende om aan te nemen dat zij bedrijfsmatig seksuele diensten aanbood in haar massagesalon en dat dus sprake is van een seksbedrijf als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid van de APV.

4.1.

Wat verzoekster daartegenover stelt, vindt de voorzieningenrechter onvoldoende voor een andere conclusie. Zij vindt het niet aannemelijk dat het seksaanbod van de medewerkster aan de mystery guest een incident is geweest. Daarvoor is het te toevallig dat dit eenmalig is gebeurd juist bij een controle vanuit de gemeente. Daarbij wijzen de WhatsApp-berichten van verzoekster als eigenaresse van de salon in een geheel andere richting. Dat verzoekster artikel 3.3, eerste lid, van de APV heeft overtreden staat daarmee naar het oordeel van de voorzieningenrechter vast.
Is voldoende duidelijk wat de last precies inhoudt?

5. De burgemeester heeft om een einde te maken aan de overtreding een last onder bestuursdwang opgelegd. Op grond van artikel 5:24 van de Awb omschrijft die last de te nemen herstelmaatregelen en wordt vermeld binnen welke termijn de last moet worden uitgevoerd. De voorzieningenrechter vindt dat de burgemeester hierop tekort is geschoten. In het bestreden besluit staat als lastgeving namelijk vermeld dat verzoekster het gebruik van het bedrijfspand ten behoeve van een seksbedrijf, per 1 mei 2024 moet (laten) staken en gestaakt moet (laten) houden voor de duur van zes maanden. Vervolgens staat vermeld dat dit betekent dat de salon per 1 mei 2024 fysiek zal worden gesloten door de burgemeester. De bestuursdwang houdt volgens de burgemeester verder in dat de sloten van het pand zullen worden vervangen om zo het geopend zijn voor het publiek te voorkomen.

5.1.

Ten onrechte gaat de burgemeester er in het bestreden besluit vanuit dat de last, zoals door hem geformuleerd, noodzakelijkerwijs tot gevolg moet hebben dat hij het pand zelf fysiek zal moeten sluiten en de sloten zal moeten (laten) vervangen. Het is namelijk ook goed denkbaar dat verzoekster zelf in de gelegenheid zou worden gesteld om voor de beëindiging van de overtreding te zorgen. Bovendien maakt beëindiging van de overtreding, namelijk het zonder vergunning uitoefenen van een seksbedrijf, het voor verzoekster in beginsel mogelijk om in het pand haar reguliere massage-activiteiten uit te oefenen. De burgmeester hoefde dus niet zonder meer het hele pand fysiek te sluiten om de overtreding te beëindigen. De burgemeester heeft gelet hierop de last dus niet goed geformuleerd en zijn keuzes ook niet goed toegelicht.

5.2.

Dit leidt echter niet tot toewijzing van het verzoek om een voorlopige voorziening, omdat dit motiveringsgebrek gerepareerd kan worden in bezwaar. Uit het besluit blijkt namelijk wel voldoende dat de burgemeester uiteindelijk gekozen heeft voor een fysieke sluiting van het pand voor de duur van zes maanden. Hij heeft op de zitting daarnaast toegelicht dat hij er geen vertrouwen in heeft dat verzoekster zelf de overtreding kan beëindigen en dat hij daarom overgaat tot deze vorm van bestuursdwang. Volgens de burgemeester is de bedrijfsvoering van verzoekster er in de kern op gericht om seksuele diensten aan te bieden en is die bedrijfsvoering onlosmakelijk verweven met de reguliere massage-activiteiten. Dat betekent dat ook aan de reguliere massage-activiteiten tijdelijk een eind moet komen om de overtreding te beëindigen. Uit deze toelichting blijkt wat de burgemeester concreet voor ogen heeft gehad met de lastgeving. Hij kan dit in het besluit op bezwaar beter verwoorden en aanvullen dan hij dat in het bestreden besluit heeft gedaan, om zo de bij verzoekster en de voorzieningenrechter gerezen onduidelijkheid over de formulering van de last weg te nemen.

Is de sluiting van het pand evenredig?

6. Als een bestuursorgaan tot handhaving overgaat, zoals hier het geval is, moet het altijd nagaan of het besluit tot handhaving evenredig is.^[1]Daarbij kunnen volgens vaste rechtspraak de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van de maatregel een rol spelen.^[2]Van belang is dat de burgemeester geen beleid heeft opgesteld hoe hij omgaat met overtredingen van artikel 3.3, eerste lid, van de APV. De verwijzing in het bestreden besluit naar het Damoclesbeleid gemeente Gooise Meren, kan de voorzieningenrechter niet volgen, omdat dit specifiek beleid is dat is opgesteld ter uitvoering van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet en geen betrekking heeft op het illegaal uitoefenen van een seksbedrijf. Omdat beleid op dit punt dus ontbreekt, is het aan de burgemeester om per geval te motiveren welke handhavingsmaatregelen hij inzet en waarom het treffen van een concrete maatregel volgens hem evenredig is. De voorzieningenrechter ziet ook op dit punt gebreken in het bestreden besluit maar ook die gebreken kunnen in bezwaar worden gerepareerd. De voorzieningenrechter zal dat hierna toelichten.

7. Tussen partijen is niet in geschil dat sluiting van het pand een geschikt middel is om (althans voor de duur van de sluiting) een einde te maken aan de seksuele handelingen die in de massagesalon worden aangeboden.

8. Partijen verschillen wel van mening of er in dit geval een noodzaak bestaat om tot een tijdelijke sluiting van het pand over te gaan. Dat de burgemeester de overtreding ongedaan wil maken, hoeft – zoals hiervoor al is toegelicht – namelijk niet noodzakelijkerwijs te resulteren in een (tijdelijke) sluiting van het pand. In het bestreden besluit heeft de burgemeester toegelicht dat hij een algehele sluiting van de massagesalon in zijn geheel noodzakelijk vindt om de bekendheid van het pand in het illegale circuit te doorbreken. Hij wil het gevaar doorbreken dat nu eenmaal komt kijken bij illegale prostitutie. Controle op illegale prostitutie is moeilijk, omdat daarbij altijd gebruik gemaakt moet worden gemaakt van mystery guests. De burgemeester heeft er geen vertrouwen in dat verzoekster zelf in staat is om de bestaande werkwijze en cultuur in het bedrijf om te draaien en daarmee een einde aan de overtreding te maken.

8.1.

Deze motivering is echter naar het oordeel van de voorzieningenrechter te summier en onvolledig. Verzoekster heeft terecht naar voren gebracht dat niet is toegelicht waarom er niet op kan worden vertrouwd dat zij zelf in staat zal zijn de overtreding ongedaan te maken. Evenmin is uiteengezet waarom niet met een lichter middel, zoals een waarschuwing of een last onder dwangsom, kan worden volstaan. Ook het standpunt dat illegale prostitutie in een reguliere massagesalon lastig is te controleren, rechtvaardigt niet zonder meer een gehele sluiting van het pand voor de duur van zes maanden.^[3]

8.2.

Het motiveringsgebrek ten aanzien van de noodzakelijkheid van de sluiting kan echter ook in bezwaar worden hersteld. Op de zitting heeft de burgemeester daarvoor al een voorzet gegeven. De burgemeester heeft toegelicht dat wat er in het pand is aangetroffen dusdanig ernstig is dat het aanleiding geeft tot een tijdelijke sluiting. Vooral uit de WhatsApp-berichten van verzoekster zelf blijkt dat de bedrijfsvoering van verzoekster erop gericht is om seks aan te bieden aan klanten. Daarmee is er een onlosmakelijke verwevenheid ontstaan tussen de reguliere massage en het seksbedrijf. Er is sprake van bekendheid van deze salon als seksbedrijf in het circuit en er is ook loop naar het pand. De burgemeester wil die loop met het oog op de leefomgeving doorbreken. Dat maakt dat een waarschuwing of last onder dwangsom volgens de burgemeester geen geschikt middel is om het doel, beëindiging van de overtreding, te bereiken. Daarbij weegt, zo heeft de burgemeester verder op de zitting toegelicht, zwaar dat verzoekster – ondanks de aangetroffen WhatsApp berichten op haar telefoon en de bevindingen van de mystery guest – blijft ontkennen dat er seksuele handelingen worden verricht in haar salon. Dit draagt volgens hem niet bij aan het vertrouwen dat verzoekster de overtreding zelf ongedaan kan maken. Verzoekster heeft er weliswaar op gewezen dat de meldingen die de start zijn geweest van een onderzoek naar verzoekster al wat ouder zijn, maar dat maakt niet dat de noodzaak tot handhaving zou zijn verdwenen. De burgemeester heeft toegelicht dat hij tijd en capaciteit nodig heeft om onderzoek te (laten) doen. Dat begrijpt de voorzieningenrechter. Los daarvan is de burgemeester in beginsel gehouden om handhavend op te treden als hij een overtreding constateert. Het geconstateerde tijdsverloop tussen de meldingen, het onderzoek en het besluit tot handhaving doet daaraan niet af.

De voorzieningenrechter ziet in de gegeven toelichting voldoende aanknopingspunten dat het geconstateerde motiveringsgebrek over de noodzaak van de sluiting in bezwaar met die gegeven toelichting kan worden hersteld.

8.3.

In bezwaar kan ook aanvullend worden toegelicht waarom er is gekozen voor een sluiting voor de duur van zes maanden. De verwijzing naar het Damoclesbeleid is daarvoor namelijk - zoals gezegd - niet voldoende, omdat dit beleid hier niet van toepassing is. Op de zitting is toegelicht dat de keuze voor een sluiting voor de duur van zes maanden is ingegeven door de vermoedelijke duur van de overtreding. Er zijn al meldingen over de salon van verzoekster die dateren van 2022. Dat betekent dat de salon al langere tijd bij haar klanten bekendstaat als seksbedrijf. Om die bekendheid en de loop naar de salon eruit te halen, mag de burgemeester besluiten tot een sluiting voor de duur van zes maanden. Ook dit kan hij in de te nemen beslissing op bezwaar verder toelichten.

9. Tot slot heeft de burgemeester in het bestreden besluit de belangen van verzoekster bij een tijdelijke sluiting afdoende gewogen. Hij heeft zich daarbij op het standpunt mogen stellen dat het individuele belang van verzoekster niet voorgaat op het algemeen belang. Het algemeen belang is het belang van de openbare orde dat in deze zaak zwaar weegt. Wat in de salon van verzoekster is aangetroffen, maakt ingrijpen noodzakelijk. Dat het om een eerste geconstateerde overtreding gaat en dat sluiting financiële gevolgen heeft voor verzoekster, maakt niet dat de burgemeester deze maatregel niet mag nemen om een einde te maken aan het illegale seksbedrijf.

9.1.

Verzoekster heeft verder gesteld dat een sluiting van het pand en vervanging van de sloten tot gevolg heeft dat de verhuurder in geval van nood het pand niet kan betreden om hulpdiensten toe te laten. Dat is inderdaad het gevolg van een sluiting van het pand, maar dat maakt het besluit niet onevenwichtig. Het is aan de burgemeester om in geval van calamiteiten op te treden en de hulpdiensten zo nodig toegang te geven tot het pand. Mochten de verhuurder of verzoekster om wat voor reden toegang willen tot het pand, dan zullen zij zich daarvoor moeten wenden tot de burgemeester en zal er een praktische oplossing moeten worden gezocht om dat te bewerkstelligen.

10. Wat de voorzieningenrechter hiervoor heeft overwogen leidt ertoe dat het voorlopige rechtmatigheidsoordeel negatief uitpakt voor verzoekster. Het bestreden besluit bevat weliswaar verschillende motiveringsgebreken, maar die kunnen in bezwaar worden hersteld met wat de burgemeester op de zitting heeft toegelicht.

Houdt het besluit van het college in bezwaar stand?

11. Het college heeft het bestreden besluit ook genomen, omdat hij een einde wil maken aan het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het pand. Zoals op de zitting is besproken, kan de voorzieningenrechter een sluiting voor de duur van zes maanden niet goed rijmen met de wens van het college om het strijdig gebruik van het pand voorgoed te beëindigen. Of een sluiting van het pand vanwege omgevingsrechtelijke aspecten een adequate en evenredige vorm van handhaving is, zal het college in bezwaar verder moeten beoordelen. Op de zitting heeft het college verklaard dat hij zal bezien of het besluit voor zover genomen door het college in bezwaar gehandhaafd blijft.

11.1.

Zoals hiervoor is overwogen zal het besluit voor zover door de burgemeester genomen in bezwaar met een aanvullende motivering waarschijnlijk standhouden. De voorzieningenrechter laat het besluit voor zover genomen door het college dan ook verder onbesproken, omdat het niet kan leiden tot toewijzing van het verzoek.
Kan een belangenafweging van de voorzieningenrechter tot schorsing leiden?

12. De voorzieningenrechter moet bij een verzoek om een voorlopige voorziening ook altijd nog zelf de belangen afwegen, maar als al duidelijk is dat het bezwaar niet zal slagen, is er weinig ruimte om op grond van een belangenafweging nog te beslissen dat verzoeksters massagesalon open mag blijven. Hoewel verzoekster haar belangen niet concreet heeft toegelicht, begrijpt de voorzieningenrechter dat verzoekster een financieel belang heeft bij het openblijven van haar salon. Daar staat het belang van de burgemeester tegenover om op te treden tegen de in de salon aangetroffen situatie die strijd oplevert met de openbare orde en van invloed is op de woon- en leefomgeving van anderen. De belangenafweging van de voorzieningenrechter valt gedeeltelijk samen met die van de burgemeester en daarom verwijst zij naar wat hiervoor al is overwogen over het belang van verzoekster en het belang van de burgemeester bij handhaving van de openbare orde.

12.1.

De voorzieningenrechter vindt verder niet dat de hiervoor geconstateerde gebreken in het bestreden besluit nu zouden moeten leiden tot afzien van de sluiting. Daarvoor is de aangetroffen situatie te ernstig en het risico dat de overtreding zich zal blijven voordoen te groot.

Conclusie en gevolgen

De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Dat betekent dat het pand aan de [adres] in [plaats] voor de duur van zes maanden gesloten mag worden.

Voor vergoeding van het griffierecht of een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A.M. Elzakkers, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.E.C. Bakker, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 18 juni 2024.

griffier

voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: