De beoordeling door de rechtbank
De hoogte van de dwangsom
8. Eiseres heeft op de tweede zitting aangegeven zich te kunnen vinden in de hoogte van dwangsom zoals in het besluit van 25 april 2024 is vastgesteld. Hierover bestaat dus geen geschil meer, zodat de rechtbank hier verder niet op ingaat.
9. Eiseres heeft in haar beroepschrift aangevoerd dat tijdens het hoorgesprek al duidelijk was dat de beslissing in deze zaak vast lag. Zoals in het verkort proces-verbaal van 12 maart 2024 is vastgelegd, heeft eiseres op die zitting toegelicht dat zij dit niet als beroepsgrond aanvoert maar dit ter achtergrondinformatie aan de rechtbank wil meegeven. De rechtbank zal deze grond daarom onbesproken laten.
Op de zaak betrekking hebbende stukken
10. Eiseres vraagt zich af of het dossier alle stukken bevat die op de zaak betrekking hebben. Op de tweede zitting heeft eiseres toegelicht dat het gaat om de interne correspondentie van de minister en de correspondentie tussen het Uwv (die de regeling uitvoert) en de minister in de bezwaarfase. Volgens eiseres is in bezwaar gecommuniceerd met (een medewerker van) de minister die het bestreden besluit heeft genomen op basis van bepaalde overwegingen en dat is doorgestuurd naar het Uwv. Eiseres meent dat het daaraan ten grondslag liggende dossier, dat waarschijnlijk aanwezig is bij de minister, ook op de zaak betrekking hebbende stukken zijn en toegezonden had moeten worden.
11. Artikel 8:42 van de Awb bevat de verplichting voor het bestuursorgaan om op de zaak betrekking hebbende stukken toe te sturen aan de rechtbank. Het gaat daarbij om stukken die relevant kunnen zijn voor de rechtbank om tot een oordeel te komen en die een rol hebben gespeeld bij de besluitvorming van het bestuursorgaan. Het doel van deze verplichting is om te waarborgen dat een geschil over een besluit wordt beslecht op basis van alle relevante feitelijke gegevens die aan het bestuursorgaan ter beschikking staan, zodat de belanghebbende zich daarover kan uitlaten en de rechter daarmee bij zijn beoordeling rekening kan houden.
12. De rechtbank is van oordeel dat de interne correspondentie geen stukken zijn die van belang (kunnen) zijn voor het beslechten van het geschil in deze zaak. De interne correspondentie hoefde door de minister dus ook niet aan de rechtbank en aan eiseres te worden overgelegd. Wat betreft de andere correspondentie waar eiseres op doelt, heeft de rechtbank op de zitting gevraagd naar de relevantie van de gevraagde stukken. Eiseres heeft echter niet kunnen concretiseren welke stukken niet zouden zijn ingebracht. De rechtbank ziet ook geen aanleiding te veronderstellen dat de minister relevante feitelijke gegevens buiten de aanwezige dossierstukken heeft gehouden. Eiseres vermoedt dat er nog een apart dossier bestaat, maar de (medewerker van de) minister heeft op de zitting verklaard dat alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn overgelegd en dat - voor zover bekend - er verder geen andere informatie bij de minister beschikbaar is. De rechtbank ziet geen reden om te twijfelen aan de juistheid van deze verklaring. Zelfs al zouden er andere stukken bestaan, dan heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat deze stukken relevant kunnen zijn voor de rechtbank om tot een oordeel te komen en dat die een rol hebben gespeeld bij de besluitvorming in deze zaak. Er bestaat dus op dit moment geen aanleiding te veronderstellen dat de minister niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft ingebracht. De beroepsgrond slaagt niet.
13. Bij de berekening van de omzetdaling, die de basis vormt voor de vaststelling van de NOW-subsidie, moet volgens artikel 6, zevende lid, van de NOW-2 worden uitgegaan van de omzetdaling van de groep als de aanvrager van de subsidie deel uitmaakt van een groep zoals bedoeld in artikel 2:24b van het Burgerlijk Wetboek (BW). Het geschil spitst zich allereerst toe op de vraag of eiseres met [bedrijf 1] een groep vormt als bedoeld in dit artikel.
14. Artikel 2:24b van het BW definieert een groep als een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn volgens hetzelfde artikel rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden.
15. Om te kunnen spreken van een groep in de zin van artikel 2:24b van het BW moet dus sprake zijn van (1) een economische eenheid en (2) organisatorische verbondenheid. Daarnaast volgt uit de wetsgeschiedenis van dit artikel dat (3) over de organisatorisch met elkaar verbonden rechtspersonen en vennootschappen centrale leiding moet worden uitgeoefend.
16. Volgens eiseres is niet aan deze drie cumulatieve vereisten voldaan. Door de certificering van de aandelen in eiseres heeft [bedrijf 1] geen stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders en kan zij geen bestuurders benoemen of ontslaan. Van een centrale leiding is daarom volgens eiseres geen sprake. Door de certificering is ook geen sprake van organisatorische verbondenheid tussen [bedrijf 1] en eiseres. Tot slot is er geen economische eenheid volgens eiseres, omdat [bedrijf 1] en eiseres voor verschillende doelgroepen werken.
17. Eiseres heeft gelijk dat de zeggenschap over eiseres formeel bij Stichting [stichtingsnaam] berust. Of sprake is van een centrale leiding moet echter worden beoordeeld aan de hand van de feitelijke situatie. Het gaat erom wie in de praktijk de zeggenschap uitoefent.De rechtbank is van oordeel dat dit [A] is. Dat wordt hierna uitgelegd.
18. [A] heeft ter zitting verklaard dat hij als hoogleraar is verbonden aan een universiteit en daarnaast lezingen geeft over zijn vakgebied. Hij voert deze nevenactiviteiten uit in [bedrijf 1] en eiseres. Op advies van zijn boekhouder heeft hij de constructie met Stichting [stichtingsnaam] opgezet om gebruik te kunnen maken van sociale verzekeringen. Stichting [stichtingsnaam] bemoeit zich niet met het beleid van eiseres. [A] bepaalt welke activiteiten binnen eiseres (en [bedrijf 1] ) worden ontplooid en gaat over de financiën, aldus [A] .
19. Deze verklaring sluit aan bij de informatie op de website van Stichting [stichtingsnaam] zelf, waarnaar de minister in zijn aanvullend verweerschrift heeft verwezen. Op die website staat:
“Er is een alternatief beschikbaar voor die dure AOV[opmerking griffiers: arbeidsongeschiktheidsverzekering]
! Door deel te nemen aan het MKB Vangnet treed jij in dienst bij je eigen bedrijf. Je wordt dus als het ware baas én werknemer. Als werknemer mag je gebruikmaken van het sociale vangnet. (…) Waarbij zeggenschap over jouw eigen bedrijf blijft behouden! (…) Deze alternatieve ‘AOV Constructie’ heeft akkoord gekregen bij DNB (De Nederlandsche Bank) én het UWV.”
20. Er is dus sprake van een - volgens die website door het Uwv geaccepteerde - schijnconstructie om als ondernemer gebruik te kunnen maken van het sociale vangnet. Volgens eiseres wordt er voor de toepassing van de werknemersverzekeringen van uitgegaan dat de ondernemer in die constructie in een gezagsverhouding staat tot de vennootschap, omdat hij vanwege de certificering van de aandelen zijn ontslag niet kan tegenhouden. Eiseres meent dat bij de vaststelling van de NOW-subsidie van hetzelfde uitgangspunt moet worden uitgegaan. Dat brengt volgens haar mee dat [A] niet de leiding over eiseres kan afdwingen.
21. De rechtbank deelt dat standpunt niet. Zoals hiervoor is overwogen, moet voor de vraag of sprake is van centrale leiding worden gekeken naar de feitelijke situatie. Dat [A] door de vergadering van aandeelhouders (waarvan alleen Stichting [stichtingsnaam] deel uitmaakt) kan worden ontslagen, is een papieren werkelijkheid. In de eerste plaats is Stichting [stichtingsnaam] slechts een vehikel dat is opgezet om gebruik te kunnen maken van sociale verzekeringen; Stichting [stichtingsnaam] heeft in de realiteit niets te maken met en weet niets van de onderneming die door eiseres wordt gedreven en gesteld noch gebleken is dat zij enige aanleiding heeft om zich daarmee te bemoeien, laat staan om [A] te ontslaan. In de tweede plaats is zelfs in de papieren werkelijkheid uitgesloten dat Stichting [stichtingsnaam] [A] zou ontslaan. In artikel 11, tweede lid, van de administratievoorwaarden van Stichting [stichtingsnaam] staat namelijk dat [bedrijf 1] (waarvan [A] enig bestuurder en aandeelhouder is) te allen tijde gerechtigd is om tegen inlevering van de certificaten levering van de corresponderende aandelen van eiseres te vorderen. Als de algemene vergadering van aandeelhouders [A] zou willen ontslaan, zou [A] dus de certificering kunnen terugdraaien en zo de formele zeggenschap weer kunnen terugkrijgen. Anders dan eiseres ter zitting heeft betoogd, zou dit niet te laat zijn. Het ontslag van een statutair bestuurder moet op grond van artikel 19 van de statuten van eiseres namelijk worden ingeleid met een uitnodiging voor de algemene vergadering van aandeelhouders, waarin de agenda voor de vergadering wordt vermeld. [A] zou dus al vóór de algemene vergadering van aandeelhouders van het voorgenomen ontslag op de hoogte zijn en gebruik kunnen maken van artikel 11, tweede lid, van de administratievoorwaarden. Ter zitting heeft [A] ook verklaard dat hem verzekerd is dat de constructie met Stichting [stichtingsnaam] ‘safe’ is en dat hij de aandelen in eiseres op elk moment kan decertificeren.
22. De rechtbank is gelet op het bovenstaande van oordeel dat is voldaan aan het vereiste van centrale leiding.
Organisatorische verbondenheid
23. Organisatorische verbondenheid duidt op een juridische integratie binnen de groep, bijvoorbeeld door zeggenschapsrechten of kapitaaldeelnemingen. Hiervoor is geoordeeld dat [A] de centrale leiding over [bedrijf 1] en eiseres heeft (en op de peildatum van de NOW-2 had). Daarmee is ook aan het vereiste van organisatorische verbondenheid tussen [bedrijf 1] en eiseres voldaan.
24. Tot slot blijkt uit de door eiseres overgelegde jaarrekeningen van [bedrijf 1] en eiseres over 2020 dat eiseres in dat jaar is ingehuurd door [bedrijf 1] . In de jaarrekening van [bedrijf 1] wordt namelijk een bedrag van € 16.250,- vermeld als
‘Inhuur van [eiseres] B.V.’, welk bedrag in de jaarrekening van eiseres als netto-omzet is opgenomen. Tussen deze vennootschappen vonden dus transacties plaats. De rechtbank is daarom van oordeel dat ook aan het vereiste van economische eenheid is voldaan.
25. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de minister terecht heeft vastgesteld dat eiseres met [bedrijf 1] een groep vormt als bedoeld in artikel 2:24b van het BW. Zoals op de tweede zitting is gebleken, zijn partijen het erover eens dat [bedrijf 2] in dat geval ook onderdeel uitmaakt van de groep. In zoverre slaagt de subsidiaire beroepsgrond van eiseres.
26. De rechtbank stelt echter vast dat de minister in het bestreden besluit voor de vaststelling van de subsidie enkel is uitgegaan van het omzetverlies van eiseres en [bedrijf 1] . Het bestreden besluit bevat dus een zorgvuldigheids- en motiveringsgebrek. De gevolgen hiervan zal de rechtbank bespreken na behandeling van het verzoek van eiseres om een schadevergoeding.
De overschrijding van de redelijke termijn
27. Eiseres heeft verzocht om een vergoeding van immateriële schade, omdat de procedure onredelijk lang heeft geduurd. De rechtbank toetst dit verzoek aan artikel 17, eerste lid, van de Grondwet en neemt daarbij artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de daarvan afgeleide rechtspraak als uitgangspunt.
28. De redelijke termijn is overschreden als de bezwaar- en beroepsfase samen langer dan twee jaar hebben geduurd. Daarbij is een termijn van zes maanden voor de behandeling van het bezwaar en een termijn van anderhalf jaar voor de behandeling van het beroep redelijk. Voor de hoogte van de schadevergoeding is het uitgangspunt een tarief van € 500,- per half jaar waarmee de termijn is overschreden, naar boven afgerond.
29. De redelijke termijn vangt aan op het moment waarop de minister het bezwaarschrift ontvangt. In deze zaak zit tussen de ontvangst van het bezwaarschrift op 10 maart 2023 en de uitspraak ongeveer twee jaar en (afgerond naar boven) drie maanden. Van bijzondere omstandigheden die een langere termijn dan twee jaar rechtvaardigen is de rechtbank niet gebleken. De redelijke termijn is hier dus met drie maanden overschreden. Eiseres heeft dus recht op € 500,-. De termijnoverschrijding is geheel te wijten aan de rechtbank, zodat de rechtbank de Staat tot vergoeding van de schade zal veroordelen.
30. De rechtbank heeft de Staat aangemerkt als partij bij dit beroep. Omdat het bedrag van de schadevergoeding minder dan € 5.000,- is, hoeft de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties niet in de gelegenheid te worden gesteld hierop verweer te voeren. De rechtbank heeft het onderzoek daarom niet heropend.