ECLI:NL:RBNHO:2014:11282

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Sectie Handel & Insolventie

zaaknummer / rolnummer: C/15/185666 / HA ZA 11-1011

Vonnis van 12 november 2014

in de zaak van

mr. C.G. Klomp q.q., curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EVVM INFRA B.V.

gevestigd te Velddriel,

eiser,

advocaat mr. E.W.J. van Dijk te Tiel,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE GEMEENTE,

zetelend te Haarlem,

gedaagde,

advocaat mr. W.J.R.M. Welschen te Haarlem.

Eiser zal hierna genoemd worden de curator danwel EVVM. Gedaagde zal hierna genoemd worden de gemeente.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 25 juli 2012,
de conclusie na comparitie tevens houdende akte wijziging van eis d.d. 5 september 2012 van EVVM,
de schorsing van de procedure per 26 september 2012 wegens het faillissement van EVVM,
de overname van de procedure door de curator,
de antwoordconclusie na comparitie tevens houdende antwoordakte na wijziging van eis d.d. 10 april 2013 van de gemeente,
de nadere conclusie tevens houdende akte vermeerdering van eis d.d. 25 mei 2013 van de curator,
de nadere conclusie na comparitie tevens houdende antwoordakte na vermeerdering van eis d.d. 19 juni 2013 van de gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1.

De bij tussenvonnis van 25 juli 2012 aangekondigde nieuwe schriftelijke debatronde tussen partijen heeft inmiddels plaatsgevonden. De rechtbank zal hieronder de verschillende geschilpunten behandelen.

2.2.

De verschillende hierna genoemde posten worden gevorderd op grond van meerwerk en kostenverhoging.

2.3.

Voor de vraag of sprake is van meerwerk is van belang of het bestek niet reeds voorzag in de gevorderde werkzaamheden en de daarbij komende kosten. Indien dat het geval is, is geen sprake van meerwerk en zal de vordering worden afgewezen omdat de kosten worden geacht te zijn verdisconteerd in de aanneemsom. Om als meerwerk voor vergoeding in aanmerking te komen is verder op grond van artikel 7:755 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van belang dat de gemeente moet hebben ingestemd met de toevoegingen/veranderingen in de opgedragen werkzaamheden en EVVM de gemeente tijdig op de hoogte heeft gesteld van de daardoor bijkomende kosten, tenzij de gemeente de noodzaak daarvan behoorde te begrijpen.

2.4.

Voor kostenverhoging die voor vergoeding in aanmerking komt is op grond van artikel 7:753 BW van belang dat de kostenverhogende omstandigheden na het sluiten van de overeenkomst zijn ontstaan of aan het licht zijn gekomen zonder dat zulks aan de aannemer kan worden toegerekend, mits de aannemer bij het bepalen van de prijs geen rekening heeft behoeven te houden met de kans op zulke omstandigheden.

2.5.

Op grond van artikel 7:754 BW is de aannemer bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijze behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte bestekken. Op grond van artikel 7:760 BW komen de gevolgen van een ondeugdelijke uitvoering van het werk die te wijten is aan ongeschiktheid van zaken en/of bestekken afkomstig van de opdrachtgever voor rekening van de opdrachtgever, tenzij de aannemer zijn in artikel 7:754 BW bedoelde waarschuwingsplicht heeft geschonden of anderszins met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid is tekortgeschoten. In dat geval komen zij voor rekening van de aannemer. De rechtbank overweegt als volgt.

Nr. 20 A (frezen dikker asfalt Londenstraat)

2.6.

EVVM vordert € 3.300,00 voor het frezen van dikker asfalt in de Londenstraat. Tussen partijen is niet in geschil dat deze extra werkzaamheden in opdracht van de gemeente door EVVM zijn verricht. Partijen twisten over de prijs. EVVM heeft ter onderbouwing van haar standpunt een door (de directievoerder van) de gemeente voor akkoord getekende meerwerkbon van 23 mei 2011 overgelegd waaruit valt af te leiden dat de prijs die EVVM voor dit meerwerk in rekening heeft gebracht € 3.300,00 (excl. btw) bedraagt. De gemeente beroept zich ter betwisting op een mondelinge afspraak van 12 mei 2011, luidende dat door de gemeente een
totaalbedrag van € 3.000,00 zou worden betaald. Daarnaast wijst de gemeente op haar brief aan EVVM van 24 mei 2011, waarin voormelde afspraak is weergegeven. Naar het oordeel van de rechtbank miskent de gemeente echter dat de ondertekening door de directievoerder van voornoemde meerwerkbon – blijkens de naast diens handtekening weergegeven datum – dateert van 25 mei 2011, derhalve van ná de door de gemeente bedoelde afspraak. In dat licht bezien moet het er voor worden gehouden dat de gemeente (alsnog) met betaling van € 3.300,00 heeft ingestemd. De vordering zal tot dat bedrag worden toegewezen.

Nr. 23A (aanbrengen zinker 4,5 meter diepte)

2.7.

EVVM stelt dat de gemeente haar heeft geïnstrueerd om in strijd met het bestek een zinker aan te brengen op 4,5 meter diepte, waardoor de in het bestek genoemde maatregelen om de sleuf te beschermen tegen afkalving onvoldoende waren. Op grond daarvan heeft EVVM kringbekisting aangebracht en vordert zij € 5.515,40 (excl. btw). De gemeente heeft betwist opdracht te hebben gegeven om de zinker op een andere hoogte aan te brengen en stelt dat EVVM zelf heeft gekozen voor een andere uitvoeringswijze. EVVM heeft haar stelling onderbouwd met een email van 16 maart 2011 aan EVVM, waarin de gemeente onder meer heeft medegedeeld: “
Directie geeft op basis van deze foto’s toe dat de inzet van deze kist op dat moment de juiste beslissing is geweest. De post 370110 is voor deze diepte niet toereikend.” De rechtbank is op grond daarvan van oordeel dat de gemeente onvoldoende heeft betwist dat zij opdracht heeft gegeven tot dieper graven. Deze post zal daarom worden toegewezen.

Nr. 25 (prijsverhoging straatstenen)

2.8.

EVVM vordert meerkosten voor prijsverhoging van straatstenen. In onderdeel 010401 lid 3 van het bestek (“verrekening van wijzigingen”) is opgenomen dat op wijzigingen in kosten van bouwstofgroepen geen verrekening geschiedt. Partijen zijn dus uitdrukkelijk overeengekomen dat géén verrekening plaatsvindt in het geval van wijzigingen in de kosten van bouwstofgroepen (waaronder de prijs van straatstenen). Reeds om die reden zal de vordering van EVVM voor deze post worden afgewezen.

Nr. 26 (uitvoeren coördinatiewerkzaamheden)

2.9.

EVVM vordert € 26.000,00 (excl. btw) op grond van coördinatiewerkzaamheden. Deze meerwerkpost is gegrond op de stelling dat de werkzaamheden van de nutsbedrijven uit de pas liepen, waardoor aanzienlijke vertraging is opgetreden en waardoor EVVM genoodzaakt was zeer intensief overleg te voeren met de nutsbedrijven. Volgens EVVM behoefte zij dat op basis van het bestek redelijkerwijze niet te verwachten.

2.10.

De gemeente bestrijdt deze meerwerkpost. Zij stelt dat geen sprake is van een bestekswijziging, noch dat er opdracht is gegeven voor extra coördinatiewerkzaamheden. EVVM heeft kennelijk voor deze post strategisch laag ingeschreven. Een eventuele verkeerde inschatting moet voor haar rekening blijven, aldus de gemeente.

2.11.

In hoofdstuk 2.1, paragraaf 07 van het bestek is vermeld dat de coördinatie van de werkzaamheden van de nutsbedrijven door de hoofdaannemer van dit bestek wordt geregeld. In onderdeel 011101 wordt de aannemer erop gewezen door welke nutsbedrijven werkzaamheden kunnen worden uitgevoerd en dat over deze werkzaamheden inlichtingen worden verstrekt tijdens de door de directie te organiseren bouwvergaderingen. Ten slotte is in onderdeel 011301, tweede lid van het bestek opgenomen dat de aannemer werkzaamheden van derden moet opnemen in zijn werkplanning. Gelet op die bepalingen is de rechtbank van oordeel dat ten aanzien van de coördinatiewerkzaamheden geen sprake is van meerwerk, zodat zij deze post zal afwijzen.

Nr. 27 en 28 (meerprijs asfalt fiets- en voetpaden)

2.12.

De gemeente heeft niet betwist dat zij EVVM opdracht heeft gegeven een alternatief mengsel toe te passen voor het asfalt van de fiets- en voetpaden en dat de meerkosten hiervan € 5.615,78 bedragen. Dit onderdeel van de vordering zal worden toegewezen.

2.13.

EVVM stelt voorts dat de in het bestek opgenomen breedte van fiets- en voetpad is gewijzigd van 2,50 naar 1,8 meter en dat zij hierdoor andere, kleinere, machines moest inzetten, hetgeen extra kosten meebracht. Ter zake hiervan vordert EVVM een bedrag van € 22.075,77 (excl. btw). Volgens de gemeente is op de bestektekening weliswaar een afwijkende breedte van 1,80 meter vermeld, maar bij een discrepantie tussen de tekening en de tekst van het bestek moet worden uitgegaan van de tekst. Er is dan ook geen sprake van een bestekswijziging. Bovendien heeft EVVM de melding te laat ingediend, aldus de gemeente. Ten slotte bestrijdt de gemeente onder verwijzing naar het rapport dat Oranjewoud in haar opdracht heeft opgesteld (hierna: het rapport van Oranjewoud) de hoogte van het gevorderde bedrag.

2.14.

De rechtbank passeert het verweer van de gemeente dat geen sprake is geweest van een bestekswijziging. De gemeente heeft niet bestreden dat de daadwerkelijke breedte van de fiets- en voetpaden 1,80 meter was in plaats van de in het bestek vermelde 2,5 meter. Dit betekent dat ook ten aanzien van de in de tekst vermeldde afmetingen sprake is geweest van een bestekswijziging. De rechtbank gaat ook voorbij aan het verweer van de gemeente dat EVVM dit niet tijdig bij haar heeft gemeld (haar daarvoor heeft gewaarschuwd), nu zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat de gemeente bij een tijdige melding had kunnen ontkomen aan de gestelde meerkosten.

2.15.

EVVM heeft als productie E20 een onderbouwing van de hoogte van haar vordering overgelegd. De gemeente betwist de hoogte van de vordering – zonder verdere toelichting – onder verwijzing naar het rapport van Oranjewoud. In dit rapport wordt de berekening van EVVM echter onvoldoende gemotiveerd weerlegd, zodat de rechtbank daaraan voorbijgaat. Het gevorderde bedrag van € 22.075,77 (excl. btw) zal dan ook worden toegewezen. In totaal zal voor deze post derhalve € 5.615,78 + € 22.075,77 = € 27.691,55 worden toegewezen.

Nr. 29 (extra wijziging korrelmixbanen)

2.16.

EVVM vordert € 85.820,87 (excl. btw) omdat haar tijdens de uitvoering van de werkzaamheden is opgedragen de werkzaamheden uit te voeren volgens de bij het bestek gevoegde tekening, waarop een dikkere verhardingslaag was vermeld dan in het bestek was genoemd en waarop in tegenstelling tot in het bestek was aangegeven dat er een uitbouw onder betonbandjes moest worden gemaakt.

2.17.

Ter ondersteuning van haar betwisting van die stelling heeft de gemeente naar voren gebracht dat de breedte en dikte van de funderingslaag voor de voet- en fietspaden en rijbanen die zijn aangegeven in de bestekposten 520110 en 520120 en de bestektekeningen 5293-c08 en -c15, overeenkomen met de afmetingen die op de betreffende bestekstekeningen staan. Daarnaast blijkt uit genoemde tekeningen dat er een uitbouw onder de betonrand moest worden gemaakt. Volgens de gemeente heeft EVVM het werk dan ook conform het bestek uitgevoerd, zodat er geen grond is voor het toekennen van de gevorderde meerkosten.

2.18.

EVVM heeft de betwisting van de gemeente weersproken door te stellen dat op grond van de standaard RAW bepalingen 2005 geen zelfstandige verplichtingen mogen volgen uit een bijlage of tekening. Bovendien heeft zij gesteld dat in het bestek niet is beschreven dat de korrelmixbaan afgewerkt diende te worden. In reactie daarop heeft de gemeente gesteld dat uit diezelfde RAW bepalingen in 28.12.02 staat beschreven wat de eisen zijn omtrent de vlakheid en verdichting, zodat EVVM daarmee rekening had kunnen houden bij bepaling van de prijs.

2.19.

Tussen partijen staat vast dat volgens het bestek een verhardingslaag diende te worden aangebracht. Van belang is de vraag of EVVM voldoende heeft onderbouwd dat zij een dikkere verhardingslaag heeft aangebracht dan in het bestek was beschreven. Het enkele overleggen van een meerwerkbon en een bouwtekening zijn daarvoor gelet op de betwisting door de gemeente onvoldoende. Het had op de weg van EVVM gelegen meer feitelijk te omschrijven waar het meerwerk uit heeft bestaan in verhouding tot de kosten die gemaakt waren indien het bestek gevolgd was. De rechtbank komt ten aanzien van deze post derhalve tot de conclusie dat EVVM in het licht van de betwisting door de gemeente onvoldoende gesteld heeft, zodat zij de vordering op dit punt zal afwijzen.

Nr. 30 (extra bemaling)

2.20.

Deze meerwerkpost ad € 42.734,45 (excl. btw) is gegrond op de stelling dat EVVM was genoodzaakt een andere dan de in het bestek voorgeschreven wijze van bemaling toe te passen, omdat het bij de voorgeschreven bemaling niet mogelijk was de ontgraving/de sleuf droog te krijgen. Het meerwerk dat daarmee gepaard is gegaan komt op grond van paragraaf 29, derde lid van UAV 1989 volgens EVVM voor vergoeding in aanmerking. De gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat EVVM ten aanzien van deze post niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan.

2.21.

De gemeente heeft niet betwist dat in het bestek de begrippen ten aanzien van de bemaling verkeerd zijn toegepast. Tussen partijen is derhalve niet in geschil dat het bestek een gebrek bevat ten aanzien van het soort toe te passen bemaling.

2.22.

De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van de gemeente dat EVVM haar hiervoor niet heeft gewaarschuwd. Weliswaar had het, gelet op het bemalingsadvies, de standaard RAW bepalingen en de deskundigheid die mocht worden verwacht van EVVM, op haar weg gelegen een gedegen bemalingsplan op te stellen, van belang is echter de vraag of de gemeente in dat geval maatregelen had kunnen treffen ter voorkoming van de meerkosten voor toepassing van andersoortige bemaling. In dit geval staat tussen partijen vast dat de door EVVM toegepaste bemaling de juiste was, terwijl die niet in het bestek is genoemd. Derhalve valt niet in te zien dat de gemeente bij een tijdige waarschuwing had kunnen ontkomen aan de gestelde meerkosten. De rechtbank zal de meerwerkpost ad € 42.734,45 (excl. btw) dan ook toewijzen.

Nr. 31 (commerciële korting)

2.23.

EVVM vordert de door haar aan de gemeente verstrekte commerciële korting terug, omdat het werk als gevolg van talloze wijzigingen in de besteksvoorwaarden aanzienlijk is vertraagd. Aan haar vordering legt EVVM – kort gezegd – ten grondslag dat het onder die omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn om haar aan de aanvankelijk aangeboden korting te houden. De rechtbank overweegt te dien aanzien als volgt.

2.24.

Het verstrekken van een commerciële korting geldt in de regel slechts als een (extra) stimulans voor een potentiële opdrachtgever om de opdracht aan de offrerende opdrachtnemer te verstrekken. Het aanbrengen van wijzigingen in een bestek bij een bouwproject van deze omvang is in de praktijk verre van ongebruikelijk. Professionele partijen dienen daarmee dan ook in redelijkheid rekening te houden. Dat brengt met zich dat de hoogte van een eventueel te verstrekken commerciële korting verdisconteerd zal zijn in de prijs van de offerte. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de eerder door EVVM aan de gemeente verleende korting op de prijs van het werk niet meer redelijk is bij een tegenvallende periode van de werkzaamheden in vergelijking met de eerdere inschatting. Als er immers méér of langer wordt gewerkt ten opzichte van hetgeen tussen partijen is overeengekomen, kan dat eventueel als meerwerk worden verrekend. Dat laat (het verstrekken van) de korting echter onverlet, omdat die korting onderdeel van de gunning van het werk is geweest en het werk ook daadwerkelijk aan EVVM is gegund. De vordering zal dan ook worden afgewezen.

Nr. 37 (extra kosten i.v.m. afwijkende afmetingen)

2.25.

De gemeente bestrijdt niet dat EVVM extra kosten heeft gemaakt doordat de inspectieputten een andere afmeting hadden dan in het bestek is vermeld. Zij betwist de omvang van het gevorderde bedrag van € 5.462,42 (excl. btw). Die betwisting is voldoende onderbouwd met de berekening die als productie 23 bij de conclusie van antwoord is gevoegd. Op grond daarvan zal de rechtbank deze post toewijzen tot het bedrag van € 1.139,60.

Nr. 40A (huisaansluitingen liggen dieper dan in het bestek opgenomen)

2.26.

Deze post ad € 51.959,04 (excl. btw) is door de gemeente in eerste instantie in dier voege erkend, dat zij niet heeft bestreden dat de betreffende factuur (prod. E27) bevoegdelijk namens de gemeente is geaccordeerd. Zij stelt zich echter op het standpunt dat zij in het geheel niets is verschuldigd, omdat de accordering is geschied op basis van door EVVM verschafte gegevens, die achteraf onjuist blijken te zijn. De uiteindelijk aangebrachte huisaansluitingen liggen volgens haar namelijk niet dieper dan voorgeschreven in het bestek, zoals door EVVM gesteld.

2.27.

Gelet op de betwisting door de gemeente, die zij heeft onderbouwd met het verslag van een steekproef (productie 24 bij de conclusie van antwoord), had het op de weg van EVVM gelegen haar stelling nader te onderbouwen. Zij heeft dat niet gedaan, zodat de rechtbank van oordeel is dat zij die betwisting onvoldoende heeft weerlegd. Deze post zal dan ook worden afgewezen.

Nr. 45 (productieverlies in het kader van 5%-regeling)

2.28.

EVVM heeft haar vordering op dit onderdeel bij vermindering van eis ingetrokken, zodat dit punt geen beoordeling behoeft.

Nr. 46 (meerkosten als gevolg van stagnatie)

2.29.

EVVM vordert € 1.763.662,00 ten aanzien van meerkosten door uitloop van de werkzaamheden. Zij stelt dat de overeengekomen werkzaamheden in redelijkheid onmogelijk te realiseren waren in het voorgeschreven tijdsbestek. Dat is ook besproken met de gemeente, hetgeen heeft geresulteerd in een latere opleverdatum. EVVM stelt dat de kosten aldus overeengekomen meerwerkkosten betreffen. Ook voor zover de gemeente niet heeft ingestemd met een latere opleverdatum, was zij wel op de hoogte van de meerkosten. Zij was immers ook op de hoogte van de uitloop, zodat zij de noodzaak van meerkosten moest begrijpen, aldus EVVM.

2.30.

De gemeente heeft betwist dat de werkzaamheden niet uit te voeren waren in de gestelde termijn. Zij heeft gesteld dat EVVM de vertraging aan zichzelf te danken heeft, omdat EVVM ervoor heeft gekozen niet met meerdere ploegen op verschillende plekken in de wijk te werken, terwijl dat wel had gekund. Nu partijen een vaste prijs voor een project met een duidelijke einddatum zijn overeengekomen, lag het volledig binnen het risico van EVVM om het werk voor die einddatum af te krijgen, aldus de gemeente. De rechtbank overweegt als volgt.

2.31.

De werkzaamheden zijn op 27 mei 2010 aangevangen. De opleverdatum was – met inachtneming van de verleende bouwtijdverlenging – 31 mei 2011. Oplevering van het werk heeft op 3 januari 2012 plaatsgevonden. Tussen partijen staat vast dat EVVM het werk niet binnen de gestelde termijn heeft opgeleverd. Gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.4 is overwogen, is de vordering op basis van kostenverhoging door de uitloop van de werkzaamheden toewijsbaar indien die is ontstaan zonder dat zulks aan EVVM kan worden toegerekend en zonder dat EVVM bij het bepalen van de prijs rekening had behoeven te houden met de kans op uitloop van de werkzaamheden.

Bemaling en werkzaamheden nutsbedrijven

2.32.

EVVM stelt dat de overeengekomen werkzaamheden onmogelijk te realiseren waren in de voorgeschreven termijn, omdat in het bestek is bepaald dat de maximaal te bemalen sleuflengte 32 meter bedraagt, waarbij de instandhouding van deze bemaling niet langer mag duren dan 4 dagen. Daarin moeten zowel de werkzaamheden van EVVM als het werk van de nutsbedrijven worden gerealiseerd. Bij elkaar opgeteld is daarom een termijn van 368 werkdagen nodig voor het verrichten van al het werk, terwijl de gemeente door de einddatumbepaling de indruk heeft gewekt dat het werk veel sneller – te weten binnen 146 werkdagen – gereed zou kunnen zijn. EVVM stelt dat zij aldus door toedoen van de gemeente op het verkeerde been is gezet.

2.33.

In het bestek is onder meer het navolgende opgenomen:

“21 02 Eisen en uitvoering bemalingen (…)

21 02 02 Tijdsduur en afmetingen

01 Maximaal te bemalen sleuflengte 32 m1.

Onderlinge afstand bemalingsbronnen maximaal 4 m1.

De periode van instandhouding van de bemaling duurt vanaf de aanleg van een leidinggedeelte tot en met het aanvullen van de sleuf, echter niet langer dan 4 etmalen voor het betreffende leidinggedeelte.”

2.34.

Van het bestek maakt deel uit het bemalingsadvies van Aveco de Bondt (hierna: het bemalingsadvies). Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

“3.1 Uitgangspunten en aannames

(…)

Totale lengte sleuftracé is 2.200 meter;- De legsnelheid is 20 tot 25 meter per dag (gemiddeld 22,5 m/dag).
Het aantal dagen bemalen volgt uit 2.200 / 22,5 (gem.) = ca. 100 dagen riool leggen (circa 3,5 maanden).

(…)

De Waterwet schrijft voor dat een te bemalen sleuf niet langer mag zijn dan 100m. Bij de berekening is, daar waar mogelijk, uitgegaan van een te bemalen sleuflengte van circa 100 m, uitgaande van een gefaseerde bemaling (50 m in uitvoering, 50 m in voorbereiding). Zodra de eerste 50 m is afgerond gaat de tweede 50 m in uitvoering en de volgende 50 m in voorbereiding). Dit scenario betreft in onderhavig geval een worst case scenario.

VERGUNNINGEN

(…) Navraag bij het hoogheemraadschap heeft uitgewezen dat er geen vergunningplicht geldt in geval het onttrekkingsdebiet minder is dan 150m3/uur. Tevens mag de onttrekking niet langer duren dan 6 maanden. (…)

CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN

(…)

Uit de modelberekeningen volgt een onttrekkingsdebiet van maximaal 30m3/uur. De onttrekking is daarmee niet vergunningsplichtig als korter dan 6 maanden wordt onttrokken.

Aanbevolen wordt om een tijdsplanning op te stellen waaruit kan worden afgelezen wanneer welke straat onderhanden genomen zal gaan worden. Het onttrekkingsschema kan vervolgens voorgelegd worden aan het hoogheemraadschap om in overleg te bekijken of het schema geoptimaliseerd kan worden.

Ten gevolge van de bemaling daalt het grondwaterpeil in het freatisch en diepere pakket. Deze daling kan gevolgen hebben voor de klei/veenlaag (…) met zetting tot gevolg. Op basis van indicatieve berekeningen is geconcludeerd dat de zetting minimaal zal zijn. Om deze reden kan volstaan worden met aan bronbemaling zonder retourbemaling nabij de sleuf.”

2.35.

De gemeente heeft betwist dat voor het werk 368 werkdagen nodig zijn. Volgens haar geeft het bestek de randvoorwaarden en is het vervolgens aan de aannemer om te bepalen met hoeveel materieel en inzet van mensen de resultaatsverbintenissen in de voorgeschreven termijn gerealiseerd kunnen worden. De gemeente heeft haar betwisting kracht bijgezet door te stellen dat op meerdere plekken in de wijk gelijktijdig een sleuf bemaald had kunnen worden, terwijl EVVM in haar berekening steeds is uitgegaan van één sleuf per keer. Bovendien had EVVM ook bij het werken met één sleuf per keer meerdere ploegen kunnen inzetten en had zij de nutsbedrijven beter kunnen coördineren, waardoor het werk wel binnen de overeengekomen periode kon worden verricht, aldus de gemeente.

2.36.

De rechtbank volgt EVVM niet in haar stelling dat op grond van het bestek telkens maximaal één sleuf van 32 meter bemaald mocht worden. De beperking tot één sleuf staat daarin niet benoemd, terwijl de onderbouwing van EVVM van die lezing van het bestek geen standhoudt. EVVM heeft gesteld dat bemaling van meerdere sleuven een te grote impact zou hebben op het grondwaterniveau en zij daarvoor bovendien de benodigde vergunningen ontbeerde. Uit het bemalingsadvies blijkt echter dat door het bemalen van een sleuf van 100 meter per keer het grondwaterniveau enigszins zou dalen, met een minimale zetting als gevolg. Daarin wordt bovendien aanbevolen een tijdsplanning op te stellen op grond waarvan in overleg met het hoogheemraadschap kon worden bekeken of het schema geoptimaliseerd kon worden. EVVM heeft niet gesteld dat zij dergelijke tijdsplanning met het hoogheemraadschap heeft besproken. Zij heeft dan ook onvoldoende onderbouwd dat bijvoorbeeld twee (of drie) sleuven van 32 meter op verschillende plaatsen in de wijk een te grote impact zouden hebben op het grondwaterniveau, terwijl volgens het bemalingsadvies één sleuf van 100 meter daarop een minimale impact heeft. Ook de onderbouwing, inhoudende dat zij niet op meerdere plekken kon bemalen wegens het ontberen van een vergunning, houdt geen stand. Gelet op het bemalingsadvies levert bemaling van 100 meter per keer een onttrekkingsdebiet op van 30 m3/uur, terwijl eerst bij een onttrekkingsdebiet van 150 m3/uur een vergunningsplicht ontstaat. EVVM heeft haar stelling dat bemaling van meerdere sleuven van 32 meter een dergelijk onttrekkingsdebiet zouden opleveren daarom onvoldoende feitelijk onderbouwd, zodat niet valt in te zien waarom zij daarvoor vergunningplichtig zou zijn. Bovendien heeft zij niet gesteld dat zij op dergelijke vergunningen geen aanspraak kon maken, zodat – zelfs indien die vergunninplicht zou bestaan – die omstandigheid niet aan het gelijktijdig bemalen van meerdere sleuven in de weg zou staan.

2.37.

De rechtbank concludeert dat het verweer van de gemeente, dat EVVM de kostenverhoging door de uitloop van de werkzaamheden aan zichzelf te wijten heeft, slaagt. Het bestek staat er niet aan in de weg dat EVVM op meerdere plekken in de wijk gelijktijdig met verschillende sleuven zou werken. Niet in geschil is dat EVVM in dat geval het werk aanzienlijk sneller had kunnen opleveren. Deze keuze om dat niet te doen is aan EVVM toe te rekenen. Als professionele aannemer had het op haar weg gelegen te onderzoeken hoe de werkzaamheden binnen de daarvoor gegeven tijdsplanning zou kunnen worden volbracht. Gelet op de discrepantie tussen de volgens haar benodigde termijn en de gegeven termijn had zij moeten inzien dat het werken met één sleuf op de door haar gekozen manier niet voldeed aan de opdracht. Zij had bovendien bij het bepalen van de prijs rekening kunnen houden met het werken met meerdere sleuven op verschillende plekken in de wijk. Er is dan ook geen sprake van kostenverhoging door uitloop van de werkzaamheden die voor vergoeding in aanmerking komt.

2.38.

Opmerking verdient nog het volgende. Ook indien de rechtbank er vanuit zou gaan dat maximaal één sleuf van 32 meter per keer mocht worden bemaald, zou dat EVVM niet kunnen baten. EVVM stelt dat het onhaalbaar was om binnen de gegeven tijd de werkzaamheden te voltooien. Indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van die stelling, zou het bestek een gebrek bevatten. Immers moet het bestek voorzien in de randvoorwaarden waarbinnen de resultaatsverbintenissen redelijkerwijs behaald kunnen worden. In rechtsoverweging 2.5 is overwogen dat de aannemer bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht is de opdrachtgever te waarschuwen voor fouten of gebreken in het bestek voor zover hij deze kende of redelijkerwijze behoorde te kennen.

2.39.

Naar het oordeel van de rechtbank diende EVVM dit veronderstellenderwijs aangenomen gebrek reeds bij het aangaan van de overeenkomst te kennen. Immers wijdt EVVM de uitloop vooral aan de werkzaamheden van de nutsbedrijven, terwijl in het bestek is opgenomen dat EVVM de werkzaamheden van de nutsbedrijven behoorde te coördineren en zij die behoorde mee te nemen in haar planning (zie rechtsoverweging 2.11). Gelet op de bouwtekeningen die zijn gevoegd bij de Conclusie van Antwoord (als productie 4), waren die werkzaamheden reeds bij aanvang van de opdracht bekend. De vraag is aldus of EVVM aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan. De gemeente stelt dat zij dat niet gedaan heeft, zodat de gevolgen van de uitloop van de werkzaamheden voor rekening van EVVM moeten komen. De rechtbank overweegt als volgt.

2.40.

In de bouwvergadering-verslagen van 2 juni 2010, 25 augustus 2010, 8 september 2010, 22 september 2010, 6 oktober 2010, 27 oktober 2010 en 18 november 2010 is onder meer het navolgende opgenomen:

“4.2 Conform 1e Bouwvergadering

Aanvang werkzaamheden aannemer: 28 juni 2010Week 23 wordt de definitieve planning aangeleverd.Bouwvakantie is van week 30 t/m 33

Einde werkzaamheden aannemer: 28 februari 2011

Directie verzoekt tevens aan aannemer de volgende zaken in planning te verwoorden:

ADV
Diverse feestdagen
Prognose onwerkbaar weer
Werkzaamheden derden; zie bestek
Verband met andere werkzaamheden
Engineeringstermijn m.b.t. indienen berekeningen/tekeningen VVH (12 weken).”

2.41.

In het bouwvergadering-verslag van 18 november 2010 is bovendien onder meer het navolgende opgenomen:

“EXTRA PUNT: PLANNING

18/11/10: EVVM heeft de aangepaste planning zo goed als gereed en de verwachting is dat de werkzaamheden kunnen worden afgerond eind mei/begin juni 2011. Er zijn twee ploegen die het riool leggen en van boven naar beneden alles meenemen.

Volgens het bestek mag er 100 meter in een keer worden opengebroken. Er is sprake van 2500 meter te vervangen vuilwaterriool. Dit wil zeggen 25 x 100 meter = 25 weken werk.

(…)

Afgesproken wordt dat EVVM bij de aangepaste planning ook de gevolgen aangeeft van het inlopen op de planning naar medio mei (Lentefris) of inlopen naar de oorspronkelijke einddatum van februari 2011.”

2.42.

In de bouwvergadering-verslagen van 14 december 2010 en 20 januari 2011 is onder meer het navolgende opgenomen:

“14/12/10: EVVM heeft de aangepaste planning zo goed als gereed en de verwachting is dat de werkzaamheden kunnen worden afgerond eind mei/begin juni 2011. Er zijn twee ploegen die het riool leggen en van boven naar beneden alles meenemen.

Volgens het bestek mag er 100 meter in een keer worden opengebroken. Er is sprake van 2500 meter te vervangen vuilwaterriool. Dit wil zeggen 25 werkvakken van gemiddeld 3 weken per vak = 75 weken werk. (…)

Afgesproken wordt dat EVVM bij de aangepaste planning ook de gevolgen aangeeft van het inlopen op de planning naar medio mei (Lentefris) of inlopen naar de oorspronkelijke einddatum van februari 2011.

PT wil weten of de aangepaste planning door de gemeente wordt goedgekeurd en of hier financiële consequenties (boeteclausule) voor EVVM aan zijn verbonden. Mocht dit zo zijn dan start EVVM op 3 januari desnoods met 10 ploegen om de oorspronkelijke opleverdatum te realiseren. Consequentie hiervan is dat het hele gebied op slot gaat en er sprake zal zijn van grootschalige overlast voor bewoners en omwonenden.”

2.43.

In het bouwvergadering-verslag van 17 februari 2011 is onder meer het navolgende opgenomen:

“EVVM geeft nogmaals aan dat als zij de werkzaamheden opvolgend moet uitvoeren na de nuts bedrijf werkzaamheden de planning van 17 juni 2011 discutabel wordt. Ondanks extra inzet van de Nutsbedrijven is de voortgang mede afhankelijk van de capaciteit van het huidige K+L netwerk voor de bewoners.”

2.44.

In het bouwvergadering-verslag van 16 maart 2011 is onder meer het navolgende opgenomen:

“16/3/11 EVVM levert komende maandag een werkplanning op. (…)

PTI meldt dat deze planning wordt opgesteld op basis van de huidige productie/inzet, waarbij er pas een week na uitsluitsel van de gemeente de verplichting bestaat om het aantal ploegen op te schalen. PTI geeft aan dat een opleverdatum van eind juni niet reeel is gezien het feit dat 1 ploeg van EVVM vraagt om 1,5 nutsploeg. Indien EVVM met 4 ploegen aan het werk gaat om een opleverdatum van eind juni te realiseren, betekent dit dat er 6 nutsploegen nodig zijn om het werk te kunnen volgen.”

2.45.

In het bouwvergadering-verslag van 11 april 2011 is onder meer het navolgende opgenomen:

“WSI benadrukt nogmaals dat de planning van EVVM met opleverdatum eind september 2011 niet wordt geaccepteerd door de de gemeente. Hij verlangt een planning waarin de input van de nutsbedrijven is opgenomen. en geeft tevens aan dat een planning excl. Input van de nutsbedrijven als onacceptabel terug wordt gestuurd naar EVVM. (…)

Na enige discussie zegt HZE toe alle genoemde bedrijven te benaderen met het verzoek zich bij hem te melden om de planning af te stemmen. (…)

Op basis van de resultaten van bovengenoemde actie zal een nieuwe planning worden opgesteld. (…)

WSI stelt EVVM voor om Van Baarsen te vragen al vooruitlopend te starten met de werkzaamheden in andere deelgebiedjes, waardoor genoemde vertraging kan worden voorkomen. Zelfs als er sprake mocht zijn van negatieve bemonsteringresultaten geeft dit Van Baarsen voldoende tijd om hier actie op te nemen.”

2.46.

In het bouwvergadering-verslag van 26 april 2011 is onder meer het navolgende opgenomen:

“Volgens EVVM verlopen de werkzaamheden conform de laatst afgegeven planning die door de de gemeente niet is geaccepteerd. HZE meldt dat er vooralsnog geen nieuwe planning komt en dat dit uitgangspunt ook nader wordt toegelicht in de zojuist uitgereikte brief van EVVM.”

2.47.

Op 25 april 2011 heeft EVVM aan de gemeente een brief geschreven waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“Zoals reeds eerder vermeld rust er geen coördinatie verplichting op de opdrachtnemer. Althans een coördinatieverplichting in zeer beperkte mate. De verplichting zoals omschreven in deel 2.2 is vermeld in een bestekpost welke is ingedeeld bij de eenmalige kosten. Onder eenmalige kosten verstaan wij werkzaamheden die we 1 keer moeten uitvoeren. (…)

In bouwvergadering 11 is er overleg geweest met Van Baarzen, evenals in de tussenliggende periode tussen de bouwvergadering 11 en 12. In bouwvergadering 11 wordt afgesproken dat de opdrachtgever in overleg treedt met PWN en met Van Baarzen. Nergens wordt er afgesproken dat wij dit moeten doen.”

2.48.

De rechtbank maakt uit het voorgaande op dat EVVM is uitgegaan van de onjuiste veronderstelling dat zij niet verantwoordelijk was voor het coördineren en plannen van de nutswerkzaamheden. Bovendien blijkt uit het voorgaande dat tot zo laat als november 2010 geen gedetailleerde planning is overgelegd waarin onder meer ‘ADV, feestdagen, prognose onwerkbaar weer, werkzaamheden derden en verband met andere werkzaamheden’ is opgenomen, terwijl reeds op 27 mei 2010 met de werkzaamheden is begonnen. Uit de bouwvergadering-verslagen van11 en 26 april 2011 blijkt verder dat de werkzaamheden van de nutsbedrijven in het geheel niet in de planning van EVVM werden opgenomen.

2.49.

De bedoeling van de waarschuwing is de opdrachtgever in de gelegenheid te stellen om maatregelen te treffen ter voorkoming van de schadelijke gevolgen van een gebrek in het bestek. Derhalve is het van belang dat een waarschuwing tijdig wordt gedaan. Gelet op het voorgaande heeft EVVM onvoldoende onderbouwd dat zij de gemeente tijdig heeft gewaarschuwd voor de verondersteld onhaalbare termijn in het bestek. Immers blijkt uit het ontberen van een gedetailleerde planning (waarin ook de werkzaamheden van de nutsbedrijven waren opgenomen), dat EVVM daar zelf ook niet tijdig van op de hoogte was, zodat zij de gemeente er niet tijdig voor heeft kunnen waarschuwen.

2.50.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat – zelfs indien zij veronderstellenderwijs een gebrek in het bestek zou aannemen – de gevolgen van de ondeugdelijke uitvoering van de werkzaamheden (door uitloop daarvan) voor rekening van EVVM zouden komen wegens schending van de op haar rustende waarschuwingsplicht.

2.51.

Aan het voorgaande doet niet af dat EVVM gesteld heeft dat zij de werkzaamheden niet binnen de termijn heeft kunnen voltooien door slechte weersomstandigheden. Zij heeft onvoldoende onderbouwd dat die weeromstandigheden dusdanig bijzonder waren dat die niet konden worden verwacht. Zij had daar dan ook rekening mee kunnen houden in haar planning. Ten slotte heeft zij ook haar stelling dat afwijzing van de vordering in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid onvoldoende onderbouwd. EVVM is haar verplichtingen aangegaan als professionele contractspartij. Haar kan, gelet op het voorgaande, verweten worden dat zij in de uitvoering van die verplichtingen is tekortgeschoten.

2.52.

De rechtbank komt tot de conclusie dat zij de vordering van € 1.763.662,00 voor meerkosten door uitloop van de werkzaamheden zal afwijzen. De gevorderde meerkosten kunnen aan EVVM worden toegerekend en EVVM had daarmee bovendien rekening kunnen houden bij het bepalen van de prijs. Zij zal verder op grond van het voorgaande de gevorderde verklaringen voor recht, inhoudende dat EVVM recht heeft op een termijnverlening tot en met 25 december 2011 en op vergoeding van schade na 31 mei 2011, beide afwijzen.

Bij conclusie van 22 mei 2013 gevorderd (310250 overschrijding grondwerk)

2.53.

EVVM vordert € 12.890,00 (excl. btw) ten aanzien een in de staat van afrekening te laag opgenomen bedrag voor de te ontgraven grond. Volgens haar betreft de in totaal te ontgraven grond ten behoeve van de sleuf 27.500 m3, terwijl in het bestek is uitgegaan van 14.610 m3. Dat zijn derhalve meerkosten die voor rekening van de gemeente dienen te komen, aldus EVVM. De gemeente stelt allereerst dat EVVM niet heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht. Daarnaast stelt zij op grond van de berekeningen uit het rapport van Oranjewoud dat het meerwerk 2.646 m3 te ontgraven grond betrof. De rechtbank begrijpt dat zij daarmee de vordering tot het bedrag van € 2.646,00 (excl. btw) erkent.

2.54.

De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van de gemeente dat EVVM dit niet tijdig bij haar heeft gemeld (haar daarvoor heeft gewaarschuwd), nu zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat de gemeente bij een tijdige melding had kunnen ontkomen aan de gestelde meerkosten.

2.55.

De gemeente heeft de hoogte van het bedrag met het rapport Oranjewoud gemotiveerd betwist. EVVM heeft in het licht daarvan onvoldoende onderbouwd dat een bedrag van meer dan € 2.646,00 (excl. btw) voor vergoeding in aanmerking komt. De rechtbank zal de vordering derhalve tot dat bedrag toewijzen.

Bij conclusie van 22 mei 2013 gevorderd (950020 en 950070 kosten aansluiten lichtmasten)

2.56.

EVVM vordert € 85.741,68 (excl. btw) ten aanzien een in de staat van afrekening te laag opgenomen bedrag voor de kosten voor het aansluiten van de lichtmasten. De gemeente betwist deze meerkosten door te stellen dat zij uitgaat van een bedrag van € 350,00 per lichtmast, zoals in het bestek genoemd. Die kosten zijn aldus opgenomen in de staat van afrekening (voor 950020 € 36.671,00 en voor 950070 € 14.670,00 = € 51.341,00), zodat er geen vordering resteert, aldus de gemeente.

2.57.

EVVM heeft bij een e-mailbericht van 29 juni 2012 aan de gemeente gevoegd de kostenspecificatie van 28 juni 2012 tot het bedrag van € 85.741,68 (excl. btw). In reactie daarop heeft de gemeente op 3 juli 2012 aan EVVM een e-mailbericht geschreven waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“bedankt voor de opstelling.

Wij gaan akkoord met de opstelling behoudens alle schade kosten, volgens ons een subtotaal van €3240,45.

Wij zijn van mening dat deze ten laste komen van EVVM als aannemer van dit werk.

Wij zullen het verschil opnemen in een nog te maken termijn 18.”

2.58.

De rechtbank is van oordeel dat hiermee tussen partijen een nadere afspraak is ontstaan ten aanzien van de kosten voor de lichtmasten. Uit het e-mailbericht van 3 juli 2012 blijkt dat de gemeente de kostenopstelling niet enkel voor gezien akkoord achtte, maar ook daadwerkelijk inhoudelijk heeft beoordeeld. Immers heeft zij bezwaar gemaakt tegen een deel van de kosten. Dat zij met accordering van deze kostenopstelling boven de kostenberekening van het bestek is uitgegaan moet geacht worden haar bekend te zijn geweest. Zij kan zich dan ook niet achteraf op een daarin opgenomen maximumbedrag beroepen.

2.59.

Het vorengaande leidt tot de conclusie dat ten aanzien van de kosten voor het aansluiten van de lichtmasten partijen zijn overeengekomen dat die € 85.741,68 -/- € 3.240,45 = € 82.501,23 bedragen. In de eindafrekening is gerekend met het bedrag van € 51.341,00. Het bedrag dat nog voor vergoeding in aanmerking komt is derhalve € 82.501,23 -/- € 51.341,00 = € 31.160,23 zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen.

Bij conclusie van 22 mei 2013 gevorderd (meerkosten voor werken derden)

2.60.

Tot slot heeft EVVM gesteld dat de gemeente niet aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan. Zij heeft aan die stelling echter geen gevolgen verbonden, zodat die hier geen nadere bespreking behoeft.

Resumé

2.61.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de vordering van EVVM toewijsbaar tot een bedrag van € 114.187,23 (excl. btw) te weten ten aanzien van de navolgende posten voor de daarachter genoemde bedragen. Voor het overige zal de vordering worden afgewezen.

Nr. 20 A (frezen dikker asfalt Londenstraat)€ 3.300,00

Nr. 23A (aanbrengen zinker 4,5 meter diepte)€ 5.515,40

Nr. 27 en 28 (meerprijs asfalt fiets- en voetpaden)€ 27.691,55

Nr. 30 (extra bemaling)€ 42.734,45

Nr. 37 (extra kosten i.v.m. afwijkende afmetingen)€ 1.139,60

310250 overschrijding grondwerk€ 2.646,00

950020 en 950070 kosten aansluiten lichtmasten€ 31.160,23 +

--------------------

Totaal: € 114.187,23

2.62.

De gevorderde wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het voornoemde bedrag is toewijsbaar. Ten aanzien van de posten 20A, 23A, 27/28,30 en 37 heeft de gemeente de ingangsdatum van 6 juni 2011 onvoldoende weersproken, zodat de rechtbank daarvan zal uitgaan. Ten aanzien van de posten 310250, 950020 en 950070 zal de rechtbank de ingangsdatum bepalen op 4 december 2012, zijnde de datum van de staat van afrekening. De rechtbank zal verder de vordering tot UAV-renteverhoging afwijzen, nu bij toewijzing van de wettelijke handelsrente naar haar oordeel reeds afdoende rekening is gehouden met de vertragingsschade.

2.63.

De vordering van EVVM wordt voor het grootste gedeelte afgewezen, zodat ook de kosten voor de buitengerechtelijke werkzaamheden zullen worden afgewezen.

2.64.

EVVM zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De proceskosten aan de zijde van de gemeente worden tot op heden begroot op:

Griffierecht € 3.529,00

Salaris advocaat
16.055,00 (5 punten x tarief ad € 3.211,00 per punt)

Totaal € 19.584,00

3.De beslissing

De rechtbank:

3.1.

veroordeelt de gemeente om EVVM tegen kwijting te betalen het bedrag van € 114.187,23 (zegge: honderdveertienduizend honderdzevenentachtig euro en drieëntwintig cent) te vermeerderen met btw en met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:199a BW over € 80.381,00 vanaf 6 juni 2011 en over € 33.806,23 vanaf 12 december 2012.

3.2.

veroordeelt EVVM in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 19.584,00.

3.3.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

3.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell, mr. N. Boots en mr. J.J. Maarleveld en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2014.^[1]

ECLI:NL:RBNHO:2014:11282

Vordering tot vergoeding van meerkosten in aanbestedingszaak riolering gemeente Haarlem

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

1.De procedure

2.De verdere beoordeling

3.De beslissing

Voetnoten