Uitspraak
Rechtbank noord-holland
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummers: HAA 11/4484 tot en met 11/4487, 11/5310, 11/5489 tot en met 11/5494, 11/5862 en 13/3838
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 31 maart 2015 in de zaken tussen
[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres
(gemachtigde: mr. B. Jongmans),
en
de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak juli tot en met december 2008 een naheffingsaanslag kansspelbelasting opgelegd van € 1.662.
Verweerder heeft aan eiseres over de tijdvakken oktober 2010, november 2010, december 2010, januari 2011, september 2010, juni 2010, december 2009, juli 2010, november 2009, augustus 2010, februari 2011 en maart 2011 tot en met december 2012 (met uitzondering van mei 2012) telkens een naheffingsaanslag kansspelbelasting opgelegd, alsmede bij beschikking een verzuimboete van 2%.
Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 maart 2015 te Haarlem.
Namens eiseres is verschenen de gemachtigde, bijgestaan door [A]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S.R. Hewitt, mr. D.J. Pang, mr. T. Enter,
J.F.M. de Groot RA, E.J.M. Wijnands RE RA, G.A. Verschuren RE RA en N.T. Vink. De beroepen zijn behandeld tegelijkertijd met de beroepen die zijn ingediend namens [A BEDRIJF] B.V., [B BEDRIJF]B.V., [C BEDRIJF] B.V. en [D BEDRIJF] B.V. De gemachtigde en [A] hebben de zittingszaal op eigen initiatief tijdens de mondelinge behandeling verlaten.
J.F.M. de Groot RA, E.J.M. Wijnands RE RA, G.A. Verschuren RE RA en N.T. Vink. De beroepen zijn behandeld tegelijkertijd met de beroepen die zijn ingediend namens [A BEDRIJF] B.V., [B BEDRIJF]B.V., [C BEDRIJF] B.V. en [D BEDRIJF] B.V. De gemachtigde en [A] hebben de zittingszaal op eigen initiatief tijdens de mondelinge behandeling verlaten.
Overwegingen
1. Eiseres exploiteert onder andere kansspelautomaten. Hiertoe sluit eiseres exploitatieovereenkomsten met horecaondernemers. De horecaondernemer stelt de automaat of automaten op in zijn etablissement. Eiseres behoudt de eigendom van de automaat of automaten. Eiseres en de horecaondernemer verdelen de opbrengst op basis van de tussen hen gemaakte afspraken.
2. Verweerder heeft naar aanleiding van een boekenonderzoek een naheffingsaanslag opgelegd over het tijdvak juli tot en met december 2008. Verweerder heeft de kansspelbelasting op 16 december 2010 nageheven in aanvulling op de door eiseres ingediende aangiften.
3. Eiseres heeft voor de overige tijdvakken aangifte kansspelbelasting gedaan maar de aangegeven bedragen niet voldaan. Verweerder heeft de aangegeven kansspelbelasting tussen 17 november 2010 en 25 maart 2013 nageheven en een verzuimboete opgelegd van 2% wegens het niet betalen van de aangegeven belasting.
4. Eiseres heeft in de periode van 16 augustus 2011 tot en met 31 augustus 2013 pro forma beroep aangetekend tegen de uitspraken op bezwaar. Eiseres heeft de beroepen op 18 september 2011, 6 november 2011, 17 november 2011, respectievelijk 13 december 2011 gemotiveerd en op 13 mei 2012 een conclusie van repliek ingediend.
5. Op 2 november 2012 heeft de gemachtigde van eiseres ermee ingestemd om de zaken aan te houden tot de uitspraak van de Hoge Raad in een soortgelijke zaak.
6. Op 23 juli 2014 heeft de rechtbank de gemachtigde schriftelijk verzocht om te reageren op de uitspraak van de Hoge Raad van 27 juni 2014.
7. Op 5 augustus 2014 heeft de gemachtigde verzocht om aanhouding van de zaken tot de uitspraak van het gerechtshof te Den Haag na de verwijzing door de Hoge Raad.
8. Op 29 september 2014 heeft de rechtbank het onder 6 genoemde verzoek schriftelijk herhaald.
9. Op 12 december 2014 zijn partijen uitgenodigd voor de zitting.
10. Bij brief van 20 februari 2015, bij de rechtbank binnengekomen op 24 februari 2015, heeft de gemachtigde nadere stukken ingediend. Het pakket bevat een toelichting van 38 pagina’s en elf bijlagen. Bijlage 10 is een rapportage van feitelijke bevindingen, opgesteld door [A]. Bijlage 11 bevat jaarcijfers van eiseres voor de jaren 2006 tot en met 2012.
11. Op 4 maart 2015 heeft verweerder nadere stukken ingediend. Het pakket bevat het eerste deel van de pleitnota van 15 pagina’s en zeven bijlagen. Bijgevoegd zijn een beschouwing en berekeningen en diverse overzichten (o.a. aangiften, naheffingsaanslagen en door eiseres opgestelde opstellijsten).
12. Ter zitting hebben partijen ieder een pleitnota overgelegd. Bij de pleitnota van verweerder is een verklaring gevoegd van ontvanger mr. [B].
Geschil1. In geschil is of het beginsel van goede procesorde is geschonden, of aan de zijde van eiseres sprake is van een buitensporige en individuele last en of de boetes terecht zijn opgelegd. De bedragen aan kansspelbelasting zijn niet in geschil.
Beoordeling van het geschil
2. Het eerste geschilpunt is of het beginsel van goede procesorde is geschonden.
3. De gemachtigde stelt zich op het standpunt dat dit het geval is, omdat hij de twee delen van de pleitnota van verweerder en de daarbij horende bijlagen niet kan bespreken met eiseres en niet kan reageren op de daarin vervatte berekeningen en cijfers. De gemachtigde dringt, gelet op de omvang van de nadere stukken van verweerder, aan op een schriftelijke ronde. Eiseres wordt, indien een schriftelijke ronde wordt ontzegd, in haar verdediging geschaad. Indien de schriftelijke ronde niet plaatsvindt, dienen de nadere stukken van verweerder buiten beschouwing te worden gelaten.
4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat dit niet het geval is. De gemachtigde heeft de late indiening van de nadere stukken aan zichzelf te wijten. Hij dient vlak voor de zitting zelf een omvangrijk pakket aan stukken in. Verweerder heeft zijn best gedaan om hierop te reageren. Het pakket van verweerder bevat grotendeels al bij eiseres bekende stukken en is verder uitsluitend een reactie op het nadere stuk van de gemachtigde. Het kan niet zo zijn dat verweerder hierop niet mag reageren.
5. De rechtbank verwerpt het standpunt van eiseres. Uit het hiervoor beschreven verloop van de procedure bij de rechtbank kan worden afgeleid dat aan de gemachtigde voldoende tijd en gelegenheid is geboden om nadere stukken in te dienen. Door de nadere stukken zo dicht tegen het einde van de tiendagentermijn in te dienen, heeft de gemachtigde het risico genomen dat de rechtbank de stukken, mede gelet op de omvang en deels de onbekendheid, tardief zou verklaren of dat het procesbelang van verweerder onevenredig geschaad zou worden. De rechtbank heeft rekening willen houden met de procesbelangen van beide partijen. Ter zitting heeft de gemachtigde desgevraagd bevestigd dat hij de nadere stukken van verweerder had gelezen. De rechtbank heeft alle ingediende stukken gelezen en rekent de nadere stukken van beide partijen dan ook tot de gedingstukken. Hetzelfde geldt voor de ter zitting overgelegde pleitnota’s en de verklaring van mr. [B] (1 pagina). Het is immers gebruikelijk dat tijdens een zitting pleitnota’s worden uitgewisseld en partijen over en weer op deze pleitnota’s reageren. Gelet op de inhoud van de ter zitting overgelegde pleitnota’s en de verklaring zou hoor en wederhoor goed mogelijk zijn geweest, indien de gemachtigde en [A] niet uit eigen beweging hadden besloten om de zaal voortijdig te verlaten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft deze eenzijdige beslissing de goede procesorde nog het meest geschaad.
6. Dat overleg met eiseres niet mogelijk was, zoals de gemachtigde heeft gesteld, dient voor rekening van eiseres te blijven. Ten eerste had zij eerder kunnen beginnen met de voorbereiding van de nadere stukken. Deze stukken zijn niet recent c.q. hadden eerder opgesteld kunnen worden (bijlage 10). Ten tweede was overleg met [A] mogelijk, ook tijdens de zitting. Ten derde mag van een professionele rechtsbijstandverlener, zoals een advocaat, worden verwacht dat hij in afwezigheid van zijn cliënt een procedure kan voeren en de daartoe gebruikelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid bezit.
7. Het tweede geschilpunt is of sprake is van een buitensporige en individuele last.
8. Eiseres stelt zich op het standpunt dat dit het geval is, onder verwijzing naar de ingediende nadere stukken. Eiseres heeft door de kansspelbelasting een buitensporige last gedragen van € 266.394 (€ 253.894 vermogensverlies in verband met het ontbreken van een compensatieregeling en € 12.500 advieskosten).
9. Verweerder bestrijdt het standpunt van eiseres. Uitsluitend van belang is of als gevolg van de invoering van de kansspelbelasting (tarief van 29% in plaats van 19% c.q. 21% omzetbelasting) op eiseres een buitensporige en individuele last is komen te drukken. De overige ontwikkelingen die eiseres noemt, doen niet ter zake. Het gaat onder andere om het rookverbod, de kredietcrisis, de opkomst van internet en het gewijzigde consumentengedrag. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een buitensporige en individuele last als gevolg van de invoering van de kansspelbelasting. De gepresenteerde cijfers zijn niet controleerbaar en niet voldoende uitgewerkt. Hierbij komt dat eiseres kennelijk dubbel wil worden gecompenseerd: en de kansspelbelasting niet betalen, en vergoeding van de gestelde schade. Voor de advieskosten geldt de regeling van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Deze vormen geen schade.
10. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 27 juni 2014, nr. 12/04123, ECLI:NL:HR:2014:1524, onder meer het volgende overwogen:
5.1.
Het eerste middel betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de wetgever met de invoering van kansspelbelasting voor kansspelautomaten op het niveau van de regelgeving het vereiste van een redelijke en proportionele verhouding (‘fair balance’) heeft geschonden en dat om die reden deze wetgeving als geheel in strijd is met artikel 1 EP Pro.
5.2.
Artikel 1 EP Pro brengt onder meer mee dat een inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom slechts is toegestaan indien een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. Dit vereist het bestaan van een redelijke en proportionele verhouding (‘fair balance’) tussen het – legitieme – doel in het algemeen belang en de bescherming van individuele rechten. Van een dergelijke redelijke verhouding is geen sprake indien de exploitant door de onderhavige regelgeving wordt getroffen met een individuele en buitensporige last. Bij de keus van de middelen om het algemeen belang te dienen, komt aan de wetgever een ruime beoordelingsmarge toe.
5.3.1.
Het Hof heeft voor zijn oordeel dat de wetgever zijn ruime beoordelingsmarge heeft overschreden onder meer van belang geacht dat deze – uitgaande van de hem bij de totstandkoming van de wetgeving ter beschikking staande gegevens – bewust het risico heeft aanvaard dat een substantieel deel van de contribuabelen in een structurele verliespositie zou komen te verkeren.
5.3.2.
Voorafgaand aan de wijziging van de Wet KSB per 1 juli 2008 heeft de Staatssecretaris gevolg gegeven aan de motie Biermans c.s. (Kamerstukken I, 2007/08, 31 205 en 31 206 F) om inzicht te geven in de aannemelijke effecten van de wetswijziging op de bedrijfsvoering van exploitanten van speelautomaten. In een brief van 6 juni 2008 van de Staatssecretaris aan de voorzitter van de Eerste Kamer (Kamerstukken I, 2007/08, 31 205 en 31 206, M) is vermeld dat de heffing van 29 percent kansspelbelasting het de bruto spelresultaat van speelautomaten een forse lastenverzwaring voor de sector inhoudt. De lastenverzwaring bestaat er volgens de brief in de eerste plaats uit dat een groter deel van het bruto spelresultaat als belasting moeten worden afgedragen, omdat het tarief van de kansspelbelasting hoger is dan het percentage af te dragen BTW. Daarnaast zullen de kosten voor de exploitanten stijgen, omdat de BTW die drukt op kosten en investeringen niet langer kan worden verrekend met de te betalen BTW. In de bijlage bij deze brief van de Staatssecretaris is een tabel opgenomen met de verwachte effecten van de maatregelen voor de winst van de kansspelbranche. Volgens deze tabel zouden speelautomatenhallen € 10 miljoen winst blijven maken en zouden de automaten in de horeca voor de speelautomatenbranche onder gelijkblijvende omstandigheden verlies gaan opleveren. Met betrekking tot deze berekeningen schrijft de Staatssecretaris:
“De meeste berekeningen zijn gemaakt uitgaande van gelijkblijvende omzet, kosten en netto opbrengstverdeling. Het is echter niet te verwachten dat de exploitanten van speelautomaten in horeca en speelautomatenhallen hun gedrag niet zullen wijzigen. Het ligt voor de hand dat zij, binnen de bestaande regels en afspraken, zullen zoeken naar mogelijkheden om hun omzet uit te breiden, dan wel hun kosten terug te brengen.”
(Kamerstukken I, 2007/08, 31 205 en 31 206, M, blz. 7).
Voorts heeft de Staatssecretaris er toen op gewezen dat betrokkenen naar aanleiding van de voorgestelde wijziging van de KSB eventueel met een beroep op artikel 6:258 BW Pro over kunnen gaan tot herziening van de bestaande, op de toepassing van het omzetbelastingregime gebaseerde overeenkomsten op het punt van de opbrengstverdeling (Handelingen I 2007/08, 31 205, blz. 1461). In voornoemde brief van 6 juni 2008 heeft het kabinet zich verder bereid verklaard om te bezien of er met betrekking tot de economische effecten nadere mogelijkheden zijn. Tijdens de mondelinge behandeling van de motie Biermans c.s. op 24 juni 2008 heeft de Staatssecretaris zich in vergelijkbare zin uitgelaten over de economische effecten voor de branche (Handelingen I 2007/08, 31 205, blz. 1460).
5.3.3.
Uit de hiervoor in onderdeel 5.3.2 weergegeven wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever ervan is uitgegaan dat exploitanten van kansspelautomaten zich zullen aanpassen aan de gewijzigde regelgeving en maatregelen zullen nemen om de omzet te verhogen of kosten te verlagen. Gelet op deze veronderstellingen van de wetgever – die niet evident van redelijke grond zijn ontbloot – kan niet worden gezegd, zoals het Hof heeft gedaan, dat de wetgever bewust het risico heeft aanvaard dat ten minste een substantieel deel van de exploitanten van kansspelautomaten als gevolg van de wetswijziging in een structureel verliesgevende positie zou komen te verkeren.
5.3.4.
Het Hof heeft voor zijn oordeel dat de ‘fair balance’ is geschonden voorts van belang geacht dat slechts zuiver budgettaire overwegingen aan de wetswijziging ten grondslag liggen. Uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 2007/08, 31 205, nr. 3, blz. 39) volgt echter dat de wetgever kansspelautomaten onder de kansspelbelasting heeft gebracht om een consistenter en neutraler regime voor alle kansspelen in te voeren.
5.3.5.
Uit hetgeen hiervoor in onderdeel 5.3.3 is overwogen volgt dat de wetgever zich rekenschap heeft gegeven van de mogelijke gevolgen van de wetswijziging en van de te verwachten effecten en reacties in de branche. Een en ander overziende is de Hoge Raad van oordeel dat de wetgever op het niveau van de regelgeving is gebleven binnen de hem toekomende ruime beoordelingsmarge en dat het hiervoor in onderdeel 5.1 bedoelde oordeel van het Hof daarom onjuist is.
(..)
6.2.
Na verwijzing dient alsnog de vraag te worden beoordeeld of de onderhavige wetswijziging, hoewel deze op het niveau van de regelgeving niet heeft geleid tot een schending van artikel 1 EP Pro, niettemin heeft geleid tot een individuele en buitensporige last in het geval van belanghebbende. Het Hof heeft zich daaromtrent niet uitgelaten. Aangezien een oordeel daaromtrent mede van feitelijke aard is, dient het verwijzingshof daarover te oordelen.”
11. De rechtbank is van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Vanwege het eerste bijvoeglijke naamwoord kan al hetgeen eiseres heeft aangevoerd over de branche of andere exploitanten, over de behandeling door de wetgever of de uitlatingen van de staatssecretaris niet bijdragen aan de conclusie dat het standpunt van eiseres moet worden gevolgd. Uit al deze stukken (bijlagen 1 tot en met 6, 8 en 9 bij het nadere stuk van eiseres) kunnen geen op de individuele situatie van eiseres toepasselijke conclusies worden getrokken. Bijlage 7 heeft betrekking op het invorderingsbeleid. Deze bijlagen en hetgeen eiseres hierover verder heeft opgemerkt laat de rechtbank buiten beschouwing. Het is de vraag of de heffing van kansspelbelasting een individuele en buitensporige last oplevert, en niet of de invordering van deze belasting zulks tot gevolg heeft. Ten aanzien van de invordering is de belastingrechter ook niet bevoegd. In de bijlagen 10 en 11 heeft eiseres eigen jaarcijfers opgenomen (bijlage 11) en een rapportage van feitelijke bevindingen, opgesteld door [A] (bijlage 10). De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat uitsluitend de gevolgen van de invoering van de kansspelbelasting kunnen worden beoordeeld. De gevolgen van de invoering van het rookverbod, de kredietcrisis, de invoering van de kansspelheffing per 1 april 2012 en de gewijzigde consumentenvoorkeuren (meerspelers in plaats van enkelspelers, de opkomst van internet, de verschuiving van de horeca naar de amusementscentra en de neergang van de bruine cafés) wegen om deze reden niet mee. De effecten van (eventuele) flankerende maatregelen en de bijeffecten van de vrijstelling van omzetbelasting wegen evenmin mee, gelet op het oordeel van de Hoge Raad dat op het niveau van de regelgeving geen sprake is van schending van artikel 1 van Pro het Eerste Protocol. Op het niveau van de wetgever is er dus geen schending. Dat de invoering van de kansspelbelasting bij eiseres wel tot een schending van artikel 1 van Pro het Eerste Protocol heeft geleid, blijkt niet uit bijlagen 10 en 11. Het is om te beginnen niet aannemelijk dat de inworp in de automaten is verminderd als gevolg van de invoering van de kansspelbelasting. Voor de consument maakt het immers niet uit of omzetbelasting dan wel kansspelbelasting wordt ingehouden. Wat betreft de cijfers, verdient opmerking dat deze in die mate zijn verdicht, dat het lastig is om een goed beeld te krijgen van de financiële ontwikkeling van eiseres. Ook ontbreekt een toelichting op de posten. Eiseres heeft in de periode 2007-2008 een financieel activum (vermoedelijk een deelneming) verkocht met een boekwaarde van € 1.126.486. Eiseres heeft in deze periode ruim € 500.000 aan kortlopende schulden afgelost. Niet duidelijk is hoe de rest van de boekwaarde van de deelneming is verwerkt. De balanswaarde van eiseres daalt in deze periode met ruim 1,1 miljoen euro. Dit is nog vóór de invoering van de kansspelbelasting. Eiseres voert aan dat zij als gevolg van de invoering van de kansspelbelasting een groot verlies heeft geleden omdat zij wel kansspelbelasting moet betalen maar deze niet kan verhalen op de horecaondernemers. Het is de vraag of (het hoge aandeel) oninbare vorderingen door de invoering van de kansspelbelasting wordt veroorzaakt of door andere oorzaken, zoals de kredietcrisis, gewijzigde consumentenvoorkeuren of andere omstandigheden. De rechtbank acht aannemelijker dat eiseres door dubieuze vorderingen op horecaondernemers in de problemen is geraakt. Dat de kansspelbelasting hierbij een rol zou hebben gespeeld, is niet aannemelijk gemaakt.
12. Ten aanzien van de verzuimboetes is de rechtbank van oordeel dat die terecht aan eiseres zijn opgelegd. Die verzuimboetes zijn opgelegd wegens het niet betalen van belasting die volgens de eigen aangifte had moeten worden voldaan. Bij een belasting die op aangifte moet worden voldaan wordt met het doen van aangifte de belastingschuld geformaliseerd. Wordt de aangegeven belasting vervolgens niet binnen de daarvoor geldende termijn voldaan, dan is sprake van een beboetbaar verzuim. De standpunten die eiseres heeft ingenomen zien daarop niet. Zo is onbegrijpelijk dat eiseres lange tijd in overeenstemming met de door de Hoge Raad bevestigde uitleg van de toepasselijke bepalingen aangifte doet, en vervolgens het standpunt inneemt dat deze bepalingen niet duidelijk zouden zijn. Gelet op de overwegingen van de rechtbank onder punt 11 over de financiële situatie van eiseres, is evenmin pleitbaar dat sprake is van een buitensporige en individuele last. De rechtbank laat verder onbesproken of een aannemelijk gemaakte buitensporige en individuele last wel tot gevolg heeft dat sprake is van een pleitbaar standpunt op het moment dat deze last zich nog niet (ten volle) gematerialiseerd heeft (bijvoorbeeld aan het begin van de belastingplicht). Wat betreft het argument dat sprake zou zijn van afwezigheid van alle schuld, is de rechtbank van oordeel dat eiseres dit ook niet aannemelijk heeft gemaakt. Dat de ontvanger zich actief met de bedrijfsactiviteiten van eiseres zou hebben bemoeid of het eiseres op andere wijze onmogelijk zou hebben gemaakt om aan haar betaalverplichtingen jegens de Belastingdienst te voldoen, is niet aannemelijk geworden. Evenmin was tijdens de onderhavige periode sprake van een zodanige financiële situatie dat eiseres als gevolg van overmacht niet kon betalen.
13. De rechtbank ziet, gelet op het tot op heden geldende verzoek van eiseres om de zaken aan te houden, geen aanleiding om de boetes ambtshalve te verminderen.
14. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.
Proceskosten
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Dongen, rechter, in aanwezigheid van
E. Hoekman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2015.
E. Hoekman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2015.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,
1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.