ECLI:NL:RBNHO:2015:3590

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Zittingsplaats Alkmaar

Bestuursrecht

zaaknummer: HAA 14/4220

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 mei 2015 in de zaak tussen

[eisers], te [woonplaats], eisers

(gemachtigde: mr. E.J.H. van Lith),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bergen, verweerder

(gemachtigde: mr. R. Visser).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[belanghebbende], te [woonplaats] (gemachtigde: mr. O.H. Minjon).

Procesverloop

Bij besluit van 6 december 2013 (het primaire besluit I) heeft verweerder aan derde-partij een omgevingsvergunning verleend voor de activiteit gebruiken in strijd met het bestemmingsplan, waarmee verweerder ondergeschikte horeca heeft toegestaan in een broodhuis gevestigd op het perceel [adres].

Bij besluit van 23 december 2013 (het primaire besluit II) heeft verweerder het verzoek om handhaving van eisers ten aanzien van het gebruik van het perceel [adres] afgewezen.

Bij besluit van 29 augustus 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eisers ongegrond verklaard. Verweerder heeft de bij het primaire besluit I verleende omgevingsvergunning, onder aanvulling van de motivering, in stand gelaten en aan die vergunning de voorwaarde verbonden dat de oppervlakte van het horecagedeelte niet groter mag zijn dan 10 m2 en maximaal 12 zitplaatsen mag beslaan.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 maart 2015. De zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak geregistreerd onder het nummer HAA 14/4551. Eisers zijn vertegenwoordigd door mr. M.C. Danel, kantoorgenote van mr. E.J.H. van Lith.

Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Derde-partij is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verder is verschenen [naam 1].

Overwegingen

1. Bij brief van 1 september 2013 hebben eisers verweerder verzocht handhavend op te treden tegen het gebruik van het pand aan [adres], alwaar een broodhuis is gevestigd. Op 6 december 2013 heeft verweerder het primaire besluit I genomen. Op

11 december 2013 heeft een bouwcontroleur van verweerder een controle uitgevoerd in het pand. Daarbij is geconstateerd dat het gebruik van het pand voldoet aan de omgevingsvergunning die bij het primaire besluit I is verleend. Verweerder heeft vervolgens het primaire besluit II genomen. Eisers hebben bezwaar gemaakt tegen de primaire besluiten I en II. Verweerder heeft de bezwaren in handen gesteld van de commissie van advies voor de bezwaarschriften (de commissie). De commissie heeft verweerder op 6 mei 2014 geadviseerd om het primaire besluit I te herroepen en het primaire besluit II in stand te laten.

Verweerder heeft vervolgens, in afwijking van het advies, bij het bestreden besluit zowel het primaire besluit I, zij het gewijzigd, als het primaire besluit II in stand gelaten.

Ten aanzien van de (gewijzigde) instandlating van het primaire besluit I

2. In het pand aan [adres] is een broodhuis (“[naam 2]”) gevestigd, waar brood en aanverwante artikelen worden verkocht. Het project waarvoor omgevingsvergunning is gevraagd en verleend voorziet in het bedrijfsmatig schenken in het pand aan [adres] van niet-alcoholische dranken en het verstrekken en bereiden van spijzen voor directe consumptie.

3. Ter plaatse vigeert op grond van het bestemmingsplan “Bergen Centrum” de bestemming “Woondoeleinden en detailhandel (Wm Dd)”. Niet in geschil is dat het project in strijd is met die bestemming.

4. Verweerder heeft met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in samenhang met artikel 4, aanhef, eerste lid, onder a, en negende lid van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor) omgevingsvergunning verleend voor het met het bestemmingsplan strijdig gebruik.

5. De beslissing om al dan niet omgevingsvergunning te verlenen voor de activiteit gebruiken in strijd met het bestemmingsplan op grond van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de Wabo behoort tot de bevoegdheden van verweerder, waarbij verweerder beleidsvrijheid heeft en de rechter terughoudend moet toetsen, dat wil zeggen zich moet beperken tot de vraag of verweerder in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.

Voor het toepassen van de voornoemde bepaling is geen goede ruimtelijke onderbouwing, als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°, van de Wabo, vereist, zij het dat het besluit wel deugdelijk gemotiveerd moet zijn en dat daaruit moet blijken van een afweging van de rechtstreeks daarbij betrokken belangen.

6. Volgens verweerder is met de vergunningverlening in overwegende mate sprake van detailhandel met daaraan ondersteunend horecagebruik (ondergeschikte horeca). De afwijking is volgens verweerder planologisch gezien ondergeschikt van aard en heeft, mede gelet op de aan de vergunning verbonden voorschriften, geen onevenredige nadelen voor de omgeving.

7. Tussen partijen is in geschil of als gevolg van de vergunningverlening in het pand van derde-partij sprake is van aan detailhandel ondergeschikte horeca.

8.1.

De rechtbank ziet zich in dit verband allereerst voor de vraag gesteld wat onder het begrip “horeca” dient te worden verstaan.

8.2.

Vaststaat dat in het vigerende bestemmingsplan “Bergen Centrum” geen definitie van dat begrip is opgenomen. In het bestemmingsplan is slechts een definitie van het begrip “detailhandel” opgenomen. Daaronder wordt blijkens artikel 1, onder w, van de planvoorschriften verstaan: de bedrijfsmatige verkoop van goederen aan en/of de verrichtingen van diensten ten behoeve van particulieren, eventueel in combinatie met eenvoudige ambachtelijke handelingen, die rechtstreeks met de verkoop of dienstverlening verband houden.

8.3.

De rechtbank ziet - anders dan verweerder - geen aanleiding om ter invulling van het begrip “horeca” aansluiting te zoeken bij het begrip “openbare inrichting” als bedoeld in artikel 2:27, aanhef en onder a, van de Algemene Plaatselijke Verordening Bergen 2013 (APV Bergen), waar het, naast hotels en restaurants, gaat om “elke andere voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was, logies worden verstrekt of dranken worden geschonken of rookwaren of spijzen voor directe consumptie worden verstrekt of bereid”. De rechtbank overweegt hiertoe dat het juridisch motief van een omgevingsvergunning c.q. bestemmingplan anders is dan dat van een exploitatievergunning die op grond van een Algemene Plaatselijke Verordening (APV) wordt verleend. Het motief van een APV is het stellen van eisen inzake het reguleren van de openbare orde en daarmee het voorkomen van overlast, terwijl het bestemmingsplan dient om een goede ruimtelijke ordening te bewerkstelligen. Bovendien is ter zitting komen vast te staan dat verweerder thans bezig is beleidsregels inzake ondergeschikte horeca bij detailhandel te ontwikkelen. Daartoe heeft verweerder de “Ontwerp Beleidsregel Ondergeschikte horeca bij Detailhandel” van 24 februari 2015 opgesteld. In die beleidsregels zoekt verweerder voor de definitie van het begrip “horeca” (ook zelf) geen aansluiting (meer) bij het begrip openbare inrichting uit de APV Bergen. In de beleidsregels is immers - voor zover hier van belang en onder verwijzing naar het bestemmingsplan - opgenomen dat onder “horecabedrijf” wordt verstaan een bedrijf gericht op het verstrekken van al dan niet ter plaats te nuttigen voedsel en/of dranken, niet zijnde een supermarkt of daarmee te vergelijken detailhandel.

8.4.

Uit de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, waaronder bijvoorbeeld zijn uitspraak van 20 juli 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT9673, blijkt dat een wezenlijk kenmerk van een horecabedrijf is dat daar bedrijfsmatig dranken en etenswaren worden verstrekt teneinde deze ter plaatse te nuttigen en dat een zodanig bedrijf zich daarin onderscheidt van inrichtingen c.q. winkels waar dranken en etenswaren uitsluitend worden verkocht en waar niet door middel van bijvoorbeeld de aanwezigheid van zitplaatsen uitdrukkelijk de gelegenheid wordt geboden het gekochte onmiddellijk te nuttigen.

8.5.

De rechtbank ziet aanleiding om ter invulling van het begrip “horeca” aansluiting te zoeken bij deze rechtspraak van de Afdeling. De rechtbank stelt vast dat op basis hiervan een aantal indicatoren kan worden onderscheiden die van belang zijn bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een bedrijf met een horecafunctie of een bedrijf met een detailhandelsfunctie. Deze indicatoren vormen een nadere uitwerking van het door de Afdeling in zijn rechtspraak, waaronder de uitspraak van 20 juli 2005, omschreven wezenlijke kenmerk van een horecabedrijf. In dat verband is in de eerste plaats de inrichting van het pand als zodanig van belang. Van belang - en niet doorslaggevend - is onder meer of in het pand zitgelegenheid is gecreëerd en zo ja, wat de oppervlakte daarvan is, afgezet tegen de totale oppervlakte van het pand. Ten tweede is de wijze waarop de producten naar de klanten toe worden gepresenteerd van belang, alsmede de presentatie van het bedrijf als zodanig. Ten derde vormen de openingstijden van het pand een indicatie. Een horecabedrijf zal doorgaans (in de avonduren) ruimere openingstijden kennen dan een bedrijf waar detailhandel wordt uitgeoefend. Ten vierde speelt de aard van de te verkopen producten, het assortiment, een rol. Hierbij valt te denken aan de mogelijkheid het gekochte product mee te nemen.

9. De rechtbank overweegt verder dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van aan detailhandel ondergeschikte horeca dient te worden beoordeeld of het horecagedeelte binnen het pand ondersteunend van karakter is ten opzichte van het hoofdfunctie, bestaande uit winkelverkoop.

10.1.

De rechtbank overweegt - op basis van het verhandelde ter zitting en de gedingstukken - het volgende.

10.2.

Het broodhuis kent (in de avonduren) geen ruimere openingstijden dan omliggende bedrijven en/of winkels. Voorts worden er in het broodhuis deels producten verkocht die zijn bedoeld om na aankoop te worden meegenomen door klanten, zoals sandwiches. Deze indicatoren wijzen er in principe op dat in het pand detailhandel wordt uitgeoefend.

10.3.

Daartegenover staan indicatoren die erop wijzen dat binnen het pand een horecafunctie wordt uitgeoefend. In het pand is een zitgelegenheid gecreëerd, welke op grond van de naderhand gewijzigde vergunning maximaal 10 m2 van de totale oppervlakte van het pand mag beslaan en uit maximaal 12 zitplaatsen mag bestaan. De (vergunde) zitgelegenheid neemt relatief veel ruimte in binnen het pand. Daarnaast is er een staplek gecreëerd door een plank aan een van de muren te bevestigen. Voorts worden er in het pand eveneens (verse) producten verkocht die naar hun aard zijn bedoeld om onmiddellijk ter plaatse te worden genuttigd, zoals soep en dranken (koffie, thee en sap). Daarnaast duidt de wijze van presenteren van de producten binnen het pand erop dat klanten worden uitgenodigd het gekochte onmiddellijk ter plaatse te nuttigen. Zo hangen er menu’s aan de muren en staan er menukaarten op de tafels. Het pand presenteert zich hierdoor in sterke mate als een lunchroom, en niet als een (traditionele) bakkerij.

10.4.

De rechtbank is, gelet op het hiervoor overwogene en anders dan verweerder, van oordeel dat niet kan worden gezegd dat binnen het pand in hoofdzaak een detailhandelsfunctie wordt uitgeoefend waarbij het horecagedeelte een duidelijk ondersteunend karakter heeft. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de wijze waarop het broodhuis thans is vormgegeven, de functies detailhandel en horeca geacht moeten worden naast elkaar te bestaan. Dit vindt bevestiging in het door derde-partij ingediende aanvraagformulier van 20 november 2013 ter verkrijging van de omgevingsvergunning, waaruit kan worden afgeleid dat ook is beoogd om beide functies binnen het pand naast elkaar uit te oefenen. Zo staat op het aanvraagformulier bij de voorgenomen werkzaamheden het volgende vermeld:
“Verkoop van brood en aanverwante artikelen met mogelijkheid om diverse niet-alcoholische dranken te nuttigen in combinatie met lunch”.Voor de conclusie dat in het pand twee van elkaar te onderscheiden functies zijn beoogd, zijn voorts aanknopingspunten te vinden in het uittreksel van de Kamer van Koophandel van de onderneming van derde-partij. Onder het kopje “activiteiten” is namelijk niet alleen de SBI-code behorend bij winkels in brood en banket vermeld, maar ook de SBI-code behorend bij cafetaria’s, lunchrooms, snackbars, eetkramen e.d. Verder is op het uittreksel de volgende zinsnede vermeld:
“Treffen van voorbereidingshandelingen in het kader van een te vestigen detailhandel in brood en banket alsmede bakkerscafé gevestigd aan het [adres].”

10.5.

De rechtbank is van oordeel dat het bestreden besluit in strijd met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht niet is voorzien van een deugdelijke motivering. Verweerder heeft zich bij het nemen van het primaire besluit I, zoals dat naderhand is gewijzigd bij het bestreden besluit, onvoldoende rekenschap van de indicatoren als hiervoor omgeschreven onder 8.5. Verweerder heeft bij de beoordeling van de vraag of sprake is van aan detailhandel ondergeschikte horeca immers slechts het aantal zitplaatsen binnen het pand en de omvang daarvan van belang geacht en betrokken. Bovendien heeft verweerder, zoals de bezwaarcommissie ook reeds had geconstateerd, er naar het oordeel van de rechtbank in het bestreden besluit geen blijk van gegeven de belangen van omwonenden, waaronder die van eisers, bij de besluitvorming te hebben betrokken en afgewogen.

11. De rechtbank overweegt verder dat verweerder, zoals uit het bestreden besluit en het verhandelde ter zitting is gebleken, bij de vergunningverlening een jegens derde-partij gedane toezegging een belangrijke rol heeft laten spelen. Niet duidelijk is echter (geworden) wat, wanneer, door wie en op basis van welke door derde-partij gepresenteerde feiten een toezegging namens verweerder zou zijn gedaan. Zelfs als de rechtbank ervan uit zou moeten gaan dat namens verweerder aan derde-partij een toezegging is gedaan met betrekking tot het verlenen van een omgevingsvergunning, dan is het niet onaannemelijk dat die toezegging is gedaan op basis van de veronderstelling dat in het pand van derde-partij ondergeschikte horeca zou worden gaan uitgeoefend. Daarvan is, zoals uit het onder 10 overwogene volgt, naar het oordeel van de rechtbank echter geen sprake. Ten slotte overweegt de rechtbank in dit verband dat het enkele feit dat jegens derde-partij een toezegging zou zijn gedaan, nog niet de vergunningverlening rechtvaardigt. Zwaarwegende belangen van derden kunnen daaraan immers in de weg staan, zodat ter zake een belangenafweging zal dienen plaats te vinden.

12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep gegrond is. Het bestreden besluit zal worden vernietigd voor zover verweerder daarbij het primaire besluit I (gewijzigd) in stand heeft gelaten. De rechtbank ziet geen aanleiding om het
primaire besluit I te herroepen door zelf in de zaak te voorzien, maar zal verweerder opdragen in zoverre een nieuw besluit op het bezwaar van eisers te nemen. De rechtbank kan namelijk niet voorbijgaan aan de verschillende mogelijkheden die verweerder bij het nemen van een nieuw besluit op bezwaar heeft. Zo kan verweerder ervoor kiezen de verleende omgevingsvergunning bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar te handhaven op basis van een gewijzigde motivering, gebaseerd op het uitgangspunt dat in het pand van derde-partij geen ondergeschikte horeca wordt uitgeoefend. Verweerder kan verder bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar ook besluiten de aangevraagde omgevingsvergunning alsnog te herroepen en gemotiveerd te weigeren. Verder kan verweerder, mits sprake is van een wijziging van ondergeschikte aard, hangende de nieuwe bezwaarfase derde-partij in de gelegenheid stellen het project zodanig aan te passen dat wél sprake is van ondergeschikte horeca binnen haar pand en voor dat gewijzigde project gemotiveerd vergunning verlenen. Het ligt in de rede dat verweerder, indien hij voor deze laatste optie kiest, bij het verlenen van de vergunning acht slaat op de hiervoor onder 8.5 weergegeven indicatoren en zijn eigen ontwerp-beleidsregels als genoemd onder 8.3. Verweerder zal dan vervolgens het nieuw te nemen besluit op bezwaar dienen te nemen met inachtneming van de voor het gewijzigde project verleende vergunning.

13. Met de vernietiging van het bestreden besluit herleeft de bij het primaire besluit verleende omgevingsvergunning. De rechtbank ziet daarom, mede gelet op het onder 10 en 12 overwogene, aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb ambtshalve een voorlopige voorziening te treffen, in die zin dat zij het primaire besluit I zal schorsen. De voorlopige voorziening vervalt de dag na die waarop het nieuw te nemen besluit op bezwaar is bekendgemaakt. Dit betekent dat derde-partij haar pand tot die tijd uitsluitend in overeenstemming met de ter plaatse geldende bestemming “Woondoeleinden en detailhandel (Wm Dd)” mag gebruiken, en derhalve in het pand geen (ondergeschikte) horeca is toegestaan.

Ten aanzien van de instandlating van het primaire besluit II

14. Verweerder betoogt in het bestreden besluit, onder verwijzing naar het advies van de commissie, dat ten tijde van het primaire besluit II geen sprake was van een overtreding waartegen handhavend kon worden opgetreden. Verweerder overweegt hiertoe dat het gebruik van het pand aan [adres] ten tijde van het primaire besluit II in overeenstemming was met de op 6 december 2013 verleende omgevingsvergunning en (daarmee) het bestemmingsplan, zodat geen sprake was van strijdig gebruik. Verweerder heeft het verzoek om handhaving dan ook afgewezen.

15. Eisers betogen dat ten tijde van het primaire besluit II reeds sprake was van met het bestemmingsplan strijdig gebruik. Eisers voeren hiertoe aan dat reeds vanaf de opening van het pand op 1 augustus 2013 sprake was van een exploitatie die overeenstemde met (lichte) horeca in plaats van slechts ondergeschikte horeca, zodat er dus strijd was met het bestemmingsplan.

16. De rechtbank overweegt dat beoordeeld moet worden of verweerder zich ten tijde van het nemen van het bestreden besluit terecht op het standpunt heeft gesteld dat het gebruik van het pand in overeenstemming was met de verleende omgevingsvergunning en dat aldus toen geen sprake was van een overtreding waartegen handhavend behoorde te worden opgetreden.

17. De rechtbank is niet gebleken en eisers hebben ook niet aannemelijk gemaakt dat het pand ten tijde van het nemen van het bestreden besluit in strijd met de bij het primaire besluit I verleende omgevingsvergunning, nadien bij het bestreden besluit gewijzigd, werd gebruikt. Ten tijde van het bestreden besluit heeft verweerder zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat van een overtreding waartegen hij handhavend diende op te treden geen sprake was. Dit betekent dat verweerder bij het bestreden besluit het primaire besluit II terecht in stand heeft gelaten. Het bestreden besluit kan in zoverre (wel) in stand blijven.

18. Het voorgaande laat onverlet dat verweerder, gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor met betrekking tot de aan derde-partij verleende omgevingsvergunning heeft overwogen, in de toekomst mogelijk wel gehouden is handhavend tegen het gebruik dat binnen het pand van derde-partij plaatsvindt op te treden. Verweerder zal zich er in de toekomst van dienen te vergewissen dat het gebruik dat binnen dat pand plaatsvindt overeenstemt met hetzij het bestemmingsplan hetzij een verleende omgevingsvergunning.

19. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht van € 165,00 vergoedt.

20. Eisers hebben de rechtbank op grond van artikel 8:73 van de Awb, de rechtbank begrijpt artikel 8:88 van de Awb, verzocht verweerder te veroordelen tot betaling van schadevergoeding. Het verzoek om schadevergoeding komt nu niet voor toewijzing in aanmerking, nog daargelaten dat het verzoek niet is onderbouwd. . Pas als verweerder een nieuw besluit op het bezwaar van eisers heeft genomen, kan namelijk worden beoordeeld of eisers recht hebben op schadevergoeding.

21. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 980,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490,00 en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit, voor zover verweerder daarbij het primaire besluit I (gewijzigd) in stand heeft gelaten;

- draagt verweerder op in zoverre een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eisers met inachtneming van deze uitspraak;

- schorst het primaire besluit I tot de dag na die waarop het nieuw te nemen besluit op bezwaar is bekendgemaakt;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 165,00 aan eisers te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 980,00.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Slijkhuis, rechter, in aanwezigheid van

mr. W.I.K. Baart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

1 mei 2015.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.