Uitspraak
Rechtbank noord-holland
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer: HAA 14/787
uitspraak van de meervoudige kamer van 2 februari 2015 in de zaak tussen
[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres
(gemachtigde: mr. M.C. Schrauwen),
en
de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 145.531. Tevens is € 5.299 heffingsrente berekend.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslag verminderd tot € 79.268 en de heffingsrente verminderd tot € 2.856.
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 januari 2015 te Haarlem. Namens eiseres is verschenen de gemachtigde, bijgestaan door [A],
[B] en[C]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. C.L. Schonewille-Rozenblad, mr. R.B. Bruins Slot, J. Verstege en F. van Veen.
[B] en[C]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. C.L. Schonewille-Rozenblad, mr. R.B. Bruins Slot, J. Verstege en F. van Veen.
Overwegingen
Feiten
1. Eiseres is op 2 december 2009 opgericht. Eiseres is wereldwijd actief als financial trading company en market maker. Eiseres geeft continu bied- en laatprijzen af voor bepaalde financiële instrumenten waarvoor zij bereid is deze te kopen of te verkopen. Hierdoor is continu handel in deze instrumenten mogelijk. Eiseres handelt met eigen kapitaal op de financiële markten. Ook is eiseres actief in de arbitragehandel, wat inhoudt dat eiseres winst probeert te behalen uit koersverschillen tussen dezelfde financiële instrumenten die het gevolg zijn van marktinefficiënties. Ook is eiseres actief met hedging, door het afdekken van de risico’s van een financieel instrument met een ander financieel instrument. Eiseres is in de jaren 2010 en 2011 lid van de [D] (vanaf december 2010) en [E]. Ook is eiseres lid van de [F] (hierna: [F]) en van de [G]. Voor handel op andere handelsplatforms schakelt eiseres een prime broker in.
2. Eiseres heeft op 24 september 2009 een overeenkomst (‘Master Clearing Agreement’) gesloten met [H] N.V. [I] N.V. (hierna: [I]) is de rechtsopvolger van de eerstgenoemde vennootschap. Eiseres heeft op dezelfde dag met de rechtsvoorganger van [I] een Market Access Services Agreement gesloten. [I] treedt op basis van deze overeenkomsten voor eiseres op als prime broker, clearing member en settlement member. [I] beschikt over de benodigde lidmaatschappen c.q. vergunningen om in de in de overeenkomsten genoemde jurisdicties en handelsplatforms op te treden als prime broker, clearing member en settlement member. Daarnaast koopt eiseres andere diensten in bij [I]. De in Londen gevestigde vaste inrichting van [I] stuurt eiseres maandelijks een factuur voor de afgenomen andere diensten.
3. Eiseres heeft bij brief van 21 december 2012 een suppletieaangifte omzetbelasting ingediend voor de jaren 2010 en 2011. Eiseres verzoekt voor het jaar 2010 om een teruggaaf van € 1.754 en voor het jaar 2011 om het opleggen van een naheffingsaanslag voor € 6.869. In een bijlage bij de brief geeft eiseres aan dat zij in het jaar 2010 diensten heeft ingekocht van [I], alsmede diensten van [J], [O], [P] en [Q] (gevestigd in de overige lidstaten van de Europese Unie) en van [N], [R]., [F] en [L] (gevestigd in derde landen). Eiseres past de verleggingsregeling toe op de diensten van [N], [R] en [Q]. In een bijlage bij de brief geeft eiseres aan dat zij in het jaar 2011 diensten heeft ingekocht van [I], alsmede diensten van [S] (hierna: [S]), [P] en [T] (gevestigd in de overige lidstaten van de Europese Unie) en van [N], [J], [K], [F], [L] en [M] (gevestigd in derde landen). Eiseres past de verleggingsregeling toe op de diensten van [N] en [I].
4. Bij brief van 14 januari 2013 heeft verweerder aan eiseres medegedeeld dat de verleggingsregeling voor het jaar 2010 ook moet worden toegepast op de diensten die zijn ingekocht van [I], [P] en [T] (door laatstgenoemde gelist) en voor het jaar 2011 ook op de diensten die zijn ingekocht van [S], [K], [P], [T] en [M].
5. Naar aanleiding van het bezwaarschrift heeft verweerder de naheffingsaanslag verminderd tot de volgende bedragen (tussen haakjes staat de beschrijving die eiseres van de desbetreffende dienst heeft gegeven):
2010
[N] USA (koersinformatie) € 4.077
[F] (Market Data / Bid & Ask) € 621
[R]. (software (licenties)) € 44
[P] (broker services) € 516
[U] (software (licenties)) € 51
[I] (losse diensten, zie hierna) € 29.749
Totaal € 35.058
De hiervoor bedoelde diensten van [I] kunnen als volgt worden uitgesplitst:
Software (licenties) € 13.535
Koersinformatie € 4.258
Market Data / Bid & Ask € 598
Rackspace / co-locatie € 5.647
Connectivity € 5.711
2011
[N] USA (koersinformatie) € 9.069
[F] (Market Data / Bid & Ask) € 388
[U] (software (licenties)) € 2.246
[L] (Market Data / Bid & Ask) € -/-6
[M] (Market Data / Bid & Ask) € 18
[S] (connectivity) € 171
[P] (broker services) € 1.229
[U] (software (licenties)) € 2.372
[I] (losse diensten, zie hierna) € 50.211
Totaal € 65.698
De hiervoor bedoelde diensten van [I] kunnen als volgt worden uitgesplitst:
Software (licenties) € 25.646
Koersinformatie € 5.903
Market Data / Bid & Ask € 788
Rackspace / co-locatie € 10.245
Connectivity € 7.629
Geschil1. In geschil is primair of de diensten van [F], [S], [P] en de andere diensten van [I] zijn vrijgesteld van omzetbelasting. Dit geschilpunt omvat met betrekking tot [F], [S] en [I] twee vragen, namelijk ten eerste of de desbetreffende diensten één geheel vormen met het lidmaatschap van de beurs c.q. de inschakeling van de dienstverrichter als prime broker en ten tweede of deze diensten zijn vrijgesteld. Met betrekking tot [P] is in geschil of de desbetreffende diensten opgaan in de vrijgestelde bemiddelingsdiensten die eiseres van deze dienstverrichter heeft afgenomen. Subsidiair is wat betreft de diensten van [I] in geschil waar de plaats van dienst is gelegen van de diensten die zijn aangeduid als ‘Rackspace / co-locatie’.
2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de diensten van [F], [S], [P] en [I] zijn vrijgesteld op de voet van artikel 11, eerste lid, aanhef, onderdeel i, onder 2, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). Deze diensten gaan op in de vrijgestelde diensten van de beurs c.q. de broker en zijn uitsluitend bedoeld om de vrijgestelde hoofddienst zo aantrekkelijk mogelijk te maken. Er is sprake van één samengestelde dienst. Handelingen moeten niet te snel en kunstmatig uit elkaar worden gehaald. De bijkomende diensten volgen het fiscale lot van de hoofddienst. De plaats van de diensten die zijn aangeduid als ‘Rackspace / co-locatie’ is gelegen in het land waar de onroerende zaak is gelegen. Eiseres verwijst naar de praktijk in andere lidstaten, onder andere Duitsland en Zweden. Deze diensten zijn dus niet in Nederland belastbaar.
Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag tot maximaal nihil.
3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de ingekochte diensten niet essentieel en kenmerkend zijn voor de vrijgestelde handelingen inzake effecten. Het zijn diensten die naar hun aard moeten worden gekenmerkt als software-, licentie- of technische diensten (zoals connectivity en de verstrekking van koersinformatie). Deze diensten brengen geen juridische of financiële wijzigingen tot stand. De diensten dienen afzonderlijk te worden beoordeeld. Verweerder verwijst in dit verband naar punt 43 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) van 19 juli 2012, zaak C-44/11 (Deutsche Bank AG). De diensten die zijn aangeduid als ‘Rackspace / co-locatie’ bestaan niet in de verhuur van een onroerende zaak. De plaats van deze diensten is in Nederland gelegen.
Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
Beoordeling van het geschil
4. Om te beginnen zal de rechtbank beoordelen of de van [F], [S] en [I] afgenomen diensten één geheel vormen met het lidmaatschap van de beurs c.q. de inschakeling van de dienstverrichter als prime broker. Indien deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord, zal de rechtbank beoordelen of het geheel is vrijgesteld dan wel belast.
5. In het arrest van 25 februari 1999, zaak C-349/96, Card Protection Plan, heeft het HvJ het volgende overwogen:
“29. Dienaangaande is het, gelet op de tweeledige omstandigheid, dat ingevolge artikel 2, lid 1, van de Zesde richtlijn elke dienstverrichting normaal gesproken als onderscheiden en zelfstandig moet worden beschouwd, en dat de dienstverrichting waarbij economisch gesproken één dienst wordt verleend, niet kunstmatig uit elkaar moet worden gehaald ten einde de functionaliteit van het BTW-stelsel niet aan te tasten, van belang vast te stellen, wat de kenmerkende elementen van de betrokken handeling zijn ten einde te bepalen of de belastingplichtige de consument, beschouwd als een modale consument, meerdere, van elkaar te onderscheiden hoofddiensten dan wel één enkele dienst verleent.
30. Beklemtoond zij, dat er met name sprake is van één dienst ingeval een of meerdere elementen moeten worden geacht de hoofddienst te vormen, terwijl een of meer andere elementen moeten worden beschouwd als een of meer bijkomende diensten, die het fiscale lot van de hoofddienst delen. Een dienst moet worden beschouwd als bijkomend bij een hoofddienst, wanneer hij voor de klanten geen doel op zich is, doch een middel om de hoofddienst van de dienstverrichter zo aantrekkelijk mogelijk te maken (arrest van 22 oktober 1998, Madgett en Baldwin, C-308/96 en C-94/97, Jurispr. blz. I-0000, punt 24).
31. In die omstandigheden is het feit dat één prijs in rekening wordt gebracht, niet beslissend. Wanneer een dienstverrichter zijn klanten een uit verschillende elementen bestaande dienst verleent tegen betaling van één prijs, kan dit laatste er weliswaar voor pleiten dat het om één dienst gaat, doch wanneer uit de omstandigheden zoals beschreven in de punten 7 tot en met 10 van het onderhavige arrest voortvloeit, dat de klanten de bedoeling hebben twee verschillende diensten, namelijk een verzekering en een kaartregistratie, te kopen, dient ondanks die ene prijs het gedeelte daarvan dat betrekking heeft op de verzekering, die hoe dan ook vrijgesteld blijft, afzonderlijk te worden bepaald. Daartoe moet de eenvoudigste berekenings- of beoordelingsmethode worden gevolgd (zie, in die zin, arrest Madgett en Baldwin, reeds aangehaald, punten 45 en 46).”
6. Dit uitgangspunt is in latere jurisprudentie uitgewerkt. In het arrest van 27 september 2012, zaak C-392/11, Field Fisher Waterhouse LLP, heeft het HvJ deze jurisprudentie als volgt samengevat:
“15. Wanneer een handeling uit verschillende elementen bestaat, rijst evenwel de vraag of zij moet worden geacht te bestaan uit één enkele prestatie dan wel uit meerdere onderscheiden en zelfstandige prestaties die uit het oogpunt van de btw afzonderlijk moeten worden beoordeeld. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt immers dat in bepaalde omstandigheden verschillende formeel onderscheiden prestaties die afzonderlijk kunnen worden verricht en zodoende ieder als zodanig tot belastingheffing of tot vrijstelling kunnen leiden, als één enkele handeling moeten worden beschouwd wanneer zij niet zelfstandig zijn (arrest van 21 februari 2008, Part Service, C‑425/06, Jurispr. blz. I‑897, punt 51).
16. Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat een prestatie als één enkele prestatie moet worden beschouwd wanneer twee of meer elementen of handelingen die de belastingplichtige levert of verricht, zo nauw met elkaar verbonden zijn dat zij objectief gezien één, niet te splitsen economische prestatie vormen, waarvan het kunstmatig zou zijn die uit elkaar te halen (zie in die zin arrest van 27 oktober 2005, Levob Verzekeringen en OV Bank, C‑41/04, Jurispr. blz. I‑9433, punt 22, en arrest Everything Everywhere, reeds aangehaald, punten 24 en 25).
17. Dit is bovendien ook het geval wanneer een of meer prestaties een hoofddienst vormen terwijl de andere prestatie of prestaties een of meer bijkomende diensten vormen die het fiscale lot van de hoofddienst delen. Een prestatie moet met name als bijkomend bij een hoofddienst worden beschouwd wanneer zij voor de klant geen doel op zich is, maar een middel om de hoofddienst van de dienstverrichter zo aantrekkelijk mogelijk te maken (zie in die zin arrest van 25 februari 1999, CPP, C‑349/96, Jurispr. blz. I‑973, punt 30; arrest Part Service, reeds aangehaald, punt 52, en arrest van 10 maart 2011, Bog e.a., C‑497/09, C‑499/09, C‑501/09 en C‑502/09, Jurispr. blz. I-1457, punt 54).
18. Rekening houdend met de dubbele omstandigheid dat elke prestatie normaal gesproken als onderscheiden en zelfstandig moet worden beschouwd, en dat de handeling die economisch gezien uit één prestatie bestaat niet kunstmatig uit elkaar mag worden gehaald omdat anders de goede werking van het btw-stelsel zou worden aangetast, is het van belang vast te stellen wat de kenmerkende elementen van de betrokken handeling zijn om te bepalen of de verrichte diensten meerdere, van elkaar te onderscheiden hoofddiensten dan wel één enkele dienst vormen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten CPP, punt 29; Levob Verzekeringen en OV Bank, punt 20; Aktiebolaget NN, punt 22; Everything Everywhere, punten 21 en 22, en Bog e.a., punt 53).”
7. De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van een geheel aan diensten. Wat betreft de verstrekking van koersinformatie c.q. Market Data / Bid & Ask is sprake van diensten die aan een brede groep afnemers worden verleend (en niet alleen aan frequent traders die lid zijn van de beurs c.q. een prime broker hebben gecontracteerd, zoals eiseres) en die, gelet op het gewijzigde verdienmodel van de aanbieders en de gewijzigde omstandigheden in de effectenhandel (de fysieke beursvloer is vervangen door schermenhandel, de groep beleggers is uitgebreid en er is een toegenomen en veranderde behoefte aan informatie, die liefst zo actueel mogelijk moet zijn en terstond ter beschikking van de belegger moet staan), een eigen economisch doel dienen. Dit blijkt ook uit het feit dat anderen (zoals [N], [L] en [M]) deze informatie tegen vergoeding verstrekken zonder dat sprake is van een daarbij horende hoofddienst. De koersinformatie en de overige afgenomen gegevens hebben voor een ondernemer zoals eiseres, die uiteraard zoveel mogelijk winst wil behalen met koersverschillen en marktinefficiënties, een zelfstandige betekenis. Dit geldt ook voor de diensten die zijn aangeduid als ‘Rackspace / co-locatie’. Weliswaar is de kring van afnemers kleiner, maar niet kan worden gezegd dat deze dienst zelfstandigheid ontbeert. Deze diensten kunnen zelfstandig worden aangeboden door een bedrijf dat dicht bij de beurs is gevestigd en over voldoende (zeer snelle) dataverbindingen beschikt. Voor eiseres hebben deze diensten zelfstandige betekenis, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de afname van actuele informatie. Snelheid is voor eiseres van belang, en dit aspect is voor haar de reden om ‘Rackspace / co-location’ af te nemen. Objectief bezien heeft eiseres dus diverse, zelfstandige diensten afgenomen en niet een geheel, zoals zij bepleit. Iedere dienst dient naar zijn aard te worden beoordeeld om vast te stellen of hij is vrijgesteld dan wel belast.
8. Gelet op het onder 7 gegeven oordeel komt de rechtbank niet toe aan de beoordeling van de diensten als één geheel. Hierna zal de rechtbank beoordelen of de desbetreffende diensten afzonderlijk beschouwd naar hun aard zijn vrijgesteld. De diensten van [P] zullen in dit verband eveneens worden beoordeeld.
9. Ingevolge artikel 11, eerste lid, aanhef, onderdeel i, onder 2, van de Wet OB zijn de handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, doch uitgezonderd bewaring en beheer, inzake effecten en andere waardepapieren met uitzondering van documenten welke goederen vertegenwoordigen, van de belasting vrijgesteld. In het arrest van 5 juni 1997, zaak C-2/95 (SDC) heeft het HvJ het volgende overwogen:
“72 Het staat vast, dat de handelingen inzake aandelen en andere waardepapieren, bedoeld in artikel 13 B, sub d, 5, van de Zesde richtlijn, dat alleen de bewaring en het beheer van waardepapieren uitsluit, betrekking hebben op de verrichtingen op de markt van waardepapieren.
73 Daaraan zij toegevoegd, dat de handel in waardepapieren verrichtingen inhoudt, die de rechtsbetrekking en de financiële relaties tussen partijen wijzigen en die vergelijkbaar zijn met de verrichtingen bij een overmaking of een betaling.
(…)
75 Bijgevolg moet op de eerste en de vierde vraag betreffende de handelingen, aangeduid als "adviezen betreffende en handel in waardepapieren", worden geantwoord, dat de diensten bestaande in het ter beschikking stellen van financiële informatie aan de banken en aan andere gebruikers niet onder artikel 13 B, sub d, 3 en 5, van de Zesde richtlijn vallen. Meer in het bijzonder met betrekking tot de handel in waardepapieren moet punt 5 van laatstbedoelde bepaling aldus worden uitgelegd, dat de handelingen inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen of verenigingen, obligaties en andere waardepapieren mede de handelingen omvatten die worden verricht door een computercentrum, indien deze een afzonderlijk geheel vormen en kenmerkend en essentieel zijn voor de vrijgestelde handelingen.”
10. Uit de onder 9 geciteerde overwegingen leidt de rechtbank af dat het bij de beoordeling van de beperkt uit te leggen vrijstelling gaat om de essentie van de handelingen, dat wil in dit geval zeggen de handelingen inzake effecten. In het arrest van 13 december 2001, zaak C-235/00 (CSC), dat de handel in participaties van een beleggingsfonds betrof, heeft het HvJ het volgende overwogen:
“38 Uit artikel 13, B, sub d, punt 5, van de Zesde richtlijn vloeit voort, dat de bewoordingen „bemiddeling daaronder inbegrepen” niet ertoe strekken het belangrijkste element van de in deze bepaling neergelegde vrijstelling te omschrijven, maar tot doel hebben de werkingssfeer ervan te verruimen tot bemiddelingsactiviteiten.
39 Zonder dat de vraag behoeft te worden gesteld wat de juiste draagwijdte is van de term „bemiddeling”, die trouwens voorkomt in andere bepalingen van de Zesde richtlijn, met name in de punten 1 tot en met 4 van artikel 13, B, sub d, dient te worden vastgesteld dat in de context van punt 5 wordt gedoeld op een activiteit van een tussenpersoon die niet de plaats inneemt van een partij bij een contract betreffende een financieel product en wiens activiteit verschilt van de typische contractuele prestaties die door de partijen bij zulke contracten worden verricht.
Bemiddeling is immers een dienstverrichting ten behoeve van een contractpartij die door deze laatste als afzonderlijke tussenkomst wordt vergoed. Dit kan onder meer inhouden dat de contractpartij wordt gewezen op gelegenheden om dit contract te sluiten, dat voor hem contact met de wederpartij wordt gelegd, en dat in naam en voor rekening van de cliënt wordt onderhandeld over de details van de wederzijdse prestaties. Deze activiteit heeft dus tot doel het nodige te doen opdat twee partijen een contract sluiten, zonder dat de bemiddelaar een eigen belang heeft inzake de inhoud van het contract.
40 Van een bemiddelingsactiviteit is evenwel geen sprake wanneer een van de partijen bij het contract een onderaannemer belast met een deel van de aan het contract verbonden materiële handelingen, zoals de informatieverstrekking aan de wederpartij, alsmede de ontvangst en de verwerking van de verzoeken tot inschrijving op de waardepapieren die het voorwerp van het contract vormen. In dat geval neemt de onderaannemer dezelfde plaats in als de verkoper van het
financieel product en is hij dus niet, in de zin van de betrokken bepaling, een tussenpersoon die niet de plaats van een contractpartij inneemt.”
11. In het arrest van 28 juli 2011, zaak C-350/10 (Nordea), waarin de diensten van Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication – SWIFT SC centraal stonden, heeft het HvJ overwogen:
“28 Om te kunnen beoordelen of SWIFT-diensten aan dit criterium voldoen, dient te worden onderzocht of het aanbieden van deze diensten juridische en financiële wijzigingen kan meebrengen die vergelijkbaar zijn met de wijzigingen die voortvloeien uit interbancaire betalingen of transacties in effecten zelf, en voorts of de aansprakelijkheid van SWIFT jegens haar cliënten beperkt is tot de technische aspecten, dan wel of zij zich uitstrekt tot de kenmerkende en essentiële elementen van deze financiële transacties.
29 (…)
30 Zoals vermeld door de verwijzende rechter, alle lidstaten die opmerkingen hebben ingediend en de Europese Commissie, zonder door Nordea te zijn weersproken, zijn SWIFT-diensten echter elektronische berichtendiensten door middel waarvan opdrachten tot betaling en opdrachten betreffende effectentransacties van de ene financiële instelling naar de andere beveiligd en betrouwbaar worden doorgegeven, aangezien SWIFT geen toegang heeft tot de inhoud zelf van de op deze manier overgebrachte berichten.
31 Gesteld al dat SWIFT‑diensten, zoals Nordea stelt, op verscheidene markten onontbeerlijk zijn en de enige beschikbare diensten zijn, rechtvaardigt het enkele feit dat een element onontbeerlijk is om de vrijgestelde handeling te kunnen verrichten, nog niet de conclusie dat de dienst waarvan dit element een bestanddeel is, is vrijgesteld (arrest SDC, reeds aangehaald, punt 65).
32 Evenmin betwist is dat opdrachten tot overmaking van geld of tot uitvoering van bepaalde effectentransacties weliswaar door middel van door SWIFT goedgekeurde computersystemen moeten worden doorgegeven zodat de veiligheid ervan is gewaarborgd, maar dat de eigendomsoverdracht van dit geld, of in voorkomend geval van deze effecten, slechts tot stand wordt gebracht door de financiële instellingen zelf in het kader van de rechtsbetrekkingen met hun eigen cliënten.
33 Uit de in de punten 24 tot en met 26 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak blijkt tevens dat de juridische en financiële wijzigingen waardoor een van btw vrijgestelde transactie kan worden gekarakteriseerd slechts het gevolg zijn van de, feitelijke of potentiële, eigendomsoverdracht van geld of effecten, zonder dat de aldus uitgevoerde transactie aan derden moet kunnen worden tegengeworpen.
34 Daar SWIFT-diensten elektronische berichtendiensten zijn die uitsluitend bedoeld zijn om gegevens te verzenden, vervullen zij bijgevolg zelf geen van de functies van een van de financiële transacties als bedoeld in artikel 13, B, sub d, punten 3 en 5, van de Zesde richtlijn, dat wil zeggen functies die de overdracht van het geld of de effecten ten gevolge hebben, en zij hebben er dus niet de kenmerken van.
35 (…)
36 De omvang van de financiële gevolgen van de aansprakelijkheid van SWIFT is echter niet relevant om te kunnen beoordelen of deze aansprakelijkheid zich uitstrekt tot de kenmerkende en essentiële elementen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde financiële transacties.
37 Voorts zijn de contractuele verplichtingen van SWIFT, zoals de Belgische regering heeft opgemerkt, volgens punt 4 van de algemene contractvoorwaarden van SWIFT („Swift General Terms and Conditions”) van 1 januari 2010, die te vinden zijn op de website van deze onderneming, beperkt tot de technische aspecten van de berichtendiensten, in het bijzonder tot de uitvoering, de activering, de aansluiting, het onderhoud en de softwarelicenties. SWIFT is dus slechts verantwoordelijk voor de correcte overbrenging van de financiële berichten met gebruikmaking van een erkend computersysteem.
38 Blijkens de uit punt 34 van het onderhavige arrest getrokken conclusies en zoals alle lidstaten die opmerkingen hebben ingediend en de Commissie stellen, betreft de contractuele aansprakelijkheid van SWIFT jegens Nordea bijgevolg alleen de verplichting tot waarborging van de veiligheid en de leesbaarheid van de overgebrachte gegevens, en de verplichting tot vergoeding van eventuele schade voortvloeiend uit een gebrekkige of te late overbrenging van de gegevens.
39 Bijgevolg moet worden geconstateerd dat de aansprakelijkheid van SWIFT in het hoofdgeding beperkt is tot de technische aspecten en zich niet uitstrekt tot de kenmerkende en essentiële elementen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde financiële transacties.”
12. De rechtbank leidt uit de onder 11 geciteerde overwegingen af dat vooral van belang is of het aanbieden van de diensten juridische en financiële wijzigingen kan meebrengen die vergelijkbaar zijn met de wijzigingen die voortvloeien uit transacties in effecten zelf, en voorts of de aansprakelijkheid van de dienstverrichter jegens eiseres beperkt is tot de technische aspecten, dan wel of zij zich uitstrekt tot de kenmerkende en essentiële elementen van deze financiële transacties. De rechtbank is van oordeel dat de diensten alle naar hun aard zijn belast. De verstrekking van informatie, Market Data / Bid & Ask, ‘real-time information’, connectivity of ‘Rackspace / co-locatie’ heeft niet tot gevolg dat de financiële of juridische positie van de betrokken partijen wijzigt. Eiseres heeft althans het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Evenmin zijn deze diensten kenmerkend en essentieel voor de vrijgestelde handelingen inzake effecten of de bemiddeling daarbij. Het gaat om technische diensten dan wel om de verstrekking van gegevens zonder enig door het HvJ als kenmerkend en essentieel aangeduid gevolg. Dat de effectenhandel tegenwoordig op elektronische wijze wordt afgewikkeld, maakt dit niet anders. Het is aan de wetgever om desgewenst de wettelijke bepalingen aan te passen aan de gewijzigde marktomstandigheden. Niet is gebleken dat de verantwoordelijkheid van de dienstverrichter zich uitstrekt tot de kenmerkende en essentiële elementen van de vrijgestelde handeling. Uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het primaire standpunt van eiseres faalt.
13. Voor wat betreft de diensten van [P] merkt de rechtbank nog op dat eiseres onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er enig verband is tussen de in geding zijnde diensten en de bemiddelingsdiensten van deze Zweedse onderneming. In dit verband heeft de rechtbank meegewogen dat [P] (een deel van) deze diensten heeft verwerkt in haar listing.
14. Subsidiair is in geschil de plaats van de diensten die zijn aangeduid als ‘Rackspace / co-location’. Deze diensten omvatten het recht om hardware in een rek of stelling zo dicht mogelijk bij de beurs te plaatsen, zodat een zo snel mogelijke communicatie met de beurs mogelijk is. In de hardware, die eigendom is van eiseres, zijn algoritmes opgenomen die de handel min of meer regelen. Het HvJ heeft in het arrest van 12 juni 2003, zaak C-275/01 (Sinclair Collis) het volgende voor recht verklaard:
“Artikel 13, B, sub b, van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, moet aldus worden uitgelegd dat niet als verhuur van onroerende goederen in de zin van die bepaling is te beschouwen, het door de eigenaar van een bedrijfsruimte aan de eigenaar van een sigarettenautomaat verleende recht om deze automaat voor een periode van twee jaar in zijn etablissement te installeren, te exploiteren en te onderhouden op een door de eigenaar van de bedrijfsruimte aangeduide plaats, waarvoor hij als tegenprestatie een percentage ontvangt van de bruto-opbrengst van de verkoop van sigaretten en andere tabaksproducten in zijn etablissement, zonder dat de eigenaar van de automaat andere rechten dan de in de overeenkomst tussen partijen vastgelegde bezits- of controlerechten worden verleend.”
15. Het recht om hardware in een rek of stelling in een gebouw te plaatsen, is gelijk te stellen met het recht om een sigarettenautomaat in een etablissement te plaatsen. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij, anders dan de eigenaar van de sigarettenautomaat, het exclusieve gebruiksrecht heeft van een gedeelte van een onroerende zaak, met uitsluiting van anderen. Er is dus geen sprake van verhuur van onroerende zaken. De plaats van dienst is gelegen in Nederland. Het beroep op de praktijk in andere lidstaten maakt dit niet anders. De rechtbank koestert, gelet op de door verweerder aangehaalde jurisprudentie (waaronder het onder 14 genoemde arrest), geen gerede twijfel aan de juistheid van de hiervoor getrokken conclusie. Het subsidiaire standpunt van eiseres faalt.
16. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. M.C.A. Onderwater en mr. A.E. Keulemans, leden, in aanwezigheid van mr. S.A. Carter, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2015.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,
1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.