ECLI:NL:RBNHO:2016:2504

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Sectie Handel & Insolventie

zaaknummer / rolnummer: C/15/238735 / KG ZA 16-64

Vonnis in kort geding van 24 maart 2016

in de zaak van

de vennootschap onder firma

FA. GEBR. VAN DER LEE,

gevestigd en kantoorhoudend te Hagestein,

eiseres in de hoofdzaak, gedaagde in het incident,

advocaat mr. A. ter Mors te Deventer,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

PROVINCIE NOORD-HOLLAND,

zetelend te Haarlem,

gedaagde in de hoofdzaak en in het incident,

advocaat mr. J.E. Palm te Den Haag,

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAM INFRA BV,

gevestigd te Gouda,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COFELY ENERGY & INFRA BV,

gevestigd te Dordrecht,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KRINKELS BV,

gevestigd te Wouw,

gezamenlijk te noemen: de Combinatie,

eiseressen in het incident tot tussenkomst, tussenkomende partij in de hoofdzaak,

advocaat: mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht.

Partijen zullen hierna Van der Lee, de Provincie en de Combinatie genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 4 februari 2016 met zeven producties
de brief d.d. 8 maart 2016 houdende incidentele conclusie tot tussenkomst
de brief d.d. 8 maart van de Provincie, houdende twee producties
de mondelinge behandeling d.d. 10 maart 2016
de pleitnota van Van der Lee
de pleitnota van de Provincie
de pleitnota van de Combinatie.

1.2.

Na uitroeping van de zaak van verschijnen:

namens Van der Lee

de heer [A.], contractmanager Van der Lee
mr. G.J. van de Wetering

namens de Provincie

- mr. J.E. Palm en mr. R.T. Pilaar

namens de Combinatie

- mr. P.F.C. Heemskerk.

1.3.

In het incident heeft de Combinatie primair gevorderd te mogen tussenkomen en subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van de Provincie.

1.4.

De Combinatie is, met toestemming van beide partijen ter zitting, als tussenkomende partij toegelaten. Zij heeft een eigen vordering ingesteld.

1.5.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 26 november 2015 heeft de Provincie op Tenderned de Europese aanbesteding aangekondigd van de opdracht ‘Gebiedscontract Midden-Noord’. De opdracht behelst het beheer en onderhoud van onder andere weg- en vaarweginfrastructuur, civieltechnische kunstwerken, groenzones, technische installaties en gebouwen en terreinen binnen de onderhoudsgrenzen van de provincie Noord-Holland, gebied Midden-Noord.

2.2.

De aanbesteding kent een selectiefase en een inschrijvingsfase. In de selectiefase wenst de Provincie vijf gegadigden te selecteren om uit te nodigen voor de inschrijvingsfase, om vervolgens met één van de partijen de overeenkomst van opdracht aan te gaan.

2.3.

De opdracht en de selectieprocedure zijn beschreven in de door de Provincie opgestelde selectieleidraad. Daaraan wordt het volgende ontleend.

Paragraaf 3.2.4:

‘
Gegadigde toont aan ervaring te hebben met het uitvoeren van een multidisciplinair onderhoudscontract. De volgende kerncompetenties dienen minimaal onderdeel uit te maken van de werkzaamheden van Gegadigde. Onderscheid wordt gemaakt naar vier categorieën (I, II, III, IV), en per categorie meerdere kerncompetenties (a, b, en volgende).

(..)

Gegadigde dient aan te tonen dat ten minste aan alle kerncompetenties wordt voldaan. Gegadigde mag voor ieder van bovenstaande kerncompetenties één referentie indien. Dus maximaal 12 referenties. (..)’

Paragraaf 3.3 van de selectieleidraad luidt, voor zover relevant:

‘
Een partij, die zich als gegadigde wil aanmelden, moet voldoen aan de minimumeisen zoals genoemd in paragraaf 3.2.

Indien meer dan 5 gegadigden voldoen aan de minimumeisen en de gestelde kerncompetenties worden de gegadigden beoordeeld op basis van de selectiecriteria.

De gegadigde die na toekenning van de punten en na weging de meeste punten behaalt, wordt uitgenodigd tot inschrijving, vervolgens de gegadigde die op één na de meeste punten behaalde en zo verder, totdat 5 gegadigden zijn geselecteerd die voor een uitnodiging tot inschrijving in aanmerking komen. De te hanteren selectiecriteria zijn hieronder toegelicht.

(..)

Paragraaf 3.3.1 luidt:

‘
3.3.1 Selectiecriteria: mate van ervaring met multidisciplinaire contracten

Met het selectiecriterium beoogt de aanbesteder de aanmeldingen te waarderen op de mate van integraliteit en multidisciplinariteit. Dit gezien de complexiteit van de onderhavige opdracht. In dat kader kent de aanbesteder meerwaarde aan referenties waar meerdere competenties verenigd zijn. Hierbij hanteert de aanbesteder het principe ‘het geheel is meer dan de som der delen’.

Gegadigden mogen uit de maximaal 12 referenties die zijn ingediend om te voldoen aan de minimumeisen maximaal 3 referenties selecteren ten behoeve van het selectiecriterium. (..)

Er worden punten toegekend aan deze 3 referenties op basis van het aantal kerncompetenties waaraan voldaan wordt in één referentie. Daarbij worden punten verkregen voor:

1 het aantal kerncompetenties waaraan de door gegadigde geselecteerde referenties voldoet;

2 het aantal categorieën waarin de geselecteerde referenties op kerncompetenties scoort.

Bovendien zijn categorieën en kerncompetenties ten behoeve van de selectie voorzien van een relatieve waardering (gewichten). Deze scoringswijze waardeert zowel completere (1) als meer integrale referenties (2), waarbij door de relatieve waardering de kerncompetenties die naar de mening van de provincie Noord-Holland van groter doorslaggevend belang zijn voor het slagen van een toekomstige opdracht zwaarder wegen.

De scoringsmethode is toegelicht in bijlage 1. Het model (Excel) is tevens toegevoegd aan de selectiestukken zodat gegadigden inzicht hebben in de gehanteerde selectiecriteria en weging.’

De selectie komt er aldus -kort gezegd- op neer dat een vijftal gegadigden wordt geselecteerd voor de inschrijvingsfase. Gegadigden dienen conform paragraaf 3.2.4 ‘Technische bekwaamheid’ van de Selectieleidraad aan te tonen ervaring te hebben met een twaalftal kerncompetenties. Voor iedere kerncompetentie mag één referentie worden ingediend. Gegadigden kunnen het daartoe bestemde standaardformulier invullen en overleggen. Indien meer dan vijf gegadigden aan de gestelde minimumeisen voldoen, worden die gegadigden ook nog beoordeeld aan de hand van selectiecriteria. Alsdan wordende vijf gegadigden die conform paragraaf 3.3.1 ‘Selectiecriteria: mate van ervaring met multidisciplinaire contracten’ de meeste punten op de selectiecriteria hebben behaald tot de inschrijvingsfase toegelaten.

Gegadigden mogen conform paragraaf 3.3.1 selectiecriteria ‘mate van ervaring met multidisciplinaire contracten’ uit de maximaal 12 referenties die zijn ingediend om te kunnen voldoen aan paragraaf 3.2.4 ‘Technische bekwaamheid’ van de Selectieleidraad maximaal drie referenties selecteren ten behoeve van de selectiecriteria. Gegadigden dienen in het Standaardformulier C ‘Referentieproject m.b.t. kerncompetenties’ inzichtelijk te maken welke drie referenties dat zijn. Vervolgens worden aan de referenties punten toegekend voor i) het aantal kerncompetenties waaraan de door gegadigde geselecteerde referenties voldoen en (ii) het aantal categorieën waaraan de geselecteerde referenties voldoen. De kerncompetenties (i) en categorieën (ii) zijn voorzien van een relatieve waardering (gewichten). De scoringsmethodiek is toegelicht in bijlage 1, Rekenvoorbeeld Selectiecriteria Gebiedscontract Midden-Noord van de Selectieleidraad.

In één referentie kunnen meerdere kerncompetenties vertegenwoordigd zijn. Conform paragraaf 3.3.1 ‘Selectiecriteria: mate van ervaring met multidisciplinaire contracten’ wordt aan referenties waarin meerdere competenties verenigd zijn meerwaarde toegekend.

2.4.

Voor de selectiefase heeft zich een tiental partijen aangemeld, waaronder Van der Lee.

2.5.

Bij brief van 28 januari 2016 heeft de Provincie Van der Lee meegedeeld dat zij voornemens is Van der Lee niet uit te nodigen voor de inschrijvingsfase. Bij de brief is als bijlage gevoegd ‘Bijlage 1 Beoordelingsresultaat selectiefase’:

2.6.

Bij e-mail van 3 februari 2016 heeft Van der Lee aan (mevr. [B.], teamsenior – Inkoop bij) de Provincie, een e-mail gestuurd waarin staat, voor zover relevant:

‘
Wij hechten er (..) aan om te kunnen verifiëren of deze uitkomst terecht is of niet.

Uw brief van 28 januari bevat daarvoor echter geen informatie. De vereiste motivering ontbreekt. In die brief wordt alleen maar vermeld door middel van een puntenmatrix hoe wij aan onze punten zijn gekomen. Echter, naar onze mening zijn er op basis van de aangeleverde bewijsstukken te weinig punten toegekend en is de puntenscore daarmee onjuist.

Evenmin is duidelijk hoe de partijen die hoger dan ons hebben gescoord aan hun punten zijn gekomen. Van hen ontbreekt een puntenmatrix. Ook ontbreekt vermelding van de door hen opgegeven referentiewerken. Verder wordt niet duidelijk op welke plaats wij zijn geëindigd. Een en ander brengt mee dat wij de uitslag op geen enkele wijze kunnen verifiëren. Dat is wel nodig. Wij verzoeken u ons deze motivering te verstrekken.’

2.7.

De Provincie reageert bij e-mail op dezelfde dag. In deze e-mail staat, voor zover relevant:

‘
Als eerste geeft u aan niet voldoende informatie te hebben gekregen bij uw afwijzing. Aanbesteder is echter van mening dat zij voldoende duidelijk heeft gemaakt hoe de scores tot stand zijn gekomen in de selectieleidraad par. 3.3.1. Op basis van de beschreven procedure heeft u zelf drie projecten aangeleverd ten behoeve van het selectiecriterium “mate van ervaring met multidisciplinaire contracten”. Deze drie door u aangemerkte referenties zijn door de beoordelaars beoordeeld op het voldoen aan de door u in de referentie aangegeven kerncompetenties. Zoals in de motivering in de afwijzingsbrief is aangegeven, zijn in de beoordelingsmatrix de punten toegekend aan alle door u zelf aangemerkte kerncompetenties in het betreffende referentieproject. Er zijn geen punten in mindering gebracht. De beoordelingsmatrix was tevens bijgevoegd bij de selectieleidraad om u inzicht te geven in de werking ervan. Gezien het feit dat wij geen andere mening zijn toegedaan dan uzelf over de referentieprojecten en wij u alle punten hebben toegekend voor de kerncompetenties die u zelf heeft aangegeven, zijn wij van mening dat een aanvullende toelichting niet nodig was.

De aanmeldingen van de overige gegadigden zijn op dezelfde wijze, dus conform de aangegeven methodiek in de selectieleidraad, beoordeeld en op basis daarvan hebben de gegadigden punten gekregen. De provincie geeft geen inhoudelijke (vertrouwelijke) informatie over de aanmeldingen van de overige partijen, net als dat wij geen inhoudelijke informatie geven over uw aanmelding aan derden.’

2.8.

Van der Lee heeft tijdig, dat wil zeggen binnen de in paragraaf 2.2 van de selectieleidraad vermelde termijn, een kort geding aangespannen in verband met het door de provincie voorgenomen selectiebesluit.

3.Het geschil

3.1.

Van der Lee vordert bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

(1) de Provincie te gebieden om Van der Lee te voorzien van voldoende schriftelijk motivering van de voorlopige uitslag van de selectiefase conform het door u te wijzen vonnis, en van een nieuwe termijn van 7 dagen na verstrekking van die motivering voor het eventueel aanhangig maken van een kort geding en

(2) de Provincie te verbieden de inschrijvingsfase te starten en/of stukken die met de inschrijvingsfase en/of de opdracht verband houden aan derden te verstrekken voordat de provincie voldaan heeft aan het in sub 1 gevorderde en voordat de in sub 1 genoemde termijn van 7 dagen is verstreken en voordat vonnis is gewezen in een eventueel door Van der Lee aanhangig gemaakt (nieuw) kort geding;

subsidiair:

(3) de Provincie te gebieden de maatregelen te treffen die de rechtbank noodzakelijk c.q. geschikt acht;

primair en subsidiair:

(4) alles op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 1.000.000 ineens aan Van der Lee, mocht de Provincie niet aan het vonnis voldoen en

(5) alles met veroordeling van de provincie in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat alle genoemde kosten binnen twee weken na dagtekening van het vonnis aan Van der Lee dienen te zijn voldaan, bij gebreke waarvan de Provincie zonder nadere aankondiging over die kosten de wettelijke rente is verschuldigd.

3.2.

Van der Lee legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Provincie in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel haar selectievoornemen onvoldoende heeft gemotiveerd, als gevolg waarvan Van der Lee de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden niet kan toetsen en evenmin kan controleren of de beoordeling de

(selectie-)beslissing rechtvaardigt.

De Provincie heeft slechts de eindscore aangegeven van de vijf hoogst geëindigde partijen. Op basis van deze informatie is Van der Lee niet in staat de uitslag te verifiëren.

3.3.

De Provincie voert verweer.

3.4.

De Combinatie heeft gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Van der Lee niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans die af te wijzen;
De Provincie te gebieden om, zo lang zij de opdracht wenst te gunnen, de selectiebeslissing ongewijzigd te laten en over te gaan tot het organiseren van de gunningsfase van de aanbestedingsprocedure; en
Van der Lee te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, met bepaling dat deze kosten binnen twee weken na dagtekening van het vonnis aan de Combinatie zijn voldaan, bij gebreke waarvan Van der lee zonder nadere aankondiging rente is verschuldigd.

3.5.

De Combinatie heeft zich inhoudelijk bij het standpunt van de Provincie aangesloten.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

In deze zaak moeten twee vragen worden beantwoord:

Kan de Provincie zich op het standpunt stellen dat er sprake is van vertrouwelijke bedrijfsinformatie?

Heeft de Provincie, mede gelet op het antwoord op de vorige vraag, voldoende grond kunnen vinden om de gegeven motivering van haar selectiebeslissing te

beperken tot de al verschafte informatie.

Als de tweede vraag ontkennend wordt beantwoord, moet meer informatie worden verschaft. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord moet dat leiden tot afwijzing van de vordering.

Ad 1

4.2.

Van der Lee stelt dat een inschrijver van goeden huize moet komen wil hij op één referentie(project) zes kerncompetenties scoren, zoals Van der Lee zelf bij één referentie heeft aangegeven. In aanmerking nemend het aantal werken dat op dit terrein in Nederland uitkomt, trekt zij de hogere eindscores van de andere partijen daarom in twijfel. Van der Lee acht het op zijn minst noodzakelijk dat de Provincie Van der Lee informeert over de subscores (‘de enen en nullen’) per referentie van de voorlopig geselecteerde gegadigden.

Met het openbaar maken daarvan is volgens Van der Lee geen sprake is van het prijsgeven van bedrijfsvertrouwelijke informatie. Van der Lee wijst erop dat het haar vooral gaat om de tabel met nullen en enen (als weergegeven onder 2.5) die betrekking heeft op de hoger geëindigde inschrijvers. Zij vermag niet in te zien wat er vertrouwelijk is aan die gegevens. Zij wijst erop dat twee van de voorlopig geselecteerde gegadigden ook instemden met verstrekking van die gegevens, maar dat de Provincie dat niet heeft gedaan omdat zij één lijn heeft willen trekken. Ook informatie omtrent de drie referentiewerken is niet bedrijfsvertrouwelijk. Het zijn immers alle publiek aanbestede werken, waarvan op Tenderned gepubliceerd moet worden aan wie de opdracht is gegund.

4.3.

De Provincie heeft aangevoerd dat de score van Van der Lee op basis van haar eigen opgave van referenties en kerncompetenties en de van te voren vastgestelde en bekend gemaakte berekening tot stand is gekomen, waarbij de Provincie aan Van der Lee alle mogelijke door haar te behalen punten heeft toegekend. Aan Van der Lee zijn daarnaast de eindscores van de vijf hoogst geëindigde partijen meegedeeld. Op basis van deze informatie was het voor Van der Lee mogelijk te bepalen of zij wenste op te komen tegen het selectievoornemen en daarmee acht de Provincie haar voornemen dan ook voldoende gemotiveerd. Zeker nu Van der Lee op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat en waarom de beoordeling van de andere partijen door de Provincie ondeugdelijk zou zijn of dat er (andere) redenen zijn om aan de geldigheid van de eindscores van de andere partijen te twijfelen, reikt de motiveringsplicht van de Provincie niet zo ver dat zij de namen van de referentieprojecten of (zelfs maar) de subscores van de andere partijen -vertrouwelijke bedrijfsinformatie volgens de Provincie- bekend moet maken. Uit die ‘enen en nullen’ blijkt immers hoe de portefeuille van de concurrent is opgebouwd, hetgeen waardevolle informatie kan zijn bij bijvoorbeeld een inschrijving op een volgende aanbesteding. De enkele stelling van Van der Lee, voor het eerst naar voren gebracht in haar pleitnota, dat de andere eindscores ongeloofwaardig hoog zijn is onvoldoende om tot die verruimde motiveringsplicht aanleiding te geven, nu Van der Lee niet duidelijk maakt waarop zij deze stelling baseert en welke scores van welke partij(en) tot gerede twijfel leiden. Bovendien betreft het landelijke spelers zijn op deze markt en bestaat er geen aanleiding te twijfelen aan de hoogte van de eindscores. Van een gerechtvaardigd wantrouwen is dan ook geen sprake.

De Provincie vermag ten slotte ook niet in te zien welke meerwaarde deze gegevens voor Van der Lee hebben, behalve dat deze haar inzicht geven in haar concurrentie.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.4.

De stelling dat de betrokken informatie niet bedrijfsvertrouwelijk is, wordt tegenover betwisting door de Provincie en de Combinatie onvoldoende onderbouwd geacht, met name omdat het betoog innerlijk inconsistent is. Van der Lee doet enerzijds voorkomen dat het gaat om gegevens (wie heeft welk werk uitgevoerd) die een scherp waarnemer van de markt ook zelfstandig bijeen kan garen, terwijl zij tezelfdertijd stelt dat zij de gegevens nodig heeft omdat zij anders geen mogelijkheden heeft om aan de informatie te komen die zij nodig heeft om controle te kunnen uitoefenen op de juistheid van de beoordeling van de referenties van de hoger geëindigde inschrijvers. Aannemelijk is dat de waarheid ergens in het midden ligt. Het zal aanzienlijke moeite kosten om betrouwbare informatie bijeen te garen die bruikbaar is om die beoordeling in twijfel te trekken. Maar naarmate dat moeilijker is kan met meer recht worden volgehouden dat de verlangde compilatie van de betrokken informatie (over de subscores en referenties) door de Provincie bedrijfsvertrouwelijke informatie betreft. En naarmate het makkelijker is om langs andere weg aan die gegevens te komen kan minder worden volgehouden dat Van der Lee op de informatie door de Provincie is aangewezen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Provincie zich hier op het standpunt heeft kunnen stellen dat er sprake is van bedrijfsvertrouwelijke informatie.

Ad 2

4.5.

In algemene zin geldt dat, om te voorkomen dat bedrijfsvertrouwelijke informatie op straat komt te liggen, de informatie die een inschrijver bij inschrijving aan een aanbestedende dienst verstrekt niet openbaar mag worden gemaakt, tenzij de wet anders bepaalt. Dit betekent niet dat aanbesteders nooit bedrijfsvertrouwelijke informatie aan afgewezen inschrijvers hoeven te verstrekken over de winnende inschrijving, of zoals in dit geval, over hoger geëindigde partijen. Ten aanzien van de vraag of, en in welke mate, dat in een concreet geval moet, moet een afweging plaatsvinden tussen het belang van de mogelijkheid tot controle door de afgewezen partij tegen het belang bij behoud van de bedrijfsvertrouwelijkheid van de andere partij(en).

4.6.

In de onderhavige zaak is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze belangenafweging in het nadeel van Van der Lee moet uitvallen. Van der Lee heeft nog geen begin van een aanknopingspunt gesteld voor de mogelijkheid dat een of meer van de scores van de hoger geëindigde partijen onjuist zijn. Ter zitting heeft zij weliswaar betoogd dat zij zonder nadere informatie over de andere inschrijvingen niet kan beoordelen óf de scores onjuist zijn en dat zij daarom aanspraak heeft op die informatie, maar die redenering volgt de voorzieningenrechter niet. Die zou namelijk te zeer afbreuk doen aan het uitgangspunt dat er in beginsel op mag worden vertrouwd dat de aanbestedende dienst de aan haar voorgelegde inschrijvingen correct en zorgvuldig beoordeelt. Dat uitgangspunt brengt mee dat het op de weg van de afgewezen inschrijver ligt om aanknopingspunten te stellen voor de mogelijkheid dat bij de beoordeling van concurrerende inschrijvingen een fout is gemaakt waardoor de afgewezen inschrijver is benadeeld. De omstandigheid dat de afgewezen inschrijver daar moeite voor moet doen is geen reden om niet aan dit uitgangspunt vast te houden. Een andere opvatting zou de deur open zetten voor ongebreidelde fishing expeditions in iedere aanbesteding waarin de afgewezen inschrijvers over de beoordeling van hun eigen inschrijving niet te klagen hebben, zoals de Provincie terecht heeft opgemerkt, en kan dan ook niet worden aanvaard.

4.7.

Van der Lee heeft zich beroepen op een aantal door haar aangehaalde uitspraken waarin is geoordeeld dat de aanbestedende dienst, kort gezegd, niet kon volstaan met rangschikking of eindscores of anderszins nader moest motiveren. Bij de beoordeling van de relevantie van die uitspraken verdient opmerking dat de Provincie en de Combinatie terecht hebben aangevoerd dat de concrete invulling van de eisen die gesteld mogen worden aan de motivering van de afwijzing in de selectie- of gunningsfase (mede-)afhankelijk is van de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende dienst en de mate van subjectiviteit van het selectie- of gunningscriterium. De voorzieningenrechter stelt vast dat met betrekking tot de beoordeling van de mate van ervaring met multidisciplinaire contracten - het selectiecriterium, waarvan de scores in het geding zijn - sprake is geweest van een optelsom en weging van feitelijk omschreven competenties in de door iedere partij zelf voorgedragen referentiewerken. Het is een feitelijke constatering of de genoemde competenties bij een bepaalde referentie wel of niet aanwezig waren, welke constatering niet voor meerdere uitleg vatbaar is.

4.8.

Het feitencomplex in de onderhavige zaak verschilt op relevante punten van dat in de door Van der Lee ter zitting aangehaalde uitspraken. Dat brengt mee dat deze uitspraken niet maatgevend zijn voor de onderhavige zaak.

In de onderhavige zaak klaagt Van der Lee er enkel over dat zij de beoordeling van de
andere, hoger geëindigde inschrijvingen niet kan controleren.

De uitspraak van de voorzieningenrechter Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2014:9809) ziet echter op een geval waarin sprake was van onvoldoende motivering van de afwijzing van eisers zelf, die niet de maximale scores hadden behaald.

Een tweede groep uitspraken betreft zaken waarin de klachten van eisers zagen op onvoldoende inzichtelijke beoordelingen van anderen (winnaars of hoger geëindigden). Waar in die uitspraken is geoordeeld dat van onvoldoende motivering sprake was, betrof dat gevallen waarin, anders dan in het onderhavige geval, voldoende was gesteld om twijfel te zaaien aan de juistheid van de beslissing van de aanbestedende dienst aangaande de vraag of was voldaan aan de gestelde minimumeisen (ECLI:NL:RBDHA:2014:7930), of de selectie-eisen juist waren toegepast (LJN BN2470) en of de inschrijving geldig was (LJN BX7535).

4.9.

De overige uitspraken hebben betrekking op aanbestedingsprocedures waar selectie, dan wel gunning, plaatsvond op basis van kwalitatieve criteria en waarin telkens bijzondere aspecten in de beslissing hebben meegespeeld. In ECLI:NL:GHSHE:2015:4943 overwoog het Gerechtshof Den Bosch dat de motivering van de gunningsbeslissing ondeugdelijk was omdat daarin geen enkel inzicht werd gegeven in de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijving. In de zaak was sprake van ‘niet in het bestek terug te vinden expertoplossingen die de score hebben beïnvloed’.

De voorzieningenrechter in Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2011:BR6264)) merkte op dat niet kon worden volstaan met het overleggen van een scoretabel, in een zaak waarin de aanbestedende dienst in antwoord op vragen over de toepassing van het gunningscriterium slechts had gemeld dat ‘
een grotere bijdrage aan alle vormen van duurzaamheidsprincipes meer punten oplevert en de beoordeling daarvan door een beoordelingscommissie zou worden uitgevoerd.’ In de zaak bleek dat de verschillende beoordelaars namens de aanbestedende dienst ieder vanuit hun eigen professionaliteit volledig vrij waren om een score toe te kennen en dat meerdere antwoorden mogelijk waren om de maximale score te behalen. Het gunningscriterium was voorafgaand aan de inschrijving zodanig onduidelijk, dat reeds daarom naar het oordeel van de Amsterdamse voorzieningenrechter de aanbesteding niet in stand kon blijven.

In de hiervoor reeds aangehaalde uitspraak van de voorzieningenrechter Noord Nederland (ECLI:NL:RBNNE:2014:1937) werd overwogen dat niet, althans onvoldoende, viel te herleiden hoe de verschillende aspecten die de aanbestedende dienst heeft laten meewegen tot de toegekende punten hebben geleid.

In alle drie zaken gaat het aldus om de invulling van de motiveringsplicht in een context waarin het niet aankomt op het plaatsen van vinkjes voor al dan niet aanwezige competenties, maar op weging van kwalitatieve aspecten van inschrijvingen ten opzichte van elkaar. In die gevallen kan doorgaans alleen iets zinnigs over de weging van die aspecten in de afgewezen inschrijving worden gezegd indien wordt uitgelegd waarom de hoger geëindigde inschrijvingen op die aspecten kwalitatief beter zijn. Dat rechtvaardigt een ruimere motiveringsplicht.

4.10.

Gelet op het voorgaande dienen de vorderingen van Van der Lee te worden afgewezen. Van der Lee zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de Provincie worden veroordeeld, tot dusver begroot aan de zijde van de Provincie op:

- griffierecht € 613,00

- salaris advocaat
€ 816,00

Totaal € 1.429,00

Ook de gevorderde veroordeling in de nakosten aan de zijde van de Gemeente is toewijsbaar zoals hierna te melden.

4.11.

Ten aanzien van de vorderingen van de Combinatie overweegt de voorzieningenrechter dat nu de Provincie voornemens is de selectiebeslissing ongewijzigd te laten, afwijzing van de vordering van Van der Lee meebrengt dat de Combinatie geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze eveneens zullen worden afgewezen. De Combinatie zal worden veroordeeld in de kosten van de Provincie, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Provincie als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken.

4.12.

Van der Lee moet in haar verhouding tot de Combinatie worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van de Combinatie was immers verlies van het recht en de mogelijkheid op gunning te voorkomen, welk doel is bereikt. Van der Lee zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van de Combinatie, tot dusver tevens begroot op

€ 1.429,00. Ook de door de Combinatie gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar zoals hierna te melden.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen van Van der Lee af,

5.2.

veroordeelt Van der Lee in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op € 1.429,00,

5.3.

veroordeelt Van der Lee in de proceskosten, aan de zijde van de Combinatie tot op heden begroot op € 1.429,00,

5.4.

wijst de vorderingen van de Combinatie af,

5.5.

veroordeelt de Combinatie voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Provincie in de kosten van de Provincie, tot dusver begroot op nihil,

5.6.

veroordeelt Van der Lee tevens in de na dit vonnis voor de Provincie en de Combinatie ontstane kosten, begroot aan de zijde van zowel de Provincie en de Combinatie telkens op:

- € 131,00 aan salaris advocaat,

- te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat, indien betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en Van der Lee niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis tot de dag van algehele voldoening,

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.M.M. van Leest op 24 maart 2016.