ECLI:NL:RBNHO:2016:9563 - Rechtbank Noord-Holland - Vernietiging navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting...

Uitspraak

Rechtbank noord-holland

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummers: HAA 14/1761, HAA 14/1762, HAA 14/1763 en HAA 14/1764

uitspraak van de meervoudige kamer van 24 november 2016 in de zaken tussen

[X] B.V., gevestigd te [Z] , eiseres

(gemachtigde: mr. W.J.L.H. Oomen)

de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Zaandam, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2007 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [A NUMMER] ) vennootschapsbelasting (hierna: vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 255.137, vermeerderd met een bedrag van € 2.939 aan heffingsrente. Daarbij is voorts bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 5.000 (zaaknummer HAA 14/1761).

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2008 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [B NUMMER] ) vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 374.972, vermeerderd met een bedrag van € 3.081 aan heffingsrente. Daarbij is voorts bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 7.000 (zaaknummer HAA 14/1762).

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2009 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [C NUMMER] ) vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 398.362, vermeerderd met een bedrag van € 1.586 aan heffingsrente. Daarbij is voorts bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 5.700 (zaaknummer HAA 14/1763).

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2010 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [D NUMMER] ) vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 458.135, vermeerderd met een bedrag van € 1.145 aan heffingsrente. Daarbij is voorts bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 7.000 (zaaknummer HAA 14/1764).

Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de bezwaren tegen de navorderingsaanslagen ongegrond verklaard en de boetes verminderd tot respectievelijk € 4.625 (2007), € 6.475 (2008), € 5.272 (2009) en € 6.475 (2010).

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Beide partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Tot de door verweerder overgelegde stukken behoren in geanonimiseerde vorm opgemaakte rapporten van boekenonderzoeken, in verband waarmee verweerder een beroep op artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft gedaan. Nadat de geheimhoudingskamer van deze rechtbank bij beslissing van 31 maart 2016 heeft bepaald dat beperking van de kennisgeving voor de geanonimiseerde delen gerechtvaardigd is, heeft eiseres toestemming gegeven als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 juni 2016 te Haarlem. Op deze zitting zijn tevens behandeld de beroepen van [A] , bij de rechtbank geregistreerd onder de nummers HAA 14/1765, HAA 14/1768, HAA 14/5314 en HAA 14/5315.

Namens eiseres is verschenen [A] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.N.A.H. Renckens, H.J. Otte, F. Hommersom en C. Tompot.

Overwegingen

Feiten

1. [A] is enig aandeelhouder en bestuurder van [A BEDRIJF] B.V. die 100% van de aandelen houdt in eiseres.

2. Eiseres exploiteert vanaf februari 2007 een coffeeshop. De coffeeshop richt zich op de verkoop van softdrugs, koffie, thee en frisdrank.

3. Op 6 september 2011 heeft verweerder schriftelijk aangekondigd dat een boekenonderzoek wordt ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vpb, loonheffing en inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: ib/pvv) over de jaren 2007 tot en met 2010.

4. Het boekenonderzoek is op 26 september 2011 gestart met een inleidend gesprek met [A] . Op 4, 7, 10, 26 en 31 oktober 2011 hebben bij eiseres bedrijfsbezoeken plaatsgevonden. Op 25 oktober en 7 december 2011 en 25 januari 2012 heeft verweerder schriftelijk nadere vragen gesteld die door [B] van [B BEDRIJF] zijn beantwoord.

5. Van het boekenonderzoek is een conceptrapport opgemaakt dat op 22 augustus 2012 aan de gemachtigde van eiseres is verzonden. Het conceptrapport is ook het definitieve rapport geworden. Het rapport luidt, voor zover van belang:

“1.3Reikwijdte onderzoek

Conform hetgeen daarover is vermeld in de brief van 06 september 2011 zijn de volgende aangiften in het onderzoek betrokken:

-Vennootschapsbelasting van [X] BV over de jaren 2007 tot en met 2010;

-Loonheffing van [X] BV over de tijdvakken 01 januari 2007 tot en met 31 december 2010;

-Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen van de heer [A] over de jaren 2007 tot en met 2009. De aangifte IB/PH over het jaar 2010 was op 01 mei 2012 nog niet ingediend.

[…]

2. Administratie

De administratie bestaat uit:

-dagafschriften van de ondernemersrekening bij de [A BANK] met nummer [E NUMMER] ;

-dagafschriften van de ondernemersrekening bij de [A BANK] met nummer [F NUMMER] ;

-afschriften van de internetspaarrekening bij de [A BANK] met nummer [G NUMMER] ;

-dagelijkse afrekeningen van de omzet per dienst (opgesteld door het dienstdoende personeelslid);

-omzetverslagen per maand, welke in de kas worden geboekt door [B BEDRIJF] .

-inkoopfacturen tabak, onkostennota’s;

-kopie ID-bewijzen, arbeidsovereenkomsten.

Een kasboek waarin naast de omzet hash, wiet en joints ook de inkopen softdrugs zijn genoteerd, is niet bijgehouden. In de onderzochte jaren is aan het einde van elke maand telkens 60% van de omzet softdrugs als inkoopwaarde geboekt.

3. Hiaten (kas)administratie/Bevindingen onderzoek

Om de volgende redenen geeft de gevoerde (kas)administratie geen volledig en juist beeld van de feitelijke bedrijfsvoering.

3.1

Inkopen softdrugs

Van de inkopen softdrugs wordt geen enkele aantekening (datum, soort, prijs en gewicht/aantallen) gehouden. De inkoopwaarde van de softdrugs is aan het einde van de maand telkens vastgesteld op 60% van de in die maand geboekte omzet softdrugs. Feitelijk wordt er dagelijks wiet ingekocht en drie of vier keer per week hash en joints.

In zijn brief van 20 maart 2012 voert de heer Oomen de volgende argumenten tegen onze bevinding (het niet boeken van de feitelijke inkopen) aan:

A. Het kasregister geeft in detail (soort, gewicht, prijs en datum bijvullen en voorraadpositie per begin en eind van de dienst) de inkopen van de softdrugs weer.

B. De betalingen worden in het kasboek geboekt. De inkopen worden volgens cliënt van één leverancier gekocht. Levering geschiedt doorlopend. Er wordt achteraf per maand betaald op basis van de verkochte goederen. De afspraak is dat 60% van de omzet als inkoop wordt aangemerkt. De betaling geschiedt na de verkoop.

Onze reactie op de door de heer Oomen aangevoerde argumenten luidt als volgt:

Ad A. Het kasregister geeft uitsluitend de bijvullingen van de softdrugs in de coffeeshop weer, maar geeft geen informatie over de daadwerkelijk ingekochte (buiten de coffeeshop aangehouden) soorten en hoeveelheden softdrugs.

Ad B. Om de volgende redenen zijn de door de heer Oomen aangevoerde argumenten ons inziens niet valide:

1. Tijdens het op 26 september 2011 met de heer [A] gevoerde inleidend gesprek (zie hiervoor het verslag van 27 september 2011) vertelde de heer [A] dat hij:

-zich voornamelijk bezig houdt met de inkoop;

-het beheer van de voorraad heeft uitbesteed aan een derde.

2. Tijdens het inleidend gesprek hebben wij de heer [A] uitdrukkelijk naar de door hem betaalde inkoopprijzen gevraagd. De heer [A] verstrekte onder andere de volgende inkoopprijzen:

-Kleine wiet joint € 1,50 per stuk

-Afghaan € 2,00 per gram

-Polm € 3,75 per gram

-Sativa’s € 3,80 a € 4,50 per gram

Voor de sativa’s is in het verslag van het inleidend gesprek door ons een inkoopprijs van € 3,80 a € 4,- per gram genoteerd. Op 03 oktober 2011 ontvingen wij van de heer [B] de opmerking dat de inkoopprijzen van de sativa’s € 3,80 tot € 4,50 per gram bedragen.

3. Bij de hiervoor door de heer [A] genoemde inkoopprijzen behoren volgens de prijslijst navolgende verkoopprijzen:

-Kleine wiet joint € 3,00 per stuk

-Afghaan € 6,00 per gram

-Polm € 6,50 per gram

-Aanbieding Polm € 5,50 per gram (verkoop 5 gram voor € 27,50)

Dit zou tot de volgende inkoopprijzen moeten leiden:

-Kleine wiet joint 60% van € 3,00 = € 1,80

-Afghaan 60% van € 6,00 = € 3,60

-Polm 60% van € 6,50 = € 3,90

-Aanbieding Polm 60% van € 5,50 = € 3,30

Laatstgenoemde inkoopprijzen stroken niet met de door de heer [A] genoemde inkoopbedragen. Het is onwaarschijnlijk dat [X] BV niet tegen reguliere/wisselende marktprijzen zou inkopen. Zie hiervoor ook hoofdstuk 3.6 (brutowinstmarge softdrugs) van dit verslag.

4. Het is tevens zeer onwaarschijnlijk dat een leverancier in deze riskante markt geen directe betaling voor daadwerkelijk geleverde softdrugs eist, maar genoegen neemt met een (tot 30 dagen later) uit te betalen percentage van de opbrengst van de geboekte omzet softdrugs in de coffeeshop, terwijl deze leverancier geen invloed op de geboekte omzet heeft.

Wij concluderen dat bijna dagelijks softdrugs door de heer [A] zijn ingekocht en betaald. Ook is het onwaarschijnlijk dat een coffeeshop afhankelijk is van slechts één leverancier.

3.2

Voorraad softdrugs

Op de balans per 31 december 2007 is geen voorraad rookwaren (tabak, hash, wiet en joints) opgenomen. Op de balansen per 31 december 2008, 2009 en 2010 is de voorraad rookwaren zonder nadere specificaties telkens vastgesteld op een bedrag van € 2.500,-.

In zijn brief van 20 maart 2012 schrijft de heer Oomen: Cliënt heeft slechts die voorraad in bezit welke in de coffeeshop ligt. Betaling van de geleverde goederen vindt pas na levering plaats.

[…]

3.4

Kassaldo

Het kassaldo van [X] BV bedraagt volgens de jaarrekening per 31 december 2009 € 29.000,-. Dit afgeronde administratieve saldo is nimmer vergeleken met het feitelijk aanwezige kasgeld. Behoudens de dagelijkse kasafsluiting vond een volledige kascontrole nimmer plaats. In zijn brief van 20 maart 2012 schrijft de heer Oomen hierover:

Belanghebbende geeft per balansdatum het kassaldo door aan het administratiekantoor en deze boekt het saldo. Het verschil met het administratieve saldo wordt naar de rekening betalingsverschillen geboekt. De controle van de kas is voldoende omdat een zeer geavanceerd kasregister de omzet en de inkopen registreert en dit wordt vergeleken met de werkelijke ontvangsten en uitgaven. Er is sprake van controle van het boekhoudkundige kassaldo met het werkelijke kassaldo. Daarnaast is sprake van functiescheiding omdat in slechts enkele gevallen de kas wordt opgemaakt door cliënt.

Ons commentaar op bovenstaande opmerkingen luidt:

Het kasregister registreert niet de inkopen softdrugs van [X] BV, maar uitsluitend de bijvullingen van de voorraad softdrugs in de coffeeshop. De aankoop van de op 01 september 2009 in de auto van de heer [A] aangetroffen voorraad hash is bijvoorbeeld niet geboekt. Zie hiervoor hoofdstuk 3.2.3 van dit verslag.

[…]

3.5

Theoretische omzetberekening Joints

Voor de jaren 2007 en 2008 hebben wij een theoretische omzetberekening joints op basis van de ingekochte hoeveelheid tabak gemaakt. Om de volgende redenen deelt belanghebbende onze berekeningsmethode en de daaruit voortvloeiende conclusie niet. Zie hiervoor bladzijde 4 van de brief van de heer Oomen van 20 maart 2012.

A. De hoeveelheid tabak is een globale schatting;

B. De hoeveelheid tabak wordt in tegenstelling tot de softdrugs niet gewogen bij het maken van joints;

C. Tabak wordt voor meerdere doeleinden gebruikt, zoals draaien sigaretten, gratis ter beschikking stellen aan klanten die softdrugs hebben gekocht (voor het draaien van een joint), eigen gebruik en gebruik personeel (o.a. voor sigaretten).

D. Hulzen zouden voor het maken van theoretische omzetberekeningen joints meer geschikt zijn, omdat hulzen niet gebruikt worden bij het draaien van sigaretten. De hoeveelheid ingekochte hulzen over de periode 2006 tot januari 2012 komt overeen met de hoeveelheid verkochte joints en de voorraad hulzen op 10 januari 2012.

Ons commentaar op vorenstaande opmerkingen luidt:

A. De totale hoeveelheid tabak vloeit voort uit de inkoopfacturen tabak en is derhalve niet op een globale schatting gebaseerd; Een verdeling in 1/3 wiet/hash en 2/3 tabak is ons inziens gebruikelijk en blijkt ook uit de verklaring van de heer [A]

B. Op 25 oktober 2011 hebben wij schriftelijk vragen over de receptuur van de joints gesteld. Het schriftelijk antwoord van 23 november 2011 luidt: [X] BV levert de shag en de hulzen en de leverancier vermengt de wiet/hash met de shag. De mengverhouding is 100 gram tabak op 50 gram wiet. Een grote joint is 1,5 gram en een kleine joint 1,2 gram.

Ons inziens wordt de hoeveelheid tabak wel gewogen bij het bestellen c.q. maken van de joints, omdat anders grote verschillen in de kwaliteit van de joints zouden ontstaan.

C. Tijdens onze bedrijfsbezoeken hebben wij niet vastgesteld dat tabak gratis ter beschikking wordt gesteld aan klanten die softdrugs kopen. Dit is ongebruikelijk in de branche en zou ons inziens tot een run op coffeeshop [X] leiden.

Op de in ons bezit zijnde shiftrapporten komt de verkoop van tabak evenmin voor. Sigaretten en shag zijn via een automaat te koop. De bevoorrading geschiedt door [C BEDRIJF] . Tijdens het inleidend gesprek op 26 september 2011 vertelde de heer [A] dat personeel voor wiet en hash de normale verkoopprijs dient te betalen.

Ons inziens wordt (buiten de automaat om) geen voorraad tabak in de coffeeshop aangehouden, zodat hiervan ook niets gebruikt kan worden door medewerkers.

D. In tegenstelling tot tabak worden hulzen, zoals gebruikelijk is wel los verkocht in de coffeeshop. De theoretische berekening op basis van de hulzen hebben wij overigens niet ontvangen.

3.5.1

Berekening joints 2007

[…]

In een kleine joint is 0,8 gram tabak verwerkt. In een grote joint is 1 gram tabak verwerkt.

Voor de in totaal geboekte 59.159 verkochte kleine joints was 48 kg tabak nodig.

Voor de in totaal geboekte 12.325 verkochte grote joints was
12,5kg tabak nodig.

Totaal benodigde hoeveelheid tabak 60,5 kg tabak

[…]

In 2007 zijn de volgende hoeveelheden tabak ingekocht:

[…]

Totaal 76 kg.

Benodigd voor de verkochte joints
60,5kg. -/-

Tabak over 15,5 kg.

Met laatstgenoemde hoeveelheid tabak zijn 15.500 grote joints of 19.375 kleine joints te maken.

[…]

3.5.2

Berekening joints 2008

Voor de in totaal geboekte 73.472 verkochte kleine joints was maximaal 59 kg tabak nodig.

Voor de in totaal geboekte 15.502 verkochte grote joints was
15,5kg tabak nodig.

Totaal benodigde hoeveelheid tabak 74,5 kg tabak

In 2008 zijn de volgende hoeveelheden tabak ingekocht:

[…]

Totaal 100 kg.

Benodigd voor de verkochte joints
74,5kg.

Tabak over 25,5 kg.

Met laatstgenoemde hoeveelheid tabak zijn 25.500 grote joints of 31.875 kleine joints te maken.

3.6

Brutowinstmarge softdrugs

Volgens jaarrekeningen 2007 2008 2009 2010

Omzet softdrugs € 7.075.336,- € 1.358.157,- € 1.419.266,- € 1.516.181,-

Inkoop softdrugs en tabak
€ 651.913,- € 832.835,- € 850.389,- € 920.667.-

Brutowinst € 423.423,- € 525.322,- € 568.877 € 595.514,-

Brutowinstmarge inkoopwaarde 65% 63% 67% 65%

Tijdens het inleidend gesprek op 26 september 2011 ontvingen wij van de heer [A] :

- de omzetgegevens over de periode 01 september 2011 tot en met 25 september 2011;

- informatie over de inkoopprijzen.

Op basis van de door de heer [A] verstrekte informatie volgen hierna voor enkele produkten de van 01 september 2011 tot en met 25 september 2011 behaalde winstmarges.

Aandeel in omzet september 2011 9,4% 11,8% 27,6%

Amnesia PP Aanbieding wiet

Verkoopprijs per gram € 10,- € 10,- € 8,- € 8,- € 6,45 € 6,45

Inkoopprijs per gram
€ 5,- € 6. € 3,80 € 4,50 € 3,80 € 4,50

Brutowinst € 5,- € 4,- € 4,20 € 3,50 € 2,65 € 1,95

Brutowinstmarge inkoopprijs 100% 67% 110% 78% 70% 43%

De brutowinstmarge op de inkoopwaarde joints (16% van de omzet in september 2011) beloopt

exclusief tabak 100% en inclusief tabak (€ 0,12 per gram) 88%.

De reeds jaren gelijkblijvende winstmarges in de maandstaten zijn niet in overeenstemming met de feiten. Geen rekening wordt gehouden met de wisselende marktomstandigheden (veel of weinig aanbod, dalende of stijgende inkoopprijzen) en de inkoop van verschillende soorten en/of hoeveelheden wiet en hash. Zie hiervoor ook hoofdstuk 3.1 (inkopen softdrugs) van dit verslag.

De brutowinstmarges zijn te laag in vergelijking met elders in de regio boven het Noordzeekanaal bij coffeeshops bevonden winstmarges. In zijn brief van 20 maart 2012 schrijft de heer Oomen dat de winstmarges van [X] BV passen binnen de behaalde marges van coffeeshops zoals deze bekend zijn bij de belastingdienst. Deze stellingname van de heer Oomen strookt niet met onze onderzoeksbevindingen en de ervaringscijfers uit het rapport BOOM.

[…]

3.8

Conclusie en correcties

Op grond van de in hoofdstuk 3.1 tot en met hoofdstuk 3.7 van dit verslag genoemde controle bevindingen, stellen wij dat de vereisten aangiften niet zijn gedaan. Dit kan leiden tot omkering van de bewijslast. Wij corrigeren de volgende bedragen.

3.8.1

Brutowinst 2007 2008 2009 2010

Meer omzet/minder

inkopen c.q. meer

brutowinst softdrugs € 80.000,- € 110.000,- € 95.000,- € 110.000,-

[…]

5. Navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting met boete

2007 2008 2009 2010

Eerder vastgesteld

belastbaar bedrag € 191.801,- € 284.018,- € 326.175,- € 365.515,-

Hoofdstuk 3.8.1

meer brutowinst € 80.000,- € 110.000,- € 95.000,- € 110.000,-+

Hoofdstuk 3.8.3

meer loonkosten
€ 16.664,- € 19.046,- € 22.813,- € 17.380,--/-

Nader vastgesteld

belastbaar bedrag € 255.137,- € 374.972,- € 398.362,- € 458.135,-

[…]”

6. Verweerder heeft de primitieve aanslagen vpb 2007, 2008, 2009 en 2010 zonder nader onderzoek op respectievelijk 14 februari 2009, 31 oktober 2009, 8 januari 2011 en 1 oktober 2011 overeenkomstig de aangiften opgelegd.

7. De onderhavige navorderingsaanslagen zijn op basis van de bevindingen van het boekenonderzoek opgelegd op respectievelijk 13 oktober 2012 (2007), 20 oktober 2012 2008), 3 november 2012 (2009) en 10 november 2012 (2010).

Geschil8. In geschil is of verweerder de navorderingsaanslagen vpb over de jaren 2007 tot en met 2010, de beschikkingen heffingsrente en de vergrijpboetes terecht en tot de juiste bedragen heeft opgelegd.

9. Eiseres stelt zich op het volgende standpunt. Verweerder heeft geen informatiebeschikking afgegeven. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat de winst zowel absoluut als verhoudingsgewijs substantieel afwijkt van de aangegeven winst. Er zijn geen gebreken in de administratie. Er is geen sprake van dat de vereiste aangiftes niet zijn gedaan. Er is geen grond voor omkering van de bewijslast. Verweerder heeft niet onderbouwd dat de correcties zijn gebaseerd op redelijke schattingen. Met betrekking tot de navorderingsaanslag vpb 2010 ontbreekt het vereiste nieuwe feit en is sprake van een ambtelijk verzuim. De boetes kunnen niet in stand blijven omdat niet is gebleken dat omzet of winst buiten de boeken is gehouden, niet is gebleken dat de administratieve verplichtingen niet zijn nageleefd en de vereiste opzet ontbreekt. Aangezien verweerder geen pleitbaar standpunt verdedigt, dient een integrale vergoeding van proceskosten plaats te vinden. Verweerder dient voorts immateriële schade te vergoeden wegens overschrijding van de redelijke termijn. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de navorderingsaanslagen en de boeten.

10. Verweerder stelt zich op het volgende standpunt. Omkering van de bewijslast heeft op de juiste gronden plaatsgevonden. De winstcorrecties zijn terecht en tot de juiste bedragen vastgesteld waarbij is uitgegaan van een redelijke schatting. De navorderingsaanslagen zijn rechtsgeldig opgelegd. De vergrijpboetes zijn passend en geboden. De redelijke termijn is overschreden. Een eventuele proceskostenvergoeding dient beperkt te blijven tot een forfaitaire vergoeding volgens het Besluit proceskosten bestuursrecht. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

Beoordeling van het geschil

Ambtelijk verzuim

11. Op grond van artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de Awr) kan de inspecteur een navorderingsaanslag opleggen indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is. Op grond van het tweede lid, aanhef en onderdeel c van voormeld artikel kan een navorderingsaanslag ook worden opgelegd indien ten gevolge van een fout een belastingaanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, hetgeen de belastingplichtige redelijkerwijs kenbaar is, waarvan in elk geval sprake is indien de te weinig geheven belasting ten minste 30 percent van de ingevolge de belastingwet verschuldigde belasting bedraagt.

12. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1528) overwogen dat de inspecteur een ambtelijk verzuim begaat indien hij de primitieve aanslag in overeenstemming met de aangifte oplegt zonder de uitkomsten af te wachten van een onderzoek naar de aanvaardbaarheid van de aangifte, ook indien de aanslagoplegging geautomatiseerd heeft plaatsgevonden en het verzuim van de inspecteur eruit bestaat dat hij, na het besluit om een onderzoek in te stellen, heeft nagelaten een zodanige afdoening van de aangifte in het geautomatiseerde systeem te blokkeren. De Hoge Raad heeft daarbij echter overwogen dat navordering in dergelijke gevallen niettemin wel mogelijk is op basis van artikel 16, tweede lid, aanhef en onderdeel c, van de Awr. Onder fout in de zin van deze bepaling moet worden verstaan: elke misslag die bij de Belastingdienst optreedt in verband met de aanslagregeling, zoals schrijf-, reken-, overname- en intoetsfouten. Echter ook andere fouten worden er onder verstaan, zoals fouten ten gevolge van de geautomatiseerde verwerking van aangiften, indien het gevolg daarvan is dat de belastingschuld op een te laag bedrag is vastgesteld. In de situatie waarop het arrest ziet was nagelaten de geautomatiseerde afdoening van de aangifte te blokkeren nadat de onjuistheid daarvan bij een boekenonderzoek aan het licht was gekomen. Dit werd aangemerkt als fout in voormelde zin. Ten slotte heeft de Hoge Raad in genoemd arrest geoordeeld dat van kenbare onjuistheid geen sprake is in gevallen waarin de belastingplichtige in redelijkheid kon menen dat de aanslag, hoewel tot een te laag bedrag, niettemin op goede gronden is vastgesteld. Als daarvan sprake is, mag de te weinig geheven belasting ook niet worden nagevorderd met toepassing van de 30%-regel uit artikel 16, tweede lid, aanhef en onderdeel c, van de Awr.

13. De rechtbank stelt voorop dat artikel 16, tweede lid, aanhef en onderdeel c, van de Awr, anders dan eiseres stelt, van toepassing is op belastingaanslagen die zijn vastgesteld na 31 december 2009, zoals de navorderingsaanslag vpb 2010 (artikel XXI, eerste en tweede lid, Wet overige fiscale maatregelen 2010 (Stb. 2009, 610)). De aanslag vpb 2010 is overeenkomstig de aangifte vastgesteld op 1 oktober 2011, nadat het boekenonderzoek was aangevangen. Dat betekent dat het vereiste nieuwe feit met betrekking tot de navorderingsaanslag vpb 2010 ontbreekt. Ter zitting heeft verweerder evenwel toegelicht dat de oorzaak van het opleggen van de primitieve aanslag vpb 2010 is gelegen in het feit dat is verzuimd de geautomatiseerde afdoening van de aangifte te blokkeren. Eiseres heeft dit niet weersproken. De rechtbank is van oordeel dat gelet hierop sprake is van een fout als bedoeld in artikel 16, tweede lid, aanhef en onderdeel c, van de Awr. Daarnaast heeft echter het volgende te gelden. Op het moment van het vaststellen van de primitieve aanslag vpb 2010 was het boekenonderzoek net begonnen en had alleen een inleidend gesprek plaatsgevonden. Uit het verslag daarvan noch uit enig ander gedingstuk kan worden afgeleid dat verweerder enige uitlating heeft gedaan waaruit zou volgen dat de aangifte vpb 2010 niet zou worden gevolgd. Daarom kan niet worden gezegd dat voor eiseres redelijkerwijs kenbaar was dat de primitieve aanslag vpb 2010 (als gevolg van de fout) tot een te laag bedrag was vastgesteld. Dat betekent dat de navorderingsaanslag vpb 2010 alleen in stand kan blijven als de vraag of eiseres te kwader trouw was in de zin van artikel 16, eerste lid, laatste volzin van de Awr, bevestigend moet worden beantwoord. Aangezien de beantwoording van deze vraag nauw samenhangt met de vraag of eiseres omzet heeft verzwegen, zal de rechtbank dat eerst onderzoeken.

Omkering van de bewijslast

14. Artikel 27e van de Awr bepaalt, voor zover van belang:

“1. Indien de vereiste aangifte niet is gedaan of sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a, eerste lid, verklaart de rechtbank het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.[…]”

15. Vast staat dat geen informatiebeschikking is gegeven. Uit het arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:2795) volgt dat de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast alleen dan aan de orde is als vast komt te staan dat de vereiste aangifte niet is gedaan.

16. De vereiste aangifte is niet gedaan indien sprake is van gebreken in de aangifte die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting zowel op zichzelf beschouwd als verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting (zie onder andere HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8731). Vereist is voorts dat belastingplichtige zich hiervan bewust is geweest of had moeten zijn, waarbij kennis en inzicht van een ingeschakelde derde aan belastingplichtige moeten worden toegerekend (HR 22 juni 2006, ECLI:NL:HR:2012:BV0663). De bewijslast ter zake rust op verweerder.

17. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de vereiste aangifte in de onderscheiden belastingjaren niet is gedaan en voert in dat verband het volgende aan. De administratie van eiseres is op een groot aantal punten onbetrouwbaar en ondeugdelijk. Dit wettigt het vermoeden dat aanzienlijke bedragen aan omzet en winst niet in de aangifte zijn verantwoord. Op grond van de ingekochte hoeveelheden tabak moeten aanmerkelijk meer joints zijn verkocht dan geregistreerd. Uit de Z- en X-afslagen van juli 2010 volgt dat in die maand circa 410 gram meer softdrugs is verkocht dan is geregistreerd en dat er daarnaast een niet te verklaren verschil is van 14,71 gram verkochte Amnesia, PP en Polm Special. Het is onaannemelijk dat de inkoopprijs 60% van de omzet heeft bedragen. Dit percentage komt namelijk niet overeen met de inkoopprijzen die [A] tijdens het inleidende gesprek heeft genoemd en dit percentage resulteert in een brutowinstmarge die te laag is in vergelijking met de brutowinstmarges van coffeeshops in de regio boven het Noordzeekanaal. Geconcludeerd moet worden dat eiseres in de jaren 2007 tot en met 2010 een substantieel bedrag aan omzet heeft verzwegen en niet in haar aangiften vpb heeft verantwoord, aldus verweerder.

De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

Ingekochte hoeveelheden tabak

18. De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat uit de ingekochte hoeveelheid tabak moet worden afgeleid dat eiseres meer omzet heeft gerealiseerd dan in de administratie is verantwoord.

Verweerder heeft niet weersproken dat de kosten van tabak afgezet tegen de opbrengst van de verkoop van softdrugs zeer bescheiden zijn. Daarom acht de rechtbank niet onaannemelijk dat tabak in de coffeeshopbranche wordt gebruikt als serviceproduct voor klanten die softdrugs kopen. De hoeveelheid tabak die volgens de berekening van verweerder niet is gebruikt voor de productie van joints kan dus als serviceproduct zijn gebruikt. Ook is mogelijk dat personeel van eiseres de tabak heeft gebruik. Daarom vormt het door verweerder berekende verschil tussen ingekochte tabak en tabak gebruikt voor joints op zichzelf onvoldoende aanwijzing dat er meer joints zijn geproduceerd of verkocht. De controleurs waren tot de volgende conclusie gekomen: ‘ons inziens wordt (buiten de automaat om) geen voorraad tabak in de coffeeshop aangehouden’ (zie bladzijde 12 van het rapport van het boekenonderzoek). Daarover wordt in dat rapport niet meer opgemerkt dan dat zij tijdens een bedrijfsbezoek niet hebben vastgesteld dat gratis tabak aan klanten ter beschikking werd gesteld, dat het in de branche ongebruikelijk is om dat te doen en dat dit naar hun inzicht tot een run op eiseres zou leiden. Ter zitting heeft [A] echter verklaard reeds tijdens de controle in 2011 te hebben verklaard dat achter de bar een bak met tabak voor klanten beschikbaar wordt gehouden. De controleurs hebben dit ter zitting niet weersproken. Het had daarom op de weg van verweerder gelegen om in het rapport of ter zitting nader toe te lichten in hoeverre zij daar daadwerkelijk onderzoek naar hebben gedaan. Bij gebreke van zodanige toelichting houdt de rechtbank het ervoor dat dit onderzoek achterwege is gebleven en dat de controleurs weliswaar hebben beredeneerd waarom zij het onwaarschijnlijk achten dat tabak als serviceproduct wordt gebruikt, maar dat zij niet daadwerkelijk hebben vastgesteld dat dit niet is gebeurd.

Onder deze omstandigheden kan in de hoeveelheid ingekochte tabak geen aanwijzing worden gevonden dat omzet is verzwegen.

De Z- en X-afslagen van juli 2010

19. Tussen partijen is niet in geschil dat in het kasregister is geregistreerd dat grote joints 0,3 gram cannabis bevatten, terwijl deze in werkelijkheid 0,5 gram cannabis bevatten. Eiseres voert als reden aan dat de registratie van het gewicht plaatsvindt met het oog op de strafrechtelijke handhaving en dat het kassasysteem een signaal geeft als de grens van 500 gram wordt overschreden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de wijze van registratie in het kasregister geen consequenties voor de fiscale verantwoording van de omzet. De omzet van joints wordt immers - naar tussen partijen niet in geschil is - niet in gewicht maar in aantallen verantwoord. Het betoog van verweerder dat uit het verschil in gewicht volgt dat in juli 2010 in totaal 410,2 gram cannabis niet in de omzet is verantwoord, is dus onjuist. Het aangetroffen verschil van 14,7 gram verkochte softdrugs acht de rechtbank te gering om consequenties aan te verbinden.

Brutowinstmarge

20. Anders dan verweerder ziet de rechtbank in de omstandigheid dat [A] tijdens het inleidend gesprek op 26 september 2011 inkoopprijzen heeft genoemd die niet overeenkomen met 60% van de omzet op zichzelf geen aanwijzing dat in de jaren 2007 tot en met 2010 omzet is verzwegen. Tussen partijen is immers niet in geschil dat de door [A] genoemde inkoopprijzen betrekking hebben op het jaar 2011 (het jaar waarin hij de verklaring aflegde) en niet op de jaren waarop de controle zich heeft gericht.

Bovendien heeft [A] toegelicht dat met ingang van 2011 met de leverancier een marge per product in plaats van een inkoopprijs van 60% van de omzet is overeengekomen. Met betrekking tot de stelling van verweerder dat dit niet geloofwaardig is, overweegt de rechtbank dat het relaas van eiseres op zich niet ongeloofwaardig voorkomt. Verder valt uit het door verweerder overgelegde rapport van [C] en [D] van juli 2011 af te leiden dat verweerder bij een andere controle van een coffeeshop in de regio Beverwijk een brutowinstmarge van 53% tot 65% van de inkopen tot uitgangspunt heeft genomen. Een brutowinstmarge van 65% van de inkopen komt (nagenoeg) overeen met de door eiseres gestelde inkoopprijs van 60% van de omzet.

Verweerder heeft verder erop gewezen dat verschillende gecontroleerde coffeeshops in de regio Beverwijk naar aanleiding van een boekenonderzoek akkoord zijn gegaan met een correctie op basis van een brutowinstpercentage van 100% van de inkopen. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat eiseres in werkelijkheid een vergelijkbaar brutowinstpercentage heeft gerealiseerd.

Verweerder heeft zich beroepen op gegevens uit het BOOM-rapport. Hij heeft echter de stelling van eiseres dat het BOOM-rapport is gebaseerd op landelijke gemiddelde groothandelsprijzen voor hennepkwekers en dat geen rekening wordt gehouden met hogere prijzen die de tussenhandel hanteert, niet weersproken. Verweerder heeft niet nader onderbouwd hoe deze gegevens toch kunnen worden gebruikt om de brutowinstmarge van een coffeeshop in de regio Beverwijk te bepalen.

De rechtbank concludeert dat verweerder onvoldoende heeft onderbouwd dat het door eiseres bij het bepalen van de winst gehanteerde brutowinstpercentage van 60% van de inkopen onjuist is.

Administratie

21. Verweerder voert ter onderbouwing van zijn standpunt verder aan dat de administratie van eiseres op een groot aantal punten onbetrouwbaar en ondeugdelijk is. Dit wettigt het vermoeden dat aanzienlijke bedragen aan omzet en winst niet in de aangifte zijn verantwoord. In de administratie van eiseres is niet vastgelegd wanneer, in welke hoeveelheden en tegen welke inkoopprijs de softdrugs zijn ingekocht. Eiseres beschikt niet over inkoopfacturen, van de inkopen wordt geen aantekening gehouden en in de kasadministratie worden niet de inkopen maar alleen de bijvullingen geregistreerd. Op de eindbalansen van eiseres van het jaar 2006 en 2007 is geen voorraad opgenomen. De voorraad op de eindbalansen 2008 tot en met 2010 is zonder nadere specificatie steeds op € 2.500 bepaald. Er moet ergens een stash zijn. Dit alles heeft tot gevolg dat er geen aansluiting is met de kas- en voorraadadministratie, aldus verweerder.

22. Eiseres betwist dat haar administratie onbetrouwbaar en ondeugdelijk is en voert in dat verband het volgende aan. Eiseres houdt per dag en per product zowel in aantallen als in geld de beginvoorraad, de inkopen, de verkopen en de eindvoorraad bij. Zij beschikt niet over een stash, maar koopt dagelijks 1 à 2 keer in bij één leverancier. De dag begint met een voorraad van maximaal 500 gram. Begin- en eindvoorraden worden drie keer per dag gewogen, telkens voor en na het einde van een dienst. Van de bijvullingen worden bijvulbriefjes afgedrukt door het kasregister. Zij worden bijgehouden in aantallen, hoeveelheid en soort. Dagelijks wordt per dienst een Z-afslag gemaakt. Deze Z-afslag is samen met de bijvullingen en de voorraadbepaling voor en na de dienst de basis voor de controle van de dagelijkse omzet. De leverancier administreert de leveringen ook zelf en heeft daarnaast zelfstandig toegang tot de administratie van eiseres. Op grond van een mondelinge afspraak wordt maandelijks afgerekend op basis van 60% van de omzet. Halverwege het jaar 2010 is deze afspraak gewijzigd en is afgesproken per gram af te rekenen. De waardering van de voorraad op de eindbalansen is gebaseerd op de strafrechtelijke norm van 500 gram en is waarschijnlijk niet gebaseerd op een inventarisatie maar op een schatting, aldus eiseres.

23. De rechtbank stelt voorop dat thans niet de vraag voorligt of de administratie voldoet aan de eisen als bedoeld in artikel 52 van Pro de Awr, maar of de administratie zodanige gebreken vertoont dat reeds op grond daarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat eiseres de vereiste aangifte niet heeft gedaan.

Ter zitting heeft verweerder verklaard niet te weten of de - door hem veronderstelde - stash in de administratie van eiseres is verwerkt of niet. Daarmee is niet voldoende onderbouwd dat eiseres omzet heeft gerealiseerd die niet in de administratie is verantwoord. Dus behoeft de vraag of zij op enig moment over een stash heeft beschikt geen beantwoording.

De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van verweerder dat de inkoopprijzen niet worden bijgehouden, aangezien deze stelling is terug te voeren op het hiervoor reeds verworpen standpunt van verweerder dat niet aannemelijk is dat eiseres haar leverancier achteraf betaalt op basis van 60% van de gerealiseerde omzet.

Verweerder heeft de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de wijze waarop eiseres van dag tot dag haar voorraadadministratie voert onvoldoende weersproken. Dat geen leverancier - zoals verweerder stelt - met deze werkwijze akkoord zou gaan, acht de rechtbank niet aannemelijk. Immers, verweerder heeft niet weersproken dat de leverancier zelfstandig toegang heeft tot de administratie van eiseres. Daarmee is niet komen vast te staan dat de voorraadadministratie van eiseres niet sluitend is.

Gelet op de daartoe strekkende verklaring van eiseres staat tussen partijen weliswaar vast dat de voorraad op de eindbalans is geschat en dus niet noodzakelijk de werkelijke inkoopwaarde vertegenwoordigt, maar dat is op zichzelf onvoldoende om tot de conclusie te kunnen leiden dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan.

24. De rechtbank concludeert dat verweerder gelet op het voorgaande niet aannemelijk heeft gemaakt dat eiseres omzet niet heeft verantwoord, ook niet indien de stellingen van verweerder in onderlinge samenhang worden bezien. De administratie van eiseres vertoont weliswaar (formele) gebreken, maar deze acht de rechtbank, mede in het licht van hetgeen eiseres dienaangaande naar voren heeft gebracht, niet zodanig dat verweerder heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast. De in overweging 13 opgeworpen vraag of eiseres ten aanzien van de aangifte vpb 2010 te kwader trouw is moet verder ontkennend worden beantwoord. Niet aannemelijk is geworden dat eiseres de vereiste aangiftes vpb 2008 tot en met 2010 niet heeft gedaan, zodat omkering van de bewijslast evenmin aan de orde is. De beroepen zullen daarom gegrond worden verklaard. De navorderingsaanslagen vpb 2007 tot en met 2010, de beschikkingen heffingsrente en de boetes zullen worden vernietigd.

Immateriële schadevergoeding vanwege overschrijding redelijke termijn

25. Over het beroep op de overschrijding van de redelijke termijn overweegt de rechtbank het volgende. Indien meerdere zaken van dezelfde eiseres gezamenlijk zijn behandeld, moet worden beoordeeld of die zaken in hoofdzaak betrekking hebben op hetzelfde onderwerp. Indien hiervan sprake is, wordt per fase van de procedure waarin sprake is geweest van gezamenlijke behandeling, voor die zaken gezamenlijk slechts eenmaal het tarief van € 500 per halfjaar gehanteerd. Indien de rechtsmiddelen waarmee die fase van de procedure in de betrokken zaken is ingeleid niet tegelijkertijd zijn aangewend, dient daarbij ter bepaling van de mate van overschrijding van de redelijke termijn te worden gerekend vanaf het tijdstip van indiening van het eerst aangewende rechtsmiddel (HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:540).

26. Als eerste is door verweerder op 7 november 2012 het bezwaarschrift tegen de navorderingsaanslag vpb 2007 ontvangen. De redelijke termijn van twee jaar liep dus af op 7 november 2014. Op het moment dat de rechtbank uitspraak doet is de redelijke termijn met meer dan twee jaar en minder dan twee en een half jaar overschreden. Voor alle belastingjaren is in de maand november 2012 bezwaar gemaakt en is op 17 maart 2014 uitspraak op bezwaar gedaan. Uitgaande van een redelijke termijn voor de bezwaarfase van een half jaar en voor de beroepsfase van anderhalf jaar is de overschrijding van de redelijke termijn naar het oordeel van de rechtbank in gelijke mate aan de bezwaar- en de beroepsfase toe te rekenen. De onderhavige zaken hebben naar het oordeel van de rechtbank in hoofdzaak betrekking op hetzelfde onderwerp, aangezien alle aanslagen zijn opgelegd naar aanleiding van een boekenonderzoek waarvan de belangrijkste conclusies telkens in alle onderscheiden belastingjaren tot vergelijkbare correcties hebben geleid. Dat betekent dat eiseres recht heeft op (5 x € 500) = € 2.500, bij helfte door verweerder en de Staat der Nederlanden te voldoen.

Proceskosten

27. De rechtbank zal verweerder veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een vergoeding van de werkelijke proceskosten zoals door eiseres verzocht. Voor een afwijking van het forfaitaire tarief dienen zich bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) voor te doen. Daarvoor is - kort gezegd - vereist dat verweerder een besluit neemt of handhaaft terwijl duidelijk is dat dat besluit in de beroepsprocedure geen stand zal houden, of (anderszins) in vergaande mate onzorgvuldig handelt. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.

28. De rechtbank stelt de proceskosten op grond van het Bpb voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.226 (1 punt voor het indienen van de bezwaarschriften, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, met een waarde per punt van € 246; 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1,5 vanwege samenhang).

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar;

- vernietigt de navorderingsaanslagen vpb 2007 tot en met 2010, de beschikkingen heffingsrente en de boetebeschikkingen;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;

- veroordeelt verweerder tot het betalen van een immateriële schadevergoeding aan eiseres van € 1.250;

- veroordeelt de Staat der Nederlanden (minister van Veiligheid en Justitie) tot het betalen van een immateriële schadevergoeding aan eiseres van € 1.250;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.226;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 328 aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.W. Koenis, voorzitter, en mr. A.A. Fase en mr. T.N. van Rijn, leden, in aanwezigheid van mr. H.H. Ruis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 november 2016.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,

1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.