ECLI:NL:RBNHO:2017:11688

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/240080/ HA ZA 16-133

Vonnis van 4 oktober 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EURETCO FINANCIAL SERVICES B.V.,

gevestigd te Hoevelaken, gemeente Nijkerk,
eiseres,

advocaat mr. T.M. Schraven en B. Vermue te Tilburg,

tegen

1. Mr. R.A.A. GEENE, handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap met beperkte aansprakelijkheidPINOX BEHEER B.V.,
2. Mr. R.A.A. GEENE, handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap met beperkte aansprakelijkheidOKAY HOOGEVEEN B.V.3. Mr. R.A.A. GEENE (curator pro se),

wonende te Assen,
gedaagden

advocaat mr. C. Borstlap en P.J. Antons te Zwolle.

Partijen zullen hierna Euretco en de curator worden genoemd.

1.De verdere procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 28 december 2016
de akte zijdens Euretco van 25 januari 2017, tevens houdende een eiswijziging
de antwoord-akte zijdens de curator van 22 februari 2017
de akte zijdens Euretco van 12 april 2017
de antwoord-akte zijdens de curator van 7 juni 2017.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.2. De verdere beoordeling

2.1.

In voormeld tussenvonnis zijn – kort gezegd – de volgende beslissingen genomen:
- hoewel de aansluitingsovereenkomst (oorspronkelijk) is gesloten tussen Intres en Pinox en deze alleen betrekking had op de filialen van Okay in Hoogeveen, Veendam en Delfzijl, moet er van uit worden gegaan dat Euretco, als rechtsopvolger van Intres, op grond van stilzwijgende overgang jegens Okay aanspraak kan maken op naleving van die overeenkomst ten aanzien van alle filialen van Okay;
- nu de algemene voorwaarden van de leveranciers It’s Noize, Twin Life en Teidem B.V. bepalen dat het eigendomsvoorbehoud komt te vervallen zodra de leverancier is betaald, moet er van uit worden gegaan dat Okay door betaling door Euretco aan deze leveranciers eigenaar is geworden van de door die leveranciers geleverde goederen zodat laatstgenoemden deze niet meer aan Euretco konden leveren;

- nu in de algemene voorwaarden van de leveranciers Cak Textile en Jake Fischer / Chapmans Peak is bepaald dat het eigendomsvoorbehoud ook blijft gelden zolang de koper niet heeft betaald aan een Retail Service Organisation (RSO), is de eigendom van de aan Okay geleverde goederen door de betaling door Euretco aan die leveranciers niet overgegaan;

- een geldige eigendomsoverdracht van voormelde goederen aan Euretco moet voldoen aan het bepaalde in artikel 3:115 BW;

- Euretco wordt in de gelegenheid gesteld om stukken in het geding te brengen waaruit blijkt dat is voldaan aan het bepaalde in artikel 3:115 BW.

2.2

De curator heeft de rechtbank verzocht om terug te komen op eerstgenoemde beslissing, stellende dat sprake is van een onjuiste juridische grondslag omdat van een stilzwijgende overgang van rechten en verplichtingen geen sprake kan zijn en contract overneming niet heeft plaatsgevonden nu van de daarvoor vereiste akte niet is gebleken en Euretco zelf ook Pinox als haar wederpartij ziet. Euretco heeft naar aanleiding daarvan betoogd dat Okay zich stilzwijgend jegens Euretco heeft verbonden tot nakoming van de aansluitingsovereenkomst dan wel dat Okay is toegetreden tot die overeenkomst, hetgeen juridisch mogelijk is zodat er geen reden is om terug te komen op voormelde beslissing.

2.3.

Bij de beoordeling van het verzoek van de curator geldt als uitgangspunt dat de leer van de bindende eindbeslissing veronderstelt dat de rechter niet lichtvaardig terugkomt van eerdere beslissingen en dat de eerste aanleg niet wordt gebruikt om een hoger beroep uit te procederen. Een goede procesorde brengt evenwel mee dat de rechter van een in een eerdere tussenuitspraak vervatte eindbeslissing mag terugkomen indien deze (evident) berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Dat is het geval indien de rechter inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onjuiste feitelijke lezing van één of meer gedingstukken, welke lezing bij handhaving zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn (HR 26 november 2010, NJ 2010, 634 en HR 4 september 2015, NJ 2015, 354).

2.4.

De rechtbank oordeelt gelet op het voorgaande als volgt. Zoals in het tussenvonnis is overwogen, is de onderneming van Pinox na het sluiten van de aansluitingsovereenkomst meerderde malen verhangen naar andere vennootschappen en werd deze uiteindelijk gedreven vanuit Okay. Het gaat hier steeds om één concern met steeds de heer Strijker,

die in 1999 ook de Aansluitingsovereenkomst namens Pinox tekende, als middellijk aandeelhouder en bestuurder. Gesteld noch gebleken is dat Pinox of Okay Euretco op enigerlei wijze hebben geïnformeerd over het verhangen van de onderneming, terwijl door Okay werd gehandeld alsof zij partij was bij de Aansluitingsovereenkomst (zie r.o. 4.4. van het tussenvonnis) en de handelsnaam en het adres ook steeds gelijk bleven. Indien de volgens artikel 6:159 BW vereiste akte voor overgang daadwerkelijk zou ontbreken, geldt daarom dat Euretco er (onder verwijzing naar artikel 3:36 BW) gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij zich jegens Okay kan beroepen op de aansluitingsovereenkomst. De rechtbank leidt uit hetgeen Euretco heeft aangevoerd af dat zij Pinox en Okay vereenzelvigt. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden tussenbeslissing niet berust op een (evident) onjuiste juridische of feitelijke grondslag en de rechtbank daarvan dus niet zal terugkomen.

2.5.

Euretco heeft op haar beurt de rechtbank verzocht terug te komen op de tweede van de onder 2.1. weergegeven beslissingen van het tussenvonnis. Daartoe voert Euretco aan dat bij de uitleg van wat tussen Okay en de leveranciers is overeengekomen, niet op de letterlijke tekst van de eigendomsvoorbehoudsbedingen afgegaan kan worden, maar dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer van elkaar mochten verwachten. Daarnaast voert Euretco aan dat de rechtbank haar beroep op “gerechtvaardigd vertrouwen” (ex artikel 3:36 BW) niet heeft behandeld: door het handelen van Okay mocht Euretco er gerechtvaardigd op vertrouwen dat het eigendomsvoorbehoud ook zou gelden voor de door deze leveranciers geleverde goederen.

2.6.

Naar het oordeel van de rechtbank leidt hetgeen Euretco heeft aangevoerd niet tot het oordeel dat haar eerdere beslissingen berusten op een (evident) onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Daar waar in de algemene voorwaarden van Cak Textile en Jake Fischer / Chapmans Peak uitdrukkelijk is bepaald dat het eigendomsvoorbehoud eerst vervalt indien en zodra ook een Retail Service Organisation (RSO) is betaald, is een dergelijke voorwaarde in de algemene voorwaarden van de andere leveranciers niet opgenomen. Dat betekent dat ondanks mogelijk andere bedoelingen van partijen en ondanks het vertrouwen dat Euretco meende te kunnen ontlenen aan het handelen van partijen, door de enkele betaling door Euretco aan de leverancier het eigendomsvoorbehoud is komen te vervallen. Daardoor is Okay, die de goederen al ter beschikking had, eigenaar geworden en konden de leveranciers niet meer aan Euretco leveren. De rechtbank verwijst verder naar hetgeen zij hierover in het tussenvonnis heeft overwogen.

2.7.

Daarmee komt de rechtbank op de beantwoording van de vraag of de door Euretco beoogde overdracht aan haar voldoet aan het bepaalde in artikel 3:115 sub c BW. Daartoe moet in elk geval sprake zijn van een tweezijdige verklaring tussen de betreffende leveranciers en Euretco waaruit volgt dat de eigendom van de goederen aan Euretco wordt overgedragen. Euretco heeft daartoe de leveranciersovereenkomsten met de betreffende leveranciers overgelegd. In artikel 4.3. van beide overeenkomsten is bepaald:
“Uw levering van de door u voorbehouden eigendom aan Euretco geschiedt door bezitsverschaffing op de wijze van art. 3:115 sub c BW. De daartoe benodigde tweezijdige verklaring van u en Euretco wordt reeds thans afgelegd onder de opschortende voorwaarde van onherroepelijke betaling door Euretco van de koopprijs van de door u aan vaste afnemer onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken.”Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank aan het vereiste van de tweezijdige verklaring zoals bedoeld in artikel 3:115 sub c BW voldaan. De curator erkent dat ook.

2.8.

De curator betwist echter dat aan de overige eisen die uit voormeld artikel voortvloeien (erkenning van de overdracht door Okay dan wel mededeling daarvan aan Okay door de leveranciers of door Euretco) is voldaan. Volgens Euretco is sprake van een nieuw verweer van de curator en is dat in strijd met de goede procesorde zodat de rechtbank daaraan voorbij zou moeten gaan. De rechtbank volgt Euretco daarin niet. Het verweer komt immers voort uit hetgeen in het tussenvonnis is beslist en hetgeen Euretco naar aanleiding daarvan aan stukken heeft overgelegd en aan stellingen naar voren heeft gebracht. Nu Euretco bovendien nog in de gelegenheid is geweest om op dit verweer te reageren, is van strijd met de goede procesorde geen sprake.

2.9.

Het verweer kan overigens niet slagen. Uitgangspunt is dat de erkenning ex artikel 3:115 sub c BW vormvrij is en zelfs ook besloten kan liggen in de door de derde (houder) aangenomen houding. In dit geval kan de betreffende erkenning naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid uit de Aansluitingsovereenkomst. In artikel 3 lid 4 is immers bepaald dat de ondernemer (i.e.: Okay) bij voorbaat erkent dat de aan haar door de leverancier afgeleverde goederen zijn overgedragen aan de vennootschap (i.e.: Euretco) en dat zij die goederen voor de vennootschap gaat houden. Vervolgens is in artikel 6 lid 2 bepaald dat de overdracht door de leverancier aan de vennootschap plaatsvindt door betaling door de vennootschap aan de leverancier. Ten slotte is in dat artikel bepaald:
“Zolang de ondernemer de eigendom van de door hem gekochte zaken niet heeft verkregen, zal hij deze vanaf het moment dat de zaken bij hem zijn afgeleverd en de desbetreffende factuur op zijn betalingsadviezen zijn gedebiteerd, uitsluitend onder zich houden voor de vennootschap. Daarmee heeft Okay op voorhand erkend dat de aan haar afgeleverde goederen worden overgedragen aan Euretco en dat zij op het moment van betaling door Euretco aan de leverancier houder voor Euretco (in plaats van houder voor de leverancier) wordt. Voor zover de curator heeft willen betogen dat een dergelijke erkenning uitsluitend rechtsgeldig is indien deze plaatsvindt nadat de overdracht heeft plaatsgevonden, ziet hij er aan voorbij dat een dergelijke eis uit de wet noch uit de strekking daarvan is af te leiden. De derde houder heeft het niet in zijn macht om een dergelijke overdracht te verhinderen of om daarop zijn invloed uit te oefenen. De enige eis die uit de wet valt af te leiden is dat de derde-houder ermee bekend is dat een andere partij een beter recht op de goederen krijgt dan degene waarvoor hij tot dan toe de goederen hield. Die bekendheid vloeit voort uit de betreffende erkenning, ook al heeft deze plaatsgevonden vóór de daadwerkelijke overdracht.

2.10.

De curator heeft er voorts op gewezen dat de betreffende leveranciersovereenkomsten dateren van na de totstandkoming van de aansluitingsovereenkomst en dat de bepalingen van die overeenkomst alleen betrekking kunnen hebben op feiten en omstandigheden die ten tijde van het sluiten van die overeenkomst al bekend waren. Met andere woorden: voormelde erkenning van de overdracht aan Euretco geldt niet voor leveranciers die pas na de totstandkoming van de aansluitingsovereenkomst een overeenkomst met Euretco hebben gesloten. Dit verweer wordt eveneens verworpen. Uit de Aansluitovereenkomst blijkt immers niet dat deze betrekking heeft op bepaalde (toen al aangesloten) leveranciers. Verder kan uit artikel 2 lid 2 van de aansluitovereenkomst worden afgeleid dat het de bedoeling is dat Euretco in de toekomst met nog meer leveranciers overeenkomsten sluit en dat Okay ook in die gevallen gebonden is aan de daarover in de Aansluitingsovereenkomst gemaakte afspraken.
Uit de omstandigheid dat Okay ook voor de nieuwe leveranciers gebruik heeft gemaakt van het betaalsysteem dat via Eurecto verliep, kan worden afgeleid dat zij ook wist welke van haar leveranciers zich bij Euretco hadden aangesloten. De namen van die leveranciers zijn overigens ook vermeld op de betalingsadviezen van Euretco aan Okay.

2.11.

Nu naar het oordeel van de rechtbank is voldaan aan het vereiste van erkenning, komt zij niet toe aan de vraag of, zoals Euretco heeft betoogd en de curator heeft betwist, de mededeling van de overdracht door Euretco aan Okay afgeleid kan worden uit de wekelijks verzonden betalingsadviezen. Artikel 3:115 sub c BW vereist immers dat ofwel sprake is van erkenning ofwel van een mededeling.

2.12.

Gelet op het voorgaande heeft Euretco ten aanzien van de door Cak Textile en Jake Fischer / Chapmans Peak geleverde goederen terecht aanspraak gemaakt op een eigendomsvoorbehoud. De daarvoor gevorderde verklaringen voor recht liggen dan ook voor toewijzing gereed. Zoals in het tussenvonnis al is vastgesteld gaat het in beide gevallen om een ruim eigendomsvoorbehoud: het voorbehoud ziet op alle door de leverancier geleverde of nog te leveren goederen. Dat betekent dat zolang de vorderingen van Euretco betreffende deze leveranciers niet volledig waren voldaan, Euretco aanspraak kan maken op het eigendomsvoorbehoud. Vast staat evenwel dat revindicatie niet meer mogelijk is. De vraag die ter beantwoording voorligt is in hoeverre Euretco jegens de curator aanspraak kan maken op enige betaling.

2.13.

In dat verband heeft Euretco primair betoogd dat zij recht heeft op het door haar gevorderde bedrag van € 70.554,41 nu zij met de curator is overeengekomen dat laatstgenoemde de betaling van dat bedrag garandeert indien onomstotelijk komt vast te staan dat aan Euretco daadwerkelijk het door haar ingeroepen eigendomsvoorbehoud toekomt. Euretco heeft zich daarbij beroepen op de tekst van de e-mail van 12 december 2014 zoals geciteerd onder 2.20 van het tussenvonnis. De curator heeft deze stelling betwist en heeft aangevoerd dat het bedrag van € 70.554,41 het bedrag is dat maximaal zal worden uitgekeerd, maar dat, ook in het geval de eigendomsvoorbehouden komen vast te staan, de hoogte van een uit te keren bedrag ter discussie staat nu de curator betwist dat Euretco schade heeft geleden.

2.14.

Het betoog van Euretco kan niet worden gevolgd, alleen al omdat slechts twee van de door haar gepretendeerde eigendomsvoorbehouden zijn komen vast te staan, terwijl het bedrag van € 70.554,41 ziet op de leveranties van vijf leveranciers en even zo vele eigendomsvoorbehouden. Daar komt bij dat de e-mail van de curator van 12 december 2014 niet los kan worden gezien van de daaraan voorafgaande correspondentie waarin partijen steeds uitvoerig hebben gediscussieerd over de waarde van de nog achtergebleven goederen en de door Euretco gepretendeerde schade. Dat betekent dat hoogte van een eventueel door de curator te betalen bedrag onderdeel van deze procedure is en dat aan voornoemde e-mail geen grondslag voor die betaling kan worden ontleend.

2.15.

Voor wat betreft de leveranties van It’s Noize, Twin Life en Teidem geldt dat Euretco, zoals in het tussenvonnis reeds is overwogen, geen aanspraak kan maken op een geldig eigendomsvoorbehoud en dat zij haar vordering ter zake van het onbetaald gebleven gedeelte van die leveranties alleen ter verificatie kan indienen. Het gaat hier immers om een pré-faillissementsschuld en niet om een boedelschuld. Voor zover de vordering daarop ziet, zal Euretco niet ontvankelijk worden verklaard.

2.16.

De situatie betreffende de eigendomsvoorbehouden van Cak Textile en Jake Fischer / Chapmans Peak wordt naar het oordeel van de rechtbank bepaald door de algemene voorwaarden die de desbetreffende leveranciers hanteren. Het eigendomsvoorbehoud waarop Euretco zich beroept, is immers door hen gemaakt. In de door deze leveranciers gebruikte algemene (Modint) voorwaarden is, voor zover van belang, bepaald:
“Artikel 13 Deel A: Indien verkoper aan een of meer RSO’s een volmacht inzake eigendomsvoorbehoud en pandrecht heeft afgegeven en die RSO krachtens overeenkomsten met verkoper en koper gehouden is verkoper namens de koper te betalen, dan geldt ten aanzien van eigendomsvoorbehoud het volgende: (…)A.3. De koper is verplicht de goederen op eerste verzoek van de verkoper en / of de RSO aan deze te tonen en in geval van betalingsverzuim desverlangd aan hem / haar terug te geven. Voor de op grond van dit artikel teruggenomen goederen wordt de koper gecrediteerd voor de marktwaarde van de goederen voor de verkoper ten dage van de terugname. (…)A.7. De koper is niet bevoegd de onder het eigendomsvoorbehoud vallende zaken te vervreemden of tot zekerheid te laten strekken voor vorderingen van derden anders dan de RSO zoals bedoeld in artikel A.1. van dit artikel Het is koper echter toegestaan genoemde goederen binnen het kader van de normale uitoefening van zijn bedrijf aan derden te verkopen en over te dragen. Deze toestemming vervalt van rechtswege op het tijdstip dat de koper op enigerlei wijze tekortschiet met betrekking tot de vorderingen waarvoor het eigendomsvoorbehoud en het pandrecht gelden, voorlopige surseance van betaling verkrijgt dan wel in staat van faillissement wordt verklaard. (…)”

2.17.

Op grond van deze bepalingen was het vanaf de datum waarop Okay failliet is verklaard, niet toegestaan de kleding afkomstig van Cak Textile en Jake Fischer / Chapmans Peak te verkopen. Door dat toch te doen heeft de curator gehandeld in strijd met de op hem rustende verplichtingen. De curator heeft met een beroep op de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 20 april 2016 (Miss Etam) nog betoogd dat hij niet onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens de curator volgt uit die uitspraak dat hij tijdens een afkoelingsperiode eigendommen van derden mocht verkopen indien sprake is van zwaarwegende belangen die prevaleren boven de belangen van individuele schuldenaars, hetgeen het geval kan zijn bij een doorstart. Dit verweer kan niet slagen omdat uiteindelijk weliswaar een doorstart is gerealiseerd maar, zoals de curator (bij conclusie van antwoord) ook zelf heeft aangevoerd, de verkoop van de goederen was gericht op liquidatie. De curator heeft onvoldoende onderbouwd waarom in geval van liquidatieverkoop sprake is van zwaarwegende belangen die prevaleren boven die van Euretco als individuele schuldeiser. De conclusie is dan ook dat de curator de schade die Euretco heeft geleden doordat de verkochte goederen niet meer aan Euretco konden worden afgedragen, moet vergoeden en dat die schadevergoedingsverplichting moet worden beschouwd als een boedelschuld (zie HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, Koot / Tideman).

2.18.

Het zelfde geldt ten aanzien van de kleding afkomstig van Cak Textile en Jake Fischer / Chapmans Peak die de curator weliswaar niet heeft verkocht maar die niet zijn gerevindiceerd omdat partijen het over de voorwaarden waaronder die revindicatie zou plaatsvinden, niet eens konden worden. De curator meende dat, uitgaande van de inkoopwaarde van de goederen die hoger was dan de nog openstaande vordering, Euretco nog een bedrag aan de boedel verschuldigd was, terwijl Euretco, uitgaande van de volgens haar geldende marktwaarde van de goederen, schadevergoeding door de boedel verlangde en aanspraak maakte op de opbrengst die de curator had behaald met de verkoop van het andere deel van de goederen.
De vraag is derhalve of de curator die, nadat Euretco aanspraak had gemaakt op het eigendomsvoorbehoud, de goederen had gesepareerd en voor Euretco ter beschikking had gehouden, jegens Euretco tekort is geschoten in de nakoming van dat eigendomsvoorbehoud door het stellen van voornoemde voorwaarde. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is. Uit de onder 2.16. geciteerde voorwaarden volgt immers dat bij revindicatie op grond van het eigendomsvoorbehoud niet moet worden uitgegaan van de inkoopwaarde maar van de verkoopwaarde voor de leverancier ten tijde van het teruggeven van de goederen. Het eerste moment waarop een dergelijke teruggave aan de orde kon zijn, was toen Euretco een beroep deed op het eigendomsvoorbehoud en de curator de goederen separeerde (omstreeks 11 juli 2014). De uitverkoop van zomerkleding is dan al flink gevorderd, zodat aangenomen kan en mag worden dat de verkoopwaarde voor de leverancier toen in elk geval lager was dan de inkoopwaarde van de goederen. De voorwaarde die de curator stelde was derhalve niet juist en door die toch te stellen heeft de curator gehandeld in strijd met het eigendomsvoorbehoud, nog daargelaten de vraag of de door Euretco gestelde voorwaarde correct was en of Euretco daadwerkelijk enige actie heeft ondernomen om de goederen terug te krijgen.

2.19.

Het voorgaande betekent dat de boedel aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van de wanprestatie van de curator. De schade wordt door de rechter begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en als de omvang niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. Hiervan uitgaande, geldt het volgende.

2.20.

De curator heeft na de faillietverklaring kleding afkomstig van beide leveranciers verkocht voor een bedrag van € 32.996,- (Cak Textile) en € 2.620,- (Jake Fischer / Chapmans Peak) exclusief BTW. Voor zover uit de aanspraken van Euretco op de door de curator behaalde opbrengst moet worden afgeleid dat haar schade gelijk is aan dat bedrag, wordt dat betoog verworpen. De schade moet worden begroot door de situatie waarin Euretco door het handelen van de curator is beland, af te zetten tegen de situatie waarin Euretco was terechtgekomen indien de curator zijn verplichtingen wel was nagekomen. Uitsluitend de schade die is ontstaan doordat de curator zijn verplichtingen niet is nagekomen, kan als boedelvordering op de boedel worden verhaald. Ten aanzien van vorderingen die Euretco heeft wegens niet-nakoming en ontbinding van de koopovereenkomst geldt dat deze op grond van artikel 37a Fw concurrent zijn en dat deze uitsluitend ter verificatie in het faillissement kunnen worden ingediend.

2.21.

Indien de curator zijn verplichting om het eigendomsvoorbehoud te respecteren wel zou zijn nagekomen, had Euretco, die de inkoopwaarde van de goederen al had voldaan aan de leverancier, de goederen terug ontvangen en, conform de hiervoor geciteerde algemene voorwaarden, de koper (lees: de boedel) moeten crediteren voor de marktwaarde van die goederen voor de verkoper ten dage van de teruggave. Ervan uitgaande dat die marktwaarde lager is dan de inkoopwaarde, zou Euretco voor het verschil nog een concurrente vordering op de boedel hebben gehad (ofwel uit hoofde van haar oorspronkelijke vordering ofwel, in het geval de koopovereenkomst door het inroepen van het eigendomsvoorbehoud wordt ontbonden, uit hoofde van schadevergoeding). Nu de curator de goederen niet heeft teruggegeven, heeft Euretco een concurrente vordering in het faillissement ter hoogte van het nog openstaande bedrag en mist zij de goederen. Haar schade is dan dus gelijk aan de waarde van de gemiste goederen.

Weliswaar moet Euretco de boedel de marktwaarde voor de leverancier crediteren (zie de onder 2.16 genoemde voorwaarden), maar ervan uitgaande dat de concurrente schuldeisers in het faillissement van Okay niet of niet hun gehele vordering uitgekeerd zullen krijgen, beschikt Euretco dan in elk geval over goederen die zij nog zou kunnen verkopen.

2.22.

Voor wat betreft de waarde van de gemiste goederen, geldt het volgende. Nu Euretco heeft aangevoerd dat zij zelf niet over de geëigende verkoopkanalen beschikt en dus zelf de goederen niet had kunnen verkopen en zij in haar stellingen steeds is uitgegaan van de liquidatiewaarde, zal de rechtbank de schade dienovereenkomstig begroten. Uit het door Euretco overlegde taxatierapport blijkt dat de liquidatiewaarde voor de goederen van vijf leveranciers is getaxeerd op € 7.500,-. Het gaat blijkens dat rapport om in totaal 3.334 stuks kleding, waarvan er 2.017 afkomstig zijn van Cak Textiles en Jake Fischer / Chapmans Peak. Gelet daarop schat de rechtbank de schade op een bedrag van € 5.000,-.

2.23.

Euretco heeft voorts als schade nog gevorderd een bedrag van € 1.815,00 aan kosten voor het opstellen van voornoemde taxatie. Deze kosten kunnen worden beschouwd als redelijke kosten ter vaststelling van de schade en zijn door de curator ook niet betwist. Dit bedrag is daarom toewijsbaar.

2.24.

Euretco heeft voorts betaling van de door haar gemaakte incassokosten ad
€ 1.447,91 gevorderd. Het gaat hier om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte en ook deze kosten zijn door de curator niet betwist en daarom toewijsbaar.

2.25.

De door Euretco gevorderde wettelijke rente is evenmin betwist en zal daarom eveneens worden toegewezen zoals na te melden.

2.26.

Het totale toe te wijzen bedrag komt daarmee op: € 8.262,91. De curator heeft evenwel nog een beroep gedaan op verrekening van dit bedrag met een vordering van Okay op de Coöperatie Intres U.A. betreffende haar inbreng in het aandeel in het kapitaal ad
€ 4.992,00. Deze vordering is op grond van artikel 3 lid 7 van de Aansluitingsovereenkomst openbaar verpand aan Intres en vervolgens onder algemene titel overgegaan op Euretco. Het verpande aandeel strekt volgens datzelfde artikel in mindering op de vordering van Euretco op Okay. Bij uitwinning van het pandrecht dient de opbrengst van die vordering door middel van verrekening in mindering te komen op de door Okay aan Euretco te betalen hoofdsom, aldus steeds de curator. Het voorgaande is door Euretco niet weersproken. Er moet dan ook vanuit worden gegaan dat de stellingen van de curator in deze correct zijn. Dat betekent dat nog slechts voor toewijzing aan Euretco gereed ligt een bedrag van
€ 3.270,91.

2.27.

Gelet op het voorgaande zal de vordering voor zover deze is gericht tegen de curator pro se worden afgewezen. Euretco heeft hiervoor immers als grondslag aangevoerd dat een dergelijke aansprakelijkheid ontstaat indien en voor zover de boedel geen verhaal zou bieden. Nu een bedrag van € 70.554,41 is gereserveerd op de boedelrekening en het toe te wijzen bedrag niet hoger is dan € 3.270,91, is van enig verhaalstekort geen sprake en daarop stuit de aansprakelijkheid van de curator pro se dan ook af.

2.28.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Nu slechts een klein gedeelte van het door Euretco gevorderde bedrag wordt toegewezen, ziet de rechtbank aanleiding het advocaatsalaris te begroten op basis van het toegewezen bedrag in plaats van het gevorderde bedrag. De kosten aan de zijde van Euretco worden met inachtneming van het vorenstaande begroot op:

- dagvaarding € 77,84

- griffierecht € 1.929,00

- salaris advocaat
€ 1.152,00(3 punten x tarief 384,00)

Totaal € 3.158,84

De gevorderde nakosten zijn eveneens toewijsbaar evenals de over de proceskosten en de nakosten gevorderde wettelijke rente.|

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

verklaart voor recht dat Euretco daadwerkelijk het door haar ingeroepen eigendomsvoorbehoud toekomst ter zake de voorraad van Cak Textile en Jake Fischer / Chapmans Peak;

3.2.

veroordeelt de curator q.q. om aan Euretco te voldoen een bedrag van € 3.270,91 (zegge: drieduizend tweehonderd en zeventig euro en éénennegentig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 september 2014 tot de dag der algehele voldoening;

3.3.

veroordeelt de curator q.q. in de proceskosten, aan de zijde van Euretco tot op heden begroot op € 3.158,84, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis;

3.4.

veroordeelt de curator q.q. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening;

3.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

3.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Dijk en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2017.^[1]