ECLI:NL:RBNHO:2017:6003

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/154923 / HA ZA 09-255

Vonnis van 19 juli 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PROJEKTONTWIKKELING VOLENDAM-EDAM B.V.,

gevestigd te Volendam, gemeente Edam-Volendam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck te Leiden,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE EDAM-VOLENDAM,

zetelend te Volendam, gemeente Edam-Volendam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen zullen hierna PEV en de gemeente worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 16 december 2015 en de daarin genoemde processtukken,
de nadere conclusie d.d. 9 maart 2016 aan de zijde van de gemeente met 104 producties,
de nadere conclusie van antwoord na tussenvonnis II, tevens akte vermindering/wijziging van eis d.d. 15 juni 2016 aan de zijde van PEV met acht producties,
de akte houdende uitlating producties d.d. 19 oktober 2016 aan de zijde van de gemeente,
de akte overlegging producties d.d. 19 december 2016 met producties 105 tot en met 109,
het proces-verbaal van de op 19 december 2016 gehouden pleidooien.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

in conventie

2.1.

Deze zaak gaat over de afwikkeling van de kosten van het project Marinapark te Volendam. Bij tussenvonnis van 22 december 2010, bekrachtigd bij arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 4 augustus 2015, heeft de rechtbank geoordeeld dat de gemeente aan PEV nog dient te betalen het verschil tussen de toegezegde gemeentelijke bijdrage ad € 1.973.943,94 en hetgeen de gemeente al heeft betaald voor de realisatie van de werken als bedoeld in artikel 13.5 van de op 10 december 2004 tussen partijen gesloten koop-/realisatieovereenkomst Recreatieproject De Pieterman Volendam (hierna: de overeenkomst). De gemeente is toegelaten tot het stellen en zo nodig bewijzen van de kosten die in aanmerking komen voor aftrek van voornoemd bedrag van € 1.973.943,94.

2.2.

Bij nadere conclusie heeft de gemeente gespecificeerd en met stukken onderbouwd aangegeven dat een bedrag van in totaal € 1.943.043,27 voor aftrek van de gemeentelijke bijdrage in aanmerking komt. Het resterende saldo van € 30.900,67 komt PEV volgens de gemeente nog toe.

2.3.

PEV heeft van de door de gemeente opgevoerde posten een bedrag van in totaal € 1.429.694,88 erkend. Zij heeft haar oorspronkelijke vordering verminderd tot het volgens haar resterende saldo van € 544.249,06.

2.4.

In dit stadium van het geding moet de rechtbank met inachtneming van hetgeen het gerechtshof Amsterdam in haar voormelde arrest van 4 augustus 2015 onder 3.6.2. heeft overwogen dus een oordeel vellen over de juistheid van de aftrek van de overige door de gemeente opgevoerde kosten. Een en ander laat zich weergeven als volgt:

GEMEENTE

PEV

akkoord

niet akkoord

kosten volgens besteksdeel B

€ 1.090.021,39

graafmachine

€ 2.838,44

vrachtauto

€ 1.431,99

verkeersbrug

€ 6.000,00

terreinmeubilair

€ 76.782,19

prijsstijging zand

€ 54.552,22

aanpassingen verkeersbrug

€ 43.316,14

verplaatsen ketenpark

€ 7.500,00

monitoringspunten

€ 699,00

fundering voetgangersbrug

€ 1.566,04

verstevigen damwand

€ 55.162,51

duiker

€ 7.914,69

persleiding Hoge Dijk

€ 18.813,90

Saneringskosten

€ 123.944,84

overige werkzaamheden

€ 5.624,28

openbare parkeervoorzieningen

overige werkzaamheden

€ 24.087,66

afwatering

€ 21.931,82

verkeersdruppels centrumgebied C

€ 2.000,00

kiosk en strand

overige werkzaamheden

€ 91.231,27

€ 65.000,00

€ 26.231,27

zand

€ 6.709,22

steenbestorting

€ 16.557,18

aanpassing wegenstructuur dijk Zuideinde

overige werkzaamheden

€ 1.953,43

extra werkzaamheden dijk/oprit

€ 28.000,00

leuning trap Slobbeland

€ 1.973,00

roosters schelpenpad dijk

€ 2.494,79

groenvoorzieningen

overige werkzaamheden

€ 21.163,03

openbare verlichting

overige werkzaamheden

€ 71.836,40

€ 46.423,76

€ 25.412,64

kabel

€ 10.128,39

advies, voorbereiding en toezicht

overige werkzaamheden

€ 132.027,59

diverse kosten

overige werkzaamheden

€ 14.781,86

Totale kosten

€ 1.943.043,27

€ 1.429.694,88

€ 509.077,49

gemeentelijke bijdrage

€ 1.973.943,94

saldo

€ 30.900,67

€ 544.249,06

2.5.

Een aantal van de door de gemeente opgevoerde kosten is door PEV bestreden met het argument dat de betreffende werken buiten het exploitatiegebied vallen en (reeds) om die reden niet voor aftrek op de gemeentelijke bijdrage in aanmerking komen (I) Een (ander) deel van de door gemeente opgevoerde kosten is door PEV bestreden met het argument dat deze zijn gemaakt zonder de instemming van de directievoerder en (reeds) om die reden niet voor aftrek op de gemeentelijke bijdrage in aanmerking komen (II). Tot slot is er een restcategorie kosten die door PEV op verschillende gronden is bestreden (III).

IKosten buiten het exploitatiegebied

2.6.

De gemeente stelt zich op het standpunt dat de kostenaftrek zich niet beperkt tot werken binnen het exploitatiegebied. Volgens de gemeente blijkt dat ook uit het feit dat in artikel 13.1 van de overeenkomst werkzaamheden zijn opgenomen die (deels) buiten het exploitatiegebied moesten worden uitgevoerd, bijvoorbeeld de aanpassing van de oprit vanaf de Kathammerzeedijk bij de entree van Volendam en de aanpassing van de wegenstructuur op de dijk nabij het Zuideinde als gevolg van de aansluiting van het exploitatiegebied op de bestaande infrastructuur. De argumentatie van de gemeente komt er op neer dat partijen zijn overeengekomen dat de gemeente nooit meer dan het toegezegde bedrag aan het project zou betalen en dat werken die weliswaar buiten het exploitatiegebied vallen, maar die wel verband houden met het project als kosten van het project in deze berekening behoren te worden meegenomen, omdat de gemeente anders wél meer voor het project zou betalen dan de toegezegde bijdrage.

2.7.

De rechtbank volgt de gemeente niet in dit standpunt en is van oordeel dat uitsluitend kosten van werken verricht binnen het exploitatiegebied voor aftrek van de gemeentelijke bijdrage in aanmerking komen. Daartoe is het volgende redengevend.

2.8.

Blijkens de overeenkomst gaat het project over de ontwikkeling van een recreatieproject in buitendijks gebied in Volendam, waarbij een deel van de gronden eigendom is (geworden) van PEV en een deel van de gronden eigendom is (gebleven) van de gemeente. PEV zou het recreatieproject voor eigen rekening en risico realiseren en heeft dat ook gedaan. Niettegenstaande die realisatie door PEV zijn partijen overeengekomen dat de gemeente (ook) werkzaamheden zou verrichten en wel betreffende het “Inrichten van gronden binnen het exploitatiegebied welke eigendom van de gemeente blijven” (aanhef bij artikel 13 van de overeenkomst). Partijen zijn voorts overeengekomen (in artikel 13.4 van de overeenkomst) dat de aan deze werkzaamheden verbonden kosten in mindering komen op de door de gemeente aan PEV te betalen bijdrage. Dit is ook door de gemeente bevestigd in haar brief aan PEV van 22 december 2004 waarin staat dat is overeengekomen dat de realisatie van de inrichting van de binnen het exploitatiegebied gelegen gronden die in eigendom van de gemeente blijven door de gemeente als deelopdracht zullen worden bekostigd. Reeds gelet op de aanhef van artikel 13 vallen de werkzaamheden die vervolgens in artikel 13.1 zijn opgenomen binnen het exploitatiegebied. Het argument van de gemeente dat in dat artikel ook werkzaamheden zijn opgenomen die (deels) buiten het exploitatiegebied moesten worden uitgevoerd en dat dat bijdraagt aan haar stelling dat ook kosten van werken buiten het exploitatiegebied kunnen worden afgetrokken, slaagt dan ook niet.

2.9.

Daar komt nog bij dat het tweede lid van artikel 13 van de overeenkomst naar het bestek verwijst. Het bestek vermeldt onder meer het volgende:

4.GRENZEN VAN DE SITUERING

De in de hierna volgende staat aangegeven grenzen van de situering zijn globaal. De directie is bevoegd de voorgeschreven werkzaamheden op andere plaatsen uit te voeren dan in de posten omschreven, doch wel binnen de grenzen van het werk (…)

2.10.

Ook uit deze bepaling blijkt dat partijen beoogd hebben afspraken te maken omtrent het exploitatiegebied en expliciet niet daarbuiten. De tussen partijen gemaakte afspraken in onderlinge samenhang beschouwd leiden dus tot het oordeel dat het gaat om kosten van werkzaamheden aan gronden van de gemeente binnen het exploitatiegebied.

2.11.

Met haar argumentatie dat de gemeente meer zou betalen dan het overeengekomen maximumbedrag als de kosten buiten het exploitatiegebied niet meetellen, miskent de gemeente dat de realisatie van een project als dit vanzelfsprekend meebrengt dat de gemeente in de omgeving ervan werkzaamheden moet verrichten en dus kosten moet maken. Die werkzaamheden, zoals bijvoorbeeld deugdelijke bewegwijzering, behoren tot de gemeentelijke taken en de kosten ervan tot de reguliere gemeentebegroting. Die kosten kunnen niet worden afgewenteld op het project, tenzij daarover afspraken zijn gemaakt. Van dat laatste is niet gebleken.

2.12.

Gelet op het voorgaande komen de navolgende posten niet in aanmerking om te worden afgetrokken van het totaalbedrag van de door de gemeente aan PEV te betalen bijdrage.

Monitoringspunten € 699,00

2.13.

Vast staat dat de kosten voor monitoringspunten zijn gemaakt ter verrichting van nulmetingen op de Markermeerdijk, welke dijk is gelegen buiten het exploitatiegebied.

Dat die nulmetingen zijn verricht ten behoeve van de realisatie van de werken, zoals de gemeente aanvoert, doet daar niet aan af. Deze kosten komen daarom niet in aanmerking om in mindering te strekken van de door de gemeente aan PEV te betalen bijdrage.

Persleiding Hoge Dijk € 18.813,90

2.14.

Blijkens de eigen stelling van de gemeente valt de persleiding niet binnen het exploitatiegebied. Daarmee komen de kosten niet in aanmerking om in mindering te strekken van de door de gemeente aan PEV te betalen bijdrage. De stelling van de gemeente dat het Hoogheemraadschap eiste dat de aansluiting zou worden gewijzigd, hetgeen ertoe leidde dat de persleiding buiten het exploitatiegebied viel, brengt daarin geen verandering. Gesteld noch gebleken is dat partijen zijn overeengekomen dat de gemeente de daarbij behorende kosten als aftrekpost in aanmerking mocht nemen.

Openbare parkeervoorzieningen, overige werkzaamheden € 24.087,66

2.15.

Blijkens de eigen stelling van de gemeente zien de als productie G19, G20, G25, G26 en G28 overgelegde facturen op werkzaamheden buiten het exploitatiegebied. Deze kosten komen daarom niet in aanmerking om in mindering te strekken op de door de gemeente aan PEV te betalen bijdrage. De stelling van de gemeente dat de als productie G19 overgelegde factuur kosten betreffen voor aanvullende noodzakelijke werkzaamheden die ten behoeve van de realisatie van werken verricht dienden te worden, is onvoldoende om te concluderen dat voor deze kosten instemming van de directievoerder is gegeven en dat deze kosten op die grond, waarover de rechtbank in het navolgende nader overweegt, in mindering dienen te strekken op de bijdrage van de gemeente.

Voor zover de gemeente nog heeft gesteld dat de facturen overgelegd als productie G25 en G28 gedeeltelijk en de facturen overgelegd als producties G21 tot en met G24 geheel zien op kosten van werkzaamheden verricht binnen het exploitatiegebied geldt het volgende. PEV betwist dat. Uit de overgelegde producties valt de juistheid van deze stelling van de gemeente niet op te maken. Aangezien de gemeente zich beroept op aftrek van deze kosten van de gemeentelijke bijdrage, ligt de bewijslast van de stelling dat de werkzaamheden binnen het exploitatiegebied vallen bij de gemeente. Door het enkel overleggen van facturen heeft zij bedoelde stelling onvoldoende onderbouwd om tot bewijslevering te worden toegelaten. Dit leidt ertoe dat de kosten niet bij de aftrek in aanmerking zullen worden genomen.

Uit de factuur die als productie G16 is overgelegd valt niet op te maken om welke werkzaamheden het gaat en bovendien dateert deze van vóór de aanvang van de feitelijke werkzaamheden. Tegenover de betwisting van die factuur door PEV heeft de gemeente nagelaten te onderbouwen dat deze factuur als aftrekpost in aanmerking komt. Het enkele feit dat daarop de naam van de heer [A.], projectleider bij PEV, op vermeld staat is daarvoor onvoldoende.

De facturen G17 en G18 ad respectievelijk € 90,- en € 2.320,- zien op de betaling van leges en komen in aanmerking om in mindering te strekken van de door de gemeente aan PEV te betalen bijdrage. In de 21e stuurgroepvergadering (productie G19 bij akte na comparitie van 23 december 2009) is besproken dat leges betaald moeten worden. Gelet daarop en op het bepaalde in artikel 26.4 van de overeenkomst dat de overeenkomst de uitoefening van publiekrechtelijke taken en bevoegdheden van de gemeente onverlet laat, vallen deze facturen onder de kosten voor de realisatie als bedoeld in artikel 13.4 van de overeenkomst.

PEV betwist dat factuur G29 ziet op kosten ten behoeve van de werken als bedoeld in artikel 13.1, behalve het bedrag van € 14,09. Uit het financieel overzicht dat de gemeente als productie 1 bij haar Akte na comparitie van 23 december 2009 heeft overgelegd blijkt dat de gemeente van deze factuur alleen betaling van € 14,09 vordert. Van deze factuur komt dat bedrag dan ook in aanmerking voor aftrek.

Duiker €7.914,69

2.16.

De rechtbank constateert dat, anders dan PEV stelt, geen sprake is van het tweemaal opvoeren van deze kosten, aangezien deze kosten niet zien op kosten voor graafmachine en vrachtauto, als hieronder onder 2.23 besproken.

De rechtbank stelt vast dat op het door de gemeente als productie 102 overgelegde kaartje de duiker is ingetekend in de IJsselmeerdijk bezijden de dijkwoningen. Aangezien bij gelegenheid van de gehouden pleidooien aan de hand van productie VI van PEV door partijen - onder meer - is bevestigd dat de grens van het exploitatiegebied buitendijks ligt, concludeert de rechtbank dat de duiker buiten het exploitatiegebied ligt en de kosten daarvan derhalve niet in aanmerking komen om in mindering te strekken van de door de gemeente aan PEV te betalen bijdrage.

IIKosten zonder instemming van de directievoerder

2.17.

PEV heeft een aantal kostenposten bestreden met het argument dat voor het maken van deze kosten niet de vereiste instemming van de directievoerder was verkregen. Volgens de gemeente was die instemming niet vereist en kon die ook niet vereist zijn, omdat de beslisbevoegdheid daarover bij het college van burgemeester en wethouders ligt.

2.18.

Artikel 16 van de tussen partijen gesloten overeenkomst luidt als volgt:

Artikel 16 Overlegstructuur

16.1

Ter uitvoering van de in deze overeenkomst geregelde onderwerpen zal een projectorganisatie worden ingericht, bestaande uit een stuurgroep en een projectgroep, hierna te noemen: “de Stuurgroep” en “de Projectgroep”.

16.2

De gemeente wordt in de stuurgroep door twee wethouders afgevaardigden vertegenwoordigd en PEV wordt in de Stuurgroep door drie afgevaardigden vertegenwoordigd.

De gemeente wordt in de projectgroep op ambtelijk niveau vertegenwoordigd en PEV wordt in de Projectgroep door haar aan te wijzen afgevaardigden vertegenwoordigd. De hiervoor bedoelde vertegenwoordigers zijn ieder verantwoordelijk voor een adequate communicatie met hun achterban en een optimaal besluitvormingsproces binnen die achterban.

16.3

Behoudens nadere afspraken tussen partijen vergadert de Stuurgroep zodra één der partijen daarom verzoekt.

16.4

Tot de taken van de Stuurgroep dan wel de projectgroep behoren:

- de besluitvorming ten aanzien van alle zaken die voortvloeien uit of samenhangen met de uitvoering van het bepaalde in deze overeenkomst;

- het overleggen over de aanleg van infrastructurele werken en inrichting daarvan op gemeentegrond en semi-openbare infrastructurele voorzieningen van PEV;

- het door elk van de partijen binnen hun organisatie laten voorbereiden van besluiten welke door de stuurgroep genomen dienen te worden. Indien gewenst zullen partijen met elkaar in overleg treden alvorens in de stuurgroep besluiten genomen dienen te worden;

(…)

2.19.

Uit de tekst van dit artikel, gelezen in het licht van de bedoeling van de overeenkomst, volgt dat aan de stuurgroep dan wel de projectgroep beslisbevoegdheid ten aanzien van het project toekwam en dat het aan de vertegenwoordigers in die stuur- en projectgroep was om ervoor te zorgen dat zij zouden besluiten in overeenstemming met hun eventueel door hun achterban te geven instructies.

2.20.

Daar komt bij dat partijen de projectorganisatie hebben uitgebreid met een directievoerder in de persoon van ing. J. van Leusen van Boiten Raadgevende Ingenieurs, een en ander zoals bedoeld in de uniforme administratieve voorwaarden (UAV). Het doel van directievoering is volgens de UAV vertegenwoordiging van de opdrachtgever in alle zaken het werk betreffende en in dat licht is zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk dat de gemeente zich op het standpunt stelt dat de beslisbevoegdheid niet bij de projectorganisatie, maar bij haar lag.

2.21.

Honorering van het door de gemeente ingenomen standpunt dat zij en zij alleen kon beslissen over uitgaven die vervolgens wel in mindering strekten op het aan PEV toekomende, zou leiden tot het ongerijmde gevolg dat de gemeente een blanco cheque in handen had. Niet kan worden aanvaard dat dat de bedoeling is geweest van partijen.

2.22.

De rechtbank neemt dan ook tot uitgangspunt bij de verdere beoordeling dat voor het doen van de in geding zijnde uitgaven instemming nodig was van de directievoerder als vertegenwoordiger van partijen. Dat leidt ertoe dat de uitgaven die die instemming missen niet in mindering kunnen strekken op hetgeen de gemeente aan PEV moet betalen.

Daarbij geldt bovendien dat de enkele stelling van de gemeente dat zij haar wensen voor afwijkingen van haar besteksdeel heeft meegedeeld tijdens een stuurgroepoverleg of projectgroep niet meebrengt dat zij daarmee overeenstemming heeft bereikt met de directievoerende partij over die additionele werkzaamheden.

Het gaat hierbij om de volgende posten:

Graafmachine € 2.838,44 en vrachtauto € 1.431,99

2.23.

Niet in geschil is dat deze kosten onderdeel uitmaken van termijnstaat 31. De gemeente heeft niet weersproken dat die termijnstaat niet is goedgekeurd door de directievoerende partij. Gesteld noch gebleken is dat de directievoerende partij heeft ingestemd met de kosten voor deze extra werkzaamheden. Dat PEV op de hoogte was, zoals de gemeente aanvoert, is, zoals hiervoor reeds overwogen, onvoldoende.

Deze kosten komen derhalve niet voor aftrek in aanmerking.

Terreinmeubilair € 76.792,19

2.24.

De rechtbank constateert dat uit de overgelegde facturen volgt dat de € 25.000,- aan stelpost voor deze werkzaamheden niet bij dit bedrag is inbegrepen. De stelling van de gemeente dat de werkzaamheden door PEV zijn goedgekeurd, wordt verworpen.

Anders dan de gemeente stelt, valt uit de door gemeente overgelegde notitie van 31 augustus 2007, alsmede het verslag van de bespreking van opleveringspunten van 14 september 2007 niet op te maken dat de directievoerende partij heeft ingestemd met overschrijding van het bedrag dat als stelpost in het bestek is opgenomen. Integendeel, er wordt verwezen naar de stelpost die daarvoor is opgenomen. In het definitief proces-verbaal van opneming van 26 oktober 2007 staat expliciet dat de beslissing over de betreffende offerte in verband met de overschrijding van de stelpost in de stuurgroep wordt genomen. Voorts blijkt uit het verslag van de stuurgroepvergadering van 9 november 2007, waarnaar de gemeente in dit verband verwijst, niet dat met de overschrijding is ingestemd. Daarin staat vermeld
“(…) - Er is een offerte gevraagd voor meubilair: de stelpost is € 25.000,-. De offerte van [B.] bedraagt € 28.000,-. De heer [A.] wil graag de plannen zien voor het meubilair, want het moet wel passen bij wat al in het park staat. (…)”. Ook anderszins is niet van instemming met de overschrijding van de stelpost gebleken. Dat geldt ook voor de door de gemeente onder de noemer ‘terreinmeubilair’ opgevoerde kosten voor de verbreding van de dijksloot en de verlaging van de zonneweide.

Deze kosten komen derhalve niet voor aftrek in aanmerking.

Aanpassing verkeersbrug € 43.316,14

2.25.

Anders dan de gemeente betoogt, vallen de door haar opgevoerde kosten aangaande de aanpassing van de verkeersbrug niet onder het bepaalde in artikel 13.1 van de overeenkomst. In dat verband wijst PEV er terecht op dat in de 49e stuurgroepvergadering namens de gemeente is opgemerkt dat er enkele zaken zijn die niet in het bestek voorkomen die nog bijgewerkt moeten worden, waaronder de verzakking van de verkeersbrug. Deze kosten komen dus alleen voor aftrek in aanmerking indien komt vast te staan dat deze kosten de instemming hadden van de directievoerder. De stelling van de gemeente dat de extra werkzaamheden aan de verkeersbrug zijn goedgekeurd en om die reden mogen worden afgetrokken van het door haar te betalen bedrag, wordt verworpen. Uit de overgelegde verslagen, waarnaar de gemeente ten aanzien van dit punt verwijst, blijkt dat aanvullende werkzaamheden nodig waren in verband met zettingsproblemen en dat de directie voerende partij vond dat de aannemer moest worden aangesproken tot herstel, als onderdeel van diens (onderhouds)verplichtingen. Van instemming door de directie voerende partij met de offerte voor de werkzaamheden is ook overigens niet gebleken. Integendeel, uit het verslag van de 47e stuurgroepvergadering van 24 augustus 2007 blijkt dat de gemeente met de aannemer in overleg zou treden om de gebreken aan de brug te herstellen.

De door de gemeente overgelegde e-mail van 7 mei 2007 waarin de directie voerende partij werkzaamheden voor aanpassing van de verkeersbrug adviseert, ziet op voorgestelde werkzaamheden voorafgaand aan de daadwerkelijke uitvoering, terwijl de door de gemeente in rekening gebrachte kosten zien op de benodigde extra werkzaamheden achteraf als gevolg van het feit dat de brug is verzakt omdat het asfalt te snel is aangebracht. Die e-mail leidt dan ook evenmin tot de conclusie dat de directievoerder heeft ingestemd met de opgevoerde kosten.

De stelling van de gemeente dat PEV niet tot herstel overging en sprake was van een gevaarlijke situatie zodat de gemeente uiteindelijk zelf de opdracht tot deze werkzaamheden heeft gegeven, leidt niet tot de conclusie dat de kosten ook zonder instemming van de directievoerder in mindering mogen worden gebracht, in elk geval niet op de grondslag van de overeenkomst. Bovendien heeft de gemeente in het licht van de betwisting daarvan door PEV onvoldoende onderbouwd dat de aannemer de werkzaamheden op de juiste wijze heeft uitgevoerd.

Deze kosten komen derhalve niet voor aftrek in aanmerking.

Verplaatsen ketenpark € 7.500,-

2.26.

Gelet op de erkenning door PEV dat de directie voerende partij de kosten voor deze werkzaamheden heeft goedgekeurd, komen zij voor aftrek in aanmerking. Dat die kosten zijn veroorzaakt door een fout van de gemeente, zoals PEV stelt, doet daaraan in het licht van die goedkeuring – voor zover al juist – niet af.

Fundering voetgangersbrug € 1.566,04

2.27.

De opgevoerde funderingskosten van de voetgangersbrug vallen buiten het bestek, zodat de gemeente toestemming had moeten hebben om deze kosten in rekening te mogen brengen. De kosten zijn opgenomen in de termijnstaten 30 en 31. Tussen partijen is niet in geschil dat deze staten niet door de directievoerder zijn goedgekeurd. PEV stelt in dit verband, onder verwijzing naar de notitie van 31 augustus 2007 van Boiten, dat wat PEV betreft de functie van het landhoofd voldoende is en dat beschoeiing niet noodzakelijk is. In de notitie van 31 augustus 2007 is vermeld dat de fundering van de voetgangersbrug aan de stortzijde wordt verbeterd en dat ervoor is gekozen om houten palen te drukken en dat de aannemer een kostenopgave aan PEV doet. Onweersproken stelt PEV dat de directie voerende partij later nog met de aannemer is overeengekomen dat een en ander wel werd aangepast, maar dan kosteloos, hetgeen ook volgt uit de notitie van Boiten van 20 februari 2008 (‘Afrekeningsvoorstel Pieterman 21-2-2008’). Deze stellingen, in onderlinge samenhang beschouwd, leiden ertoe dat niet tot instemming door de directievoerder kan worden geconcludeerd.

De stelling van de gemeente dat zij zich genoodzaakt zag dit herstel op haar kosten te laten uitvoeren omdat PEV niet zelfstandig daartoe overging en niet meer tot overleg bereid was, is in het licht van het voorgaande niet aannemelijk geworden. Daarbij komt dat in de standpunten van partijen de voetgangersbrug verward lijkt te worden met het loopbruggetje naar de molen en de verkeersbrug.

Deze kosten komen gelet op het voorgaande niet voor aftrek in aanmerking.

Verstevigen damwand € 55.162,51

2.28.

De kosten voor het verstevigen van de damwand vallen buiten het bestek en komen alleen in aanmerking voor aftrek indien de directievoerder met deze kosten heeft ingestemd. PEV stelt onweersproken dat de directie voerende partij niet heeft ingestemd met de kosten voor deze werkzaamheden. Die instemming blijkt ook niet uit het verslag van de stuurgroepvergadering van 11 januari 2008. PEV heeft bij die vergadering juist aangegeven dat zij er vanuit gaat dat de aannemer verantwoordelijk is voor eventuele kosten. Zoals reeds hiervoor is overwogen leiden de enkele feiten dat de gemeente de offerte van de aannemer voor het herstel op 15 februari 2008 aan PEV heeft doorgestuurd en PEV daar niet op heeft gereageerd nog niet tot het oordeel dat de kosten daarmee voor rekening van PEV komen.

Reden voor het onthouden van instemming door de directievoerder was volgens PEV dat deze nieuwe herstelkosten voor de damwand onder de garantieregeling van de aannemer vielen en dat de gemeente ten onrechte geen beroep had gedaan op de onderhoudstermijn en de conformiteit van het opgeleverde werk. De gemeente betwist dat een dergelijk beroep mogelijk was. Wat van dat verweer ook zij, het kan niet leiden tot het oordeel dat de directievoerder heeft ingestemd met deze kosten en die kosten daarom voor aftrek in aanmerking komen. Datzelfde geldt voor de stelling van de gemeente dat de werkzaamheden noodzakelijk waren en dat bovendien Rijkswaterstaat op herstel aandrong.

Tot slot slaagt evenmin het argument dat de kosten vallen onder de (extra) saneringsmaatregelen en op die grond voor rekening van PEV moeten komen.

In het verslag van de bespreking opleverpunten d.d. 14 september 2007 is immers over eerdere problemen met de damwand vermeld
(…) De garantiebepalingen opgesteld door Cofra m.b.t. de damwand t.b.v. de afdichting stort wordt door Erwin back beoordeeld in verwerkt in het evaluatierapport van de sanering. De toekomstige onderhoudskosten van deze damwand (saneringsmaatregel) zijn voor rekening gemeente. (…)

Gelet op het voorgaande komen ook deze kosten niet voor aftrek in aanmerking.

Afwatering parkeerterrein € 21.931,82

2.29.

Van instemming van de directie voerende partij met deze kosten is niet gebleken. De enkele signalering van het probleem in de 48e stuurgroepvergadering is daartoe onvoldoende. Daar komt bij dat in het verslag van die vergadering staat vermeld dat de heer [C.] van de gemeente heeft gezegd:
(…) Inmiddels is overleg gestart met de aannemer om te zoek naar een oplossing.(…).Een en ander stemt overeen met het betoog van PEV dat de gemeente zelfstandig een aanvullende opdracht heeft verstrekt voor deze werkzaamheden, terwijl het probleem door de aannemer had moeten worden opgelost in het kader van de oplevering conform het bestek en de daarbij behorende verplichtingen.

Dat aanpassing noodzakelijk was, zoals de gemeente aanvoert, maakt het voorgaande, wat daarvan ook zij, niet anders.

Deze kosten komen derhalve niet voor aftrek in aanmerking.

Verkeersdruppels centrumgebied € 2.000,-

2.30.

PEV heeft aangevoerd dat sprake is van zelfstandig handelen van de gemeente. Dit standpunt wordt verworpen. Gelet op de door de gemeente overgelegde opleveringslijst van 31 augustus 2007 en het besprekingsverslag opleveringspunten van 14 september 2007 zijn deze werkzaamheden besproken waarbij is aangegeven dat de gemeente vrij was om aan te geven wat aangelegd moest worden. Dat de gemeente daarbij is afgeweken van het bestek is niet komen vast te staan.

Deze kosten komen derhalve voor aftrek in aanmerking.

Kiosk en strand overige werkzaamheden € 26.231,37

2.31.

Vast staat dat in de overeenkomst voor de bouwkosten van het toiletgebouw een stelpost van € 65.000,- is opgenomen. De stelling van de gemeente dat slechts sprake was van een richtinggevend bedrag wordt verworpen, omdat het niet is onderbouwd.

De overschrijding van dat bedrag komt, aldus de stelling van de gemeente, voort uit de noodzaak voor een goede oplevering en volgt voornamelijk uit het feit dat de kosten voor de nutsbedrijven en de aansluiting op de riolering hoger uitvielen.

Niet gebleken is dat de directievoerder heeft ingestemd met een overschrijding van het budget van € 65.000,-. In het besprekingsverslag van 14 september 2007 is daarentegen onder punt 26 vermeld dat de gemeente zelf de aansluiting van de kiosk op water en elektra verzorgt.

Anders dan de gemeente stelt, dienen de kosten in verband met de uitgifte in erfpacht ten laste van de gemeente te blijven.

Deze kosten komen derhalve niet voor aftrek in aanmerking.

Zand € 6.709,22 en steenbestorting € 16.557,18

2.32.

PEV stelt dat zij weliswaar bekend was met de werkzaamheden maar niet met de kosten die dat met zich zou brengen. PEV stelt dat de directievoerder in onderhandeling was met de aannemer daarover maar dat de gemeente buiten hem om de kosten hiervoor heeft goedgekeurd. De rechtbank constateert daarentegen dat uit de opleveringslijst van 31 augustus 2007 en de opleverpunten van 14 september 2007 blijkt dat PEV bekend was met de kosten en concludeert dat PEV hiermee al dan niet stilzwijgend heeft ingestemd.

De kosten komen voor aftrek in aanmerking.

Aanpassing wegenstructuur dijk Zuideinde overige werkzaamheden € 1.953,43 en roosters schelpenpad dijk € 2.494,79

2.33.

PEV stelt dat de aanpassing van de wegenstructuur op initiatief van de gemeente is gewijzigd ten opzichte van de uitgangspunten in het overeengekomen bestek, alsmede dat de gemeente eigenhandig heeft besloten de schelpenverharding te verplaatsen.

De gemeente voert aan de noodzakelijke werkzaamheden te hebben laten verrichten uit hoofde van haar verplichting tot aanpassing van de wegenstructuur.

Gesteld noch gebleken is dat de directievoerder met deze extra werkzaamheden heeft ingestemd. In de opleveringslijst van 31 augustus 2007 staat onder punt 11: “D
e rammelstrook in de bocht van de weg die voert naar het Zuideinde is niet goed aangebracht, dit is in opdracht van de gemeente zelf gedaan.” Het commentaar daarop van PEV/de directievoerder luidt: “
Ter informatie aangenomen, niet relevant voor de oplevering. Geen bemoeienis PEV/Boiten.” In het besprekingsverslag opleverpunten van 14 september 2007 is onder punt 11 bij het commentaar van PEV/directievoerder vermeld
“(…) Gemeente draagt zelf zorg voor de verder afhandeling en afwerking van de rammelstrook t.b.v. de oprit nar zuideinde, gemeente zal dit met markus opnemen. (…)”.

Dat sprake is van instemming van de directievoerder met deze werkzaamheden en de kosten daarvoor, kan daaruit niet volgen. Deze kosten komen derhalve niet voor aftrek in aanmerking.

Groenvoorzieningen € 21.163,03

2.34.

De gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat deze kosten door PEV zijn erkend bij nadere conclusie van antwoord na tussenvonnis II. Die stelling is niet juist. PEV heeft in die conclusie weliswaar kosten voor groenvoorziening erkend (randnummer 45), maar verderop in diezelfde conclusie (randnummer 60) onder verwijzing naar haar antwoordakte na comparitie (randnummers 52 en 53) betoogd dat zij die kosten ook heeft gedragen en dat de nu door PEV op haar bijdrage in mindering gebrachte kosten éxtra kosten betreffen.

Dat de directievoerder met deze kosten heeft ingestemd, blijkt niet uit het definitief proces-verbaal van opneming van 26 oktober 2007 noch anderszins. Deze kosten komen derhalve niet voor aftrek in aanmerking. Hetgeen PEV aanvoert over de afzonderlijke facturen die de gemeente voor deze post heeft overgelegd, behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking.

IIIRestcategorie

2.35.

Met betrekking tot de resterende door de gemeente opgevoerde kosten, die door PEV zijn bestreden, overweegt de rechtbank het volgende.

Aanpassing wegenstructuur dijk Zuideinde leuning trap Slobbeland € 1.973,00

2.36.

Blijkens het besprekingsverslag opleverpunten van 14 september 2007 onder punt 6 is besproken dat deze kosten werden opgenomen onder de stelpost “meubilair”.

De stelling van PEV dat de directie deze werkzaamheden niet nodig achtte, is in dat licht onvoldoende om te concluderen dat de kosten voor rekening van de gemeente dienen te blijven. Deze kosten komen voor aftrek in aanmerking.

Openbare verlichting Overige werkzaamheden € 25.412,64

2.37.

Ook ten aanzien van deze kostenpost voert de gemeente (onder verwijzing naar de niet tot het rechtbankdossier behorende memorie van grieven in incidenteel appel) aan dat PEV de post heeft erkend. De gemeente miskent hiermee evenwel dat die erkenning betrekking heeft op een deel van de kosten van de openbare verlichting, te weten tot een bedrag van € 46.423,76. Ten aanzien van het meerdere hierboven betwist PEV dat deze kosten betrekking hebben op het project, omdat zij na de oplevering zijn gemaakt.

De rechtbank constateert dat van de door de gemeente overgelegde facturen drie facturen betrekking hebben op werkzaamheden na de oplevering van het project en dat de eerste de vermelding bevat dat het een reparatie betreft en dat op de tweede handgeschreven is vermeld dat met de aannemerscombinatie zal worden verrekend. Uit de derde factuur, met een bedrag van € 24.623,73, valt voorts niet op te maken wat de uitgevoerde werkzaamheden zijn geweest.

Deze kosten komen derhalve niet voor aftrek in aanmerking.

Advies, voorbereiding en toezicht, overige werkzaamheden € 132.027,59

2.38.

Deze post heeft betrekking op – kort samengevat – de begeleiding van het project door de gemeente. Reeds omdat die begeleiding het gehele project en dus veel meer omvat dan de enkele uitvoering van de in artikel 13.1van de overeenkomst genoemde werkzaamheden, komt deze post niet onverkort voor vergoeding in aanmerking. Voor zover deze begeleiding wel betrekking heeft op de in voornoemd artikellid genoemde werkzaamheden geldt het volgende. Het gaat om werkzaamheden die door of namens de gemeente worden gerealiseerd vanwege de eigendom van de gemeente op die desbetreffende gronden. In het licht van die eigendomsverhouding als onderliggende reden voor deze kostenverdeling had het op de weg gelegen van de gemeente om, indien zij haar eigen inspanningen als kosten had willen opvoeren, dat expliciet overeen te komen. Zonder die explicitering kan niet worden aangenomen dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst hebben beoogd om de eigen inspanningen van de gemeente ten behoeve van haar eigen gronden als kosten ten laste van het project aan te merken. Deze kosten komen derhalve niet voor aftrek in aanmerking.

Diverse overige kosten € 14.781,86

2.39.

Tegenover de betwisting door PEV heeft de gemeente onvoldoende onderbouwd gesteld dat deze kosten betrekking hebben op de werkzaamheden als bedoeld in artikel 13.1 van de overeenkomst. De kosten komen derhalve niet voor aftrek in aanmerking.

Slotsom

2.40.

De voorgaande overwegingen laten zich weergeven als volgt:

GEMEENTE

PEV

BESLISSING

akkoord

niet akkoord

kosten volgens besteksdeel B

€ 1.090.021,39

graafmachine

€ 2.838,44

geen aftrek (2.23)

vrachtauto

€ 1.431,99

geen aftrek (2.23)

verkeersbrug

€ 6.000,00

terreinmeubilair

€ 76.782,19

geen aftrek (2.24)

prijsstijging zand

€ 54.552,22

aanpassingen verkeersbrug

€ 43.316,14

geen aftrek (2.25)

verplaatsen ketenpark

€ 7.500,00

aftrek € 7.500 (2.26)

monitoringspunten

€ 699,00

geen aftrek (2.13)

fundering voetgangersbrug

€ 1.566,04

geen aftrek (2.27)

verstevigen damwand

€ 55.162,51

€ 55.162,04

geen aftrek (2.28)

duiker

€ 7.914,69

geen aftrek (2.16)

persleiding Hoge Dijk

€ 18.813,90

geen aftrek (2.14)

Saneringskosten

€ 123.944,84

overige werkzaamheden

€ 5.624,28

openbare parkeervoorzieningen

overige werkzaamheden

€ 24.087,66

aftrek € 90 + € 2.320 + € 14,09 =

€ 2.424,09 (2.15)

afwatering

€ 21.931,82

geen aftrek (2.29)

verkeersdruppels centrumgebied C

€ 2.000,00

aftrek € 2.000,- (2.30)

kiosk en strand

overige werkzaamheden

€ 91.231,27

€ 65.000,00

€ 26.231,27

geen aftrek (2.31)

zand

€ 6.709,22

aftrek € 6.709,22 (2.32)

steenbestorting

€ 16.557,18

aftrek € 16.557,18 (2.32)

aanpassing wegenstructuur dijk Zuideinde

overige werkzaamheden

€ 1.953,43

geen aftrek (2.33)

extra werkzaamheden dijk/oprit

€ 28.000,00

leuning trap Slobbeland

€ 1.973,00

Aftrek € 1.973,- (2.36)

roosters schelpenpad dijk

€ 2.494,79

geen aftrek (2.33)

groenvoorzieningen

overige werkzaamheden

€ 21.163,03

geen aftrek (2.34)

openbare verlichting

overige werkzaamheden

€ 71.836,40

€ 46.423,76

€ 25.412,64

geen aftrek (2.37)

kabel

€ 10.128,39

advies, voorbereiding en toezicht

geen aftrek (2.37)

overige werkzaamheden

€ 132.027,59

geen aftrek (2.38)

diverse kosten

overige werkzaamheden

€ 14.781,86

geen aftrek (2.39)

Totaal

€ 1.943.043,27

€ 1.429.694,88

€ 509.077,49

€ 37.163,49

gemeentelijke bijdrage

€ 1.973.943,94

saldo

€ 30.900,67

€ 544.249,06

2.41.

Al het hiervoor overwogene in dit vonnis, alsmede in het tussenvonnis van 22 december 2010, leidt ertoe dat op de gemeentelijke bijdrage van € 1.973.943,94 in mindering mag worden gebracht het bedrag dat, zoals hiervoor onder 2.3 overwogen, door PEV is erkend van € 1.429.694, alsmede, zoals hiervoor onder 2.40 overwogen, het bedrag van € 37.163,49, zodat de gemeente nog een bedrag van € 507.085,60 dient te betalen. De vordering tot betaling aan PEV zal als hierna vermeld worden toegewezen tot dit bedrag.

2.42.

Gelet op het overwogene in het vonnis van 22 december 2010 onder 4.15., zal de gevorderde wettelijke rente worden toegewezen als hierna vermeld.

Voor de door PEV bij eiswijziging gevorderde handelsrente bestaat geen grond, omdat geen sprake is van een handelsovereenkomst.

2.43.

Zoals in het tussenvonnis van 22 december 2010 overwogen zullen de vorderingen van PEV voor het overige worden afgewezen.

2.44.

Aangezien elk van partijen in conventie als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten in conventie worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

2.45.

Bij vonnis van 22 december 2010 zijn de vorderingen in reconventie reeds afgewezen.

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

veroordeelt de gemeente om aan PEV te betalen een bedrag van € 507.085,60 (vijfhonderdenzevenduizend vijfentachtig euro en zestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 29 juli 2006 tot de dag van volledige betaling,

3.2.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.3.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

3.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S. Sicking, mr. M.M. Kruithof en mr. M. Wouters en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2017.^[1]Bij ontstentenis van de voorzitter is dit vonnis ondertekend door de oudste rechter.

ECLI:NL:RBNHO:2017:6003

Afwikkeling kosten bouwproject tussen gemeente en projectontwikkelaar

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

1.De procedure

2.De verdere beoordeling

in conventie

4.GRENZEN VAN DE SITUERING

De in de hierna volgende staat aangegeven grenzen van de situering zijn globaal. De directie is bevoegd de voorgeschreven werkzaamheden op andere plaatsen uit te voeren dan in de posten omschreven, doch wel binnen de grenzen van het werk (…)

3.De beslissing

Voetnoten