ECLI:NL:RBNHO:2018:4382

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummer: HAA 17/5517 en HAA 18/1812

(tussen)uitspraak van de voorzieningenrechter van 31 mei 2018 op het beroep en op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

Windpark Westfrisia B.V., te Zwaagdijk-Oost, eiseres

(gemachtigde: mr. E.M.N. Noordover),

De Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder

(gemachtigde: mr. K.H. Klaver).

Procesverloop

Bij besluit van 7 juli 2017 (de ontheffing) heeft de Staatssecretaris van Economische Zaken eiseres ontheffing verleend van de verboden in de artikelen 3.1, eerste lid, en 3.5, eerste lid, van de Wet natuurbescherming om opzettelijk exemplaren van de buizerd, goudplevier, grauwe gans, holenduif, houtduif, kievit, meerkoet, scholekster, spreeuw, stormmeeuw, wilde eend en de witte kwikstaart te doden respectievelijk om exemplaren van de gewone dwergvleermuis en de ruige dwergvleermuis te doden.

Bij besluit van 8 november 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres deels gegrond en deels ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Eiseres heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 mei 2017. Namens eiseres is verschenen [naam 1] , bijgestaan door haar gemachtigde en [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

1. De ontheffing is verleend ten behoeve van de realisatie van Windpark Westfrisia, (hierna: Windpark) gelegen in Medemblik. Het project betreft de bouw en exploitatie van vijf windturbines. De windturbines hebben een minimale ashoogte van 79,5 meter en een maximale ashoogte van 85 meter. De rotordiameter ligt tussen minimaal 82 meter en maximaal 93 meter. Het vermogen van de generator zal liggen tussen 2 en 2,5 MW.

2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft eiseres bij het door haar gevraagde verzoek om een voorlopige voorziening een spoedeisend belang. De voorzieningenrechter heeft haar oordeel hieromtrent, na een korte schorsing, reeds aan partijen voorgehouden.

3. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.

De Crisis- en herstelwet

4.1

Verweerder heeft zich (eerst) ter zitting op het standpunt gesteld dat het beroep niet-ontvankelijk is, omdat op deze procedure de Crisis- en herstelwet (Chw) van toepassing is en de beroepsgronden niet in het beroepschrift zijn opgenomen. Eiseres voert hiertegen primair aan dat de Chw op deze procedure niet van toepassing is, en subsidiair dat haar niet kan worden tegengeworpen dat zij niet aan de in de Chw gegeven procedurevoorschriften heeft voldaan omdat verweerder haar daar niet op een eerder moment op heeft gewezen.

4.2

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is, gelet op het bepaalde in artikel 1.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Chw op het bestreden besluit afdeling 2 van de Chw van toepassing. Die afdeling is immers van toepassing op alle besluiten die krachtens enig wettelijk voorschrift zijn vereist voor de ontwikkeling of verwezenlijking van de (onder meer) in bijlage I bij deze wet bedoelde categorieën ruimtelijke en infrastructurele projecten. De hier aan de orde zijnde ontheffing is vereist voor de ontwikkeling of verwezenlijking van de in bijlage I, onderdeel 1, onder 1.2, van de Chw bedoelde productie-installaties voor de opwekking van duurzame elektriciteit met behulp van windenergie. In dit verband verwijst de voorzieningenrechter naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 13 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2477.

4.3

Op grond van artikel 1.6, tweede lid, van de Chw is, in afwijking van artikel 6:6 van de Awb, het beroep niet-ontvankelijk indien niet is voldaan aan artikel 6:5, eerste lid, onderdeel d, van die wet. Eiseres heeft een voorlopig beroepschrift ingediend en de gronden van het beroep bij aanvullend beroepschrift ingediend. Anders dan verweerder aanvoert betekent dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat eiseres niet in haar beroep kan worden ontvangen. Daartoe is redengevend dat (in strijd met artikel 11 van het Besluit uitvoering Chw) in de rechtsmiddelenverwijzing niet is vermeld dat de Chw van toepassing is, dat de beroepsgronden in het beroepschrift moeten worden opgenomen, dat het beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard, indien binnen de beroepstermijn geen gronden zijn ingediend, en dat de beroepsgronden na afloop van de beroepstermijn niet meer kunnen worden aangevuld. Ook anderszins blijkt uit de gedingstukken niet dat verweerder op een eerder moment aan eiseres heeft kenbaar gemaakt dat de Chw op deze procedure van toepassing is. Eiseres kan daarom in dit geval niet worden tegengeworpen dat zij de gronden van beroep niet binnen de beroepstermijn heeft ingediend.

Het monitoringsvoorschrift

5. Het door eiseres ingestelde beroep richt zich tegen het (in bezwaar gehandhaafde) aan de ontheffing verbonden voorschrift 'm'. Zij stelt zich onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 11 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2742 – kortgezegd – op het standpunt dat verweerder geen voorschriften kan stellen op grond waarvan zij verplicht is tot monitoring van de vogel- en vleermuissterfte omdat verweerder de noodzaak tot het opleggen van deze verplichting niet heeft onderbouwd.

6. Verweerder stelt dat hij in redelijkheid van zijn bevoegdheid om voor de desbetreffende vogelsoorten ontheffing te verlenen gebruik heeft kunnen maken door een monitoringsvoorschrift aan de ontheffing voor het windpark te verbinden, waarbij heeft te gelden dat het voorschrift conform een voorstel van eiseres zelf is geformuleerd.

7.1

Het aan de ontheffing verbonden voorschrift 'm', zoals aangepast in bezwaar, luidt:

“U dient het effect van de windturbines op de vogelsoorten waarvoor ontheffing is verleend en de gewone dwergvleermuis en de ruige dwergvleermuis te monitoren voor een periode van drie jaar. De monitoring dient toe te zien op het bepalen van het daadwerkelijk aantal slachtoffers. Deze monitoring dient te worden uitgevoerd tijdens de voor de betrokken soorten relevante periode(s) van het jaar. U dient de resultaten van de monitoring ter beoordeling aan het bevoegd gezag aan te bieden.”

7.2

Verweerder komt beleidsruimte toe bij de beantwoording van de vraag of, en op welke wijze, hij gebruik zal maken van de bevoegdheid om voorschriften te stellen. De rechter toetst of alle in aanmerking komende belangen zijn meegewogen en of het resultaat van de afweging daarvan door het bestuur niet onredelijk is.

7.3

De voorzieningenrechter stelt vast, hetgeen door verweerder ter zitting ook is erkend, dat in het bestreden besluit noch in de ontheffing is gemotiveerd waarom het noodzakelijk is om aan de ontheffing een verplichting tot monitoring te verbinden. Daarmee ontbeert het besluit een deugdelijke motivering. Dit klemt te meer nu, gelet op de door eiseres aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 11 oktober 2017, een motivering van de noodzaak tot het opleggen van een monitoringsverplichting expliciet is vereist. Het besluit is aldus genomen in strijd met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.

8.1

Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat een ecoloog dient te worden betrokken bij het opstellen van de motivering van de noodzaak tot het stellen van het monitoringsvoorschrift en dat deze ecoloog voorafgaand aan de zitting niet beschikbaar was. Verweerder heeft uitdrukkelijk aangegeven dat hij in de bodemprocedure in de gelegenheid wenst te worden gesteld de motivering van de besluitvorming op dit punt aan te vullen. De voorzieningenrechter ziet gelet hierop aanleiding om op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb verweerder in de gelegenheid te stellen genoemd gebrek in het bestreden besluit te herstellen. Dat herstellen kan hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit. De voorzieningenrechter bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op twee weken na verzending van deze tussenuitspraak.

8.2

Verweerder moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb en om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen. Als verweerder gebruik maakt van die gelegenheid, zal de voorzieningenrechter eiseres in de gelegenheid stellen binnen twee weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beginsel, ook in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de voorzieningenrechter zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.

8.3

De voorzieningenrechter houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht ter zake het beroep nu nog geen beslissing neemt.

Voorlopige voorziening

9.1

Nu in de bodemzaak een tussenuitspraak wordt gedaan, zal de voorzieningenrechter beoordelen of er grond is voor toewijzing van het verzoek van eiseres tot het treffen van een voorlopige voorziening, inhoudende schorsing van het voorschrift 'm' en het daarmee samenhangende voorschrift 'o' (indienen monitoringsvoorstel) tot ten minste een redelijke termijn na de (eind)uitspraak in beroep.

9.2

De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de gevraagde voorlopige voorziening te treffen, in die zin dat de aan de ontheffing verbonden voorschriften 'm' en 'o' worden geschorst tot zes weken na verzending van de einduitspraak op het beroep. De voorzieningenrechter heeft daartoe de belangen van partijen afgewogen. Enerzijds is er het belang van eiseres om niet op korte termijn substantiële kosten te hoeven maken, die - wanneer de betrokken voorschriften in beroep geen stand houden - voor niets worden gemaakt. Anderzijds is er het belang van verweerder bij inwerkingtreding van de betreffende voorschriften. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat schorsing van de betreffende voorschriften onwenselijk is omdat dit verhindert dat verweerder zo snel als mogelijk is aan de hand van de monitoringsgegevens zal kunnen bepalen of mitigerende maatregelen moeten worden gesteld.

9.3

Tussen partijen staat vast dat het verwachte aantal exemplaren van de beschermde soorten waarop de ontheffing ziet dat door het windmolenpark wordt gedood ruim beneden de 1%-mortaliteitsnorm blijft en dat van verslechtering van de gunstige staat van instandhouding van deze soorten geen sprake is. De stukken bieden op dit moment ook overigens geen aanknopingspunt voor het oordeel dat monitoring met enige mate van zekerheid zal leiden tot de verplichting mitigerende maatregelen te nemen. Verder geldt dat, nu tevens een tussenuitspraak wordt gedaan, de periode tot aan de einduitspraak in tijdsduur beperkt is. Al hetgeen in 9.2 en 9.3 is vermeld tegen elkaar afwegend kent de voorzieningenrechter aan het belang van eiseres doorslaggevende betekenis toe.

10. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan eiseres door haar betaalde griffierecht vergoedt.

11. De voorzieningenrechter ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de door eiseres voor het verzoek om een voorlopige voorziening gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

In zaaknummer HAA 17/5517:

De voorzieningenrechter:

- draagt verweerder op binnen twee weken aan de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen;

- stelt verweerder in de gelegenheid om binnen twee weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

In zaaknummer HAA 18/1812:

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe, in die zin dat de aan de ontheffing verbonden voorschriften 'm' en 'o' worden geschorst tot zes weken na de datum van verzending van de einduitspraak op het beroep;

- draagt verweerder op het voor het verzoek om een voorlopige voorziening betaalde griffierecht van € 338,00,- aan eiseres te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in voor het verzoek om voorlopige voorziening door eiseres gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.002,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Jochem, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van
mr. P.C. van der Vlugt, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
31 mei 2018.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.

Tegen de uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.