Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Bewind
Zittingsplaats Alkmaar
zaaknummer / rolnummer: C/15/285877 / HA ZA 19-179
Vonnis van 14 augustus 2019
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DEN HELDER,
zetelend te Den Helder,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
eiseres in het verzet,
advocaat mr. D. Korsse te Den Haag.
tegen
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in voorwaardelijke reconventie,
gedaagde in het verzet,
advocaat mr. M.H.J. van Riessen te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en de gemeente genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het door deze rechtbank op 16 januari 2019 tussen [eiser] en de gemeente bij verstek gewezen vonnis met zaaknummer / rolnummer C/15/281886 / HA ZA 18/776;
- de verzetdagvaarding tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie met producties 1 tot en met 11;
- het tussenvonnis van 27 maart 2019;
- de brief van 17 juni 2019 met productie 17 van de zijde van [eiser];
- het proces-verbaal van comparitie van 2 juli 2019 en de daarin genoemde comparitie-aantekeningen van mr. Van Riessen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 11 februari 2011 heeft de heer [naam] het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Den Helder (hierna: het college) verzocht om [eiser] bij te schrijven als leidinggevende op de, op grond van de Drank- en Horecawet (DHW), aan [naam] verleende vergunning voor een seksinrichting aan de [adres].
2.2.
Bij besluit van 1 september 2011 heeft het college dit verzoek afgewezen, omdat [eiser] niet voldoet aan de eis dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is.
2.3.
Bij besluit van 23 december 2011 heeft het college [eiser] in het door hem gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard, omdat [eiser] geen belanghebbende zou zijn bij het besluit van 1 september 2011.
2.4.
Bij uitspraak van 27 september 2012 heeft de toenmalige rechtbank Alkmaar het door [eiser] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft [eiser] hoger beroep ingesteld. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft bij uitspraak van 21 augustus 2013 geoordeeld dat [eiser] een voldoende eigen belang heeft om te kunnen worden aangemerkt als belanghebbende. De Afdeling heeft de uitspraak van de rechtbank vernietigd, het bij de rechtbank ingestelde beroep alsnog gegrond verklaard en het besluit van 23 december 2011 vernietigd.
2.5.
Bij besluit van 9 januari 2014 heeft het college het bezwaar van [eiser] ontvankelijk doch ongegrond verklaard en het besluit van 1 september 2011 met een aanvullende motivering in stand gelaten.
2.6.
Bij uitspraak van 26 augustus 2014 heeft de rechtbank Noord-Holland het door [eiser] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 9 januari 2014 wegens een motiveringsgebrek vernietigd (omdat de enkele veroordeling voor rijden onder invloed in 2002 niet tot de vaststelling kan leiden dat sprake is van slecht levensgedrag) en het college opgedragen een nieuw besluit op het bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
2.7.
Bij besluit van 23 oktober 2014 heeft het college het bezwaar van [eiser] alsnog gegrond verklaard. In dit besluit is verder het volgende vermeld:
“Voorts heeft de heer [naam] de exploitatie van zijn horecabedrijf gevestigd in het perceel [adres] op dan wel omstreeks 1 augustus 2013 beëindigd. Dit betekent dat op grond van artikel 33 van de Drank- en Horecawet de bij besluit van 12 november 2010 Nr. AU10.11784 verleende voor de inrichting [adres] geldende drank- en horecavergunning van rechtswege is komen te vervallen. Het alsnog bijschrijven van de heer [eiser] als leidinggevende op deze vergunning is daarom niet meer aan de orde.”
2.8.
Bij brief van 10 december 2014 heeft mr. Van Riessen namens [eiser] de gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade door inkomstenderving als gevolg van de onrechtmatige besluitvorming van 1 september 2011.
2.9.
Bij brief van 3 februari 2015 heeft de aansprakelijkheidsverzekeraar van de gemeente - Centraal Beheer Achmea - mr. Van Riessen bericht dat Centraal Beheer Achmea, gelet op uitspraak van 26 augustus 2014 en de daaropvolgende herroeping van het weigeringsbesluit, van oordeel is dat met de herroeping van het besluit de onrechtmatigheid van het primaire besluit van 1 september 2011 vaststaat en dat de onderbouwing van de schade door mr. Van Riessen met interesse tegemoet wordt gezien.
2.10.
Bij brief van 16 april 2015 heeft mr. Van Riessen Centraal Beheer Achmea een schadeberekening toegezonden. Nadien hebben partijen gecorrespondeerd over de hoogte van de schade en tevergeefs geprobeerd om een minnelijke oplossing te bereiken.
2.11.
Op 15 maart 2018 heeft [eiser] de gemeente gedagvaard.
Bij verstekvonnis van 2 mei 2018 heeft de rechtbank Noord-Holland, voor zover hier van belang, overeenkomstig de vordering van [eiser]:
a) voor recht verklaard dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade die bij [eiser] is opgekomen en nog zal opkomen als gevolg van de onrechtmatige besluitvorming om [eiser] niet bij te schrijven op de vergunning van de heer [naam];
b) de gemeente veroordeeld tot vergoeding van de door [eiser] als gevolg van voormelde tekortkoming geleden schade, nader op te maken bij staat, in een schadestaatprocedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
a) voor recht verklaard dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade die bij [eiser] is opgekomen en nog zal opkomen als gevolg van de onrechtmatige besluitvorming om [eiser] niet bij te schrijven op de vergunning van de heer [naam];
b) de gemeente veroordeeld tot vergoeding van de door [eiser] als gevolg van voormelde tekortkoming geleden schade, nader op te maken bij staat, in een schadestaatprocedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
2.12.
Het verstekvonnis is bij exploot van 18 mei 2018 aan de gemeente betekend. De gemeente heeft geen verzet ingesteld.
2.13.
Op 1 november 2018 heeft [eiser] de gemeente gedagvaard in de schadestaatprocedure. De gemeente heeft opnieuw verstek laten gaan.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[eiser] heeft in de (tweede) verstekprocedure gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente veroordeelt tot vergoeding van de door hem geleden schade als gevolg van onrechtmatig handelen door de gemeente, ten bedrage van
primair€ 451.980,00 bruto + PM,
subsidiair€ 427.680,00 bruto + PM,
meer subsidiair€ 238.140,00 bruto,
nog meer subsidiair€ 218.840,00 bruto,
nog meer subsidiair€ 139.215,48 bruto
en nog meer subsidiair€ 111.780,00 bruto, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
primair€ 451.980,00 bruto + PM,
subsidiair€ 427.680,00 bruto + PM,
meer subsidiair€ 238.140,00 bruto,
nog meer subsidiair€ 218.840,00 bruto,
nog meer subsidiair€ 139.215,48 bruto
en nog meer subsidiair€ 111.780,00 bruto, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
3.2.
Bij het verstekvonnis van 16 januari 2019 heeft de rechtbank de primaire vordering van [eiser] tot betaling van € 451.980,00 bruto toegewezen. De door [eiser] gevorderde PM-schade is bij gebrek aan onderbouwing afgewezen. Verder is de gemeente verwezen in de kosten van het geding.
3.3.
De gemeente vordert in het verzet, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis:
I. haar ontheft van de veroordeling tegen haar uitgesproken bij het (tweede) verstekvonnis;
II. [eiser] niet-ontvankelijk verklaart in zijn vorderingen zoals opgenomen in het petitum van de dagvaarding die op 1 november 2018 op zijn verzoek aan de gemeente betekend is, althans de vordering(en) van [eiser] afwijst, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
in voorwaardelijke reconventie
3.4.
De gemeente vordert in het geval dat de vordering van [eiser] al dan niet gedeeltelijk wordt toegewezen, de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring af te wijzen, althans aan de uitvoerbaar bij voorraadverklaring de voorwaarde te verbinden dat [eiser] voor of uiterlijk gelijktijdig met het moment waarop het bedrag tot de betaling waarvan de gemeente alsdan zal zijn veroordeeld zal moeten worden voldaan, zekerheid stelt tot dit bedrag, te vermeerderen met de kosten van eerste aanleg en hoger beroep, althans tot een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
3.5.
[eiser] voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat de gemeente in haar verzet kan worden ontvangen.
in conventie
4.2.
De rechtbank stelt voorop dat als uitgangspunt geldt dat bij de vaststelling van de aard en de omvang van de schade van [eiser] in de onderhavige schadestaatprocedure, moet worden voortgebouwd op wat in de hoofdprocedure is beslist over de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding van de gemeente jegens [eiser]. De rechter in de hoofdprocedure heeft de grondslag voor aansprakelijkheid vastgesteld en de rechter in de schadestaatprocedure is gebonden aan dat oordeel. De schadestaatprocedure is dus beperkt tot het begroten van de schade.
4.3.
[eiser] stelt dat hij als gevolg van de onrechtmatige besluitvorming van de gemeente om hem niet bij te schrijven op de vergunning van [naam] schade heeft geleden. Hij heeft de functie van leidinggevende niet kunnen vervullen, zodat hij inkomsten is misgelopen. [eiser] begroot de schade primair op een bedrag van € 451.980,00 bruto, bestaande uit gemist salaris vanaf 11 maart 2011 tot en met 11 december 2018 vermeerderd met 8% vakantiegeld. Ter onderbouwing van dit bedrag beroept [eiser] zich op een met [naam] gesloten arbeidsovereenkomst, gedateerd 1 februari 2011, waarin een bruto maandsalaris bij indiensttreding als bedrijfsleider is opgenomen van € 4.500,-.
Geen schade?
4.4.
De gemeente voert primair als verweer dat [eiser] geen schade heeft geleden.
Volgens de gemeente kan de schade niet op de door [eiser] genoemde arbeidsovereenkomst worden gebaseerd. De gemeente betwist de juistheid van de inhoud van deze overeenkomst. In de eerste plaats wijst de gemeente erop dat [naam] bij zijn aanvraag om [eiser] bij te schrijven als leidinggevende op de DHW-vergunning een andere arbeidsovereenkomst heeft overgelegd, waarin is vermeld dat [eiser] als leidinggevende een brutoloon van € 11,45 per uur zal verdienen, neerkomend op een brutoloon van ongeveer € 1.750,- per maand. In de tweede plaats stelt de gemeente dat het bruto maandsalaris van € 4.500,- dat [eiser] zou verdienen op basis van de - voor het eerst bij brief van 16 april 2015 aan de gemeente overgelegde - arbeidsovereenkomst, buitensporig hoog is voor een functie als bedrijfsleider in de horeca.
Volgens de gemeente kan de schade niet op de door [eiser] genoemde arbeidsovereenkomst worden gebaseerd. De gemeente betwist de juistheid van de inhoud van deze overeenkomst. In de eerste plaats wijst de gemeente erop dat [naam] bij zijn aanvraag om [eiser] bij te schrijven als leidinggevende op de DHW-vergunning een andere arbeidsovereenkomst heeft overgelegd, waarin is vermeld dat [eiser] als leidinggevende een brutoloon van € 11,45 per uur zal verdienen, neerkomend op een brutoloon van ongeveer € 1.750,- per maand. In de tweede plaats stelt de gemeente dat het bruto maandsalaris van € 4.500,- dat [eiser] zou verdienen op basis van de - voor het eerst bij brief van 16 april 2015 aan de gemeente overgelegde - arbeidsovereenkomst, buitensporig hoog is voor een functie als bedrijfsleider in de horeca.
4.4.1.
[eiser] heeft verklaard dat hij met [naam] twee arbeidsovereenkomsten heeft gesloten; een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in een full time dienstverband (45 uur per week) en een arbeidsovereenkomst op basis van oproep. Zolang er geen positieve beslissing van de gemeente was om hem bij te schrijven op de vergunning, zou hij op basis van het oproepcontract in de seksinrichting van [naam] werken. Van die situatie was sprake ten tijde van de indiening van de aanvraag en daarom is toen alleen de arbeidsovereenkomst op basis van oproep overgelegd. Zodra de gemeente positief zou hebben beslist op de aanvraag, zou hij gaan werken op basis van de arbeidsovereenkomst met een bruto maandsalaris van € 4.500,-. Dit was volgens [eiser] overeenkomstig het advies van ACW Administratiekantoor.
4.4.2.
De verklaring van [eiser] over de twee elkaar in tijd opvolgende arbeidsovereenkomsten, beide gedateerd op 1 februari 2011, komt de rechtbank aannemelijk voor en deze verklaring wordt ook gestaafd door de als productie 17 overgelegde brief van ACW Administratiekantoor van 14 januari 2011. Daarin is de opdracht van [naam] en [eiser] aan dit kantoor tot het opstellen en leveren van de beide arbeidsovereenkomsten vastgelegd. In de bestreden arbeidsovereenkomst is bovendien uitdrukkelijk opgenomen
:“Deze arbeidsovereenkomst wordt pas van kracht wanneer werknemer daadwerkelijk op de vergunning is bijgeschreven. Tot die tijd zal werknemer op basis van een apart op te stellen arbeidsovereenkomst als oproepkracht in dienst zijn.”
:“Deze arbeidsovereenkomst wordt pas van kracht wanneer werknemer daadwerkelijk op de vergunning is bijgeschreven. Tot die tijd zal werknemer op basis van een apart op te stellen arbeidsovereenkomst als oproepkracht in dienst zijn.”
De rechtbank ziet dan ook geen reden te twijfelen aan de authenticiteit en juistheid van de inhoud van de overeenkomst.
4.4.3.
Anders dan de gemeente is de rechtbank verder van oordeel dat een bruto maandsalaris van € 4.500,- voor de functie die [eiser] zou gaan vervullen niet buitensporig hoog is. In beginsel zijn contractspartijen – uiteraard binnen de grenzen van de wet – vrij om de inhoud van hun overeenkomst te bepalen. Ter toelichting op het afgesproken salaris heeft [eiser] onweersproken gesteld dat hij als bedrijfsleider/manager in de seksclub hoofdzakelijk ’s avonds, ’s nachts en in de weekends werkzaam zou zijn en dat hij onder meer verantwoordelijk zou zijn voor het werven van prostituees, het goede verloop van de contacten tussen de klanten en de prostituees, de inkoop, de boekhouding en de belastingen. De rechtbank is met [eiser] van oordeel dat de vergelijking die de gemeente maakt met het salaris voor een bedrijfsleider voor een grote horecaonderneming niet doeltreffend is. De branche waarin [eiser] als bedrijfsleider zou werken is qua werktijden en omstandigheden wezenlijk anders dan de “gewone” horeca.
4.4.4.
Uit het voorgaande volgt dat het primaire verweer dat [eiser] geen schade heeft geleden geen doel treft.
Causaal verband4.5. Subsidiair voert de gemeente als verweer dat geen causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige besluitvorming en de schade die [eiser] stelt te hebben geleden.
4.5.1.
In de eerste plaats is volgens de gemeente sprake van een onherroepelijke beslissing op het bezwaar van [eiser] tegen het primaire besluit van 1 september 2011, die tot hetzelfde rechtsgevolg heeft geleid als het rechtsgevolg dat volgens [eiser] zijn schade heeft veroorzaakt, namelijk de afwijzing van de aanvraag om [eiser] als leidinggevende bij te schrijven op de DHW-vergunning. In een dergelijke situatie ontbreekt het causaal verband tussen de onrechtmatige besluitvorming en de schade. De gemeente verwijst hiervoor naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (bijv. HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18).
4.5.2.
De rechtbank is van oordeel dat de situatie waarnaar de gemeente verwijst in dit geval niet aan de orde is. Het college heeft immers na de vernietiging van het besluit van 9 januari 2014 niet opnieuw in de zaak voorzien door het nemen van een nieuw besluit op de aanvraag van [naam]. Het college heeft namelijk op 23 oktober 2014 volstaan met een gegrondverklaring van het bezwaar van [eiser] - die op zichzelf niet op rechtsgevolg is gericht - zonder overeenkomstig artikel 7:11 Algemene wet bestuursrecht te bepalen of het besluit van 1 september 2011 met een aanvullende motivering in stand bleef dan wel werd herroepen (en eventueel vervangen door een nieuw besluit). Met de enkele vermelding dat het alsnog bijschrijven van [eiser] op de (inmiddels vervallen) DHW-vergunning niet meer aan de orde is, is de uitdrukkelijke handhaving van de afwijzing van de aanvraag van [naam] - anders dan de gemeente kennelijk veronderstelt - niet gegeven.
4.5.3.
In de tweede plaats is volgens de gemeente de oorzaak van de inkomensschade niet gelegen in het primaire besluit van 1 september 2011, maar in de arbeidsovereenkomst die [eiser] met [naam] heeft gesloten. [eiser] heeft ervoor gekozen om de arbeidsovereenkomst aan te gaan onder de opschortende voorwaarde dat hij zou worden bijgeschreven op de DHW-vergunning. [eiser] had hangende de aanvraag om wijziging van de DHW-vergunning als leidinggevende kunnen werken, aldus de gemeente.
4.5.4.
De rechtbank is van oordeel, los van het feit dat het [eiser] op grond van de DHW niet was toegestaan om als leidinggevende in de seksinrichting aan de slag te gaan zolang hij nog niet was bijgeschreven op de vergunning, dat hij dit ook niet zelf kon beslissen. [eiser] had evenmin zelf de keuze om al dan niet voormelde opschortende voorwaarde aan de arbeidsovereenkomst te verbinden. Een arbeidsovereenkomst zoals [eiser] met [naam] is aangegaan is immers een meerzijdige rechtshandeling. Gegeven de omstandigheden zijn [eiser] en [naam] een volkomen normale opschortende voorwaarde overeengekomen. Deze staat op geen enkele manier in de weg aan het causaal verband tussen het onrechtmatige besluit en de schade. De rechtbank neemt dit causaal verband als vaststaand aan, nu de inkomstenderving van [eiser] zich niet had voorgedaan als de gemeente het onrechtmatige besluit niet had genomen.
4.5.5.
Uit het voorgaande volgt dat het causaliteitsverweer geen doel treft.
Hoogte van de schade
4.6.
Meer subsidiair voert de gemeente als verweer dat de schade die [eiser] heeft begroot veel te hoog is.
4.6.1.
Volgens de gemeente dient te worden uitgegaan van een brutosalaris van € 11,45 per uur en een arbeidstijd van 38 uur per week, zoals vermeld in de arbeidsovereenkomst op basis van oproep.
De rechtbank volgt de gemeente hierin niet. Bij de begroting van de schade neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat [eiser] zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd wanneer de gemeente geen onrechtmatig besluit zou hebben genomen, met andere woorden: de situatie waarin [eiser] op de vergunning van [naam] zou zijn bijgeschreven. In dat geval zou [eiser] zijn gaan werken op basis van de arbeidsovereenkomst met een bruto maandsalaris van € 4.500,-. In hetgeen de gemeente heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat dit bedrag niet gelijk is aan het salaris dat [eiser] in werkelijkheid per maand zou hebben gegenereerd. Een salaris van € 4.500,-. is, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4.3. over de beoogde functie van [eiser] is overwogen, reëel te achten. Dat een manager in een seksclub voor een brutosalaris van € 11,45 per uur aan het werk zou gaan, acht de rechtbank bepaald onwaarschijnlijk.
De rechtbank volgt de gemeente hierin niet. Bij de begroting van de schade neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat [eiser] zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd wanneer de gemeente geen onrechtmatig besluit zou hebben genomen, met andere woorden: de situatie waarin [eiser] op de vergunning van [naam] zou zijn bijgeschreven. In dat geval zou [eiser] zijn gaan werken op basis van de arbeidsovereenkomst met een bruto maandsalaris van € 4.500,-. In hetgeen de gemeente heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat dit bedrag niet gelijk is aan het salaris dat [eiser] in werkelijkheid per maand zou hebben gegenereerd. Een salaris van € 4.500,-. is, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4.3. over de beoogde functie van [eiser] is overwogen, reëel te achten. Dat een manager in een seksclub voor een brutosalaris van € 11,45 per uur aan het werk zou gaan, acht de rechtbank bepaald onwaarschijnlijk.
4.6.2.
De gemeente stelt verder dat voor de berekening van de schade niet van het bruto, maar van het netto salaris dient te worden uitgegaan. De rechtbank gaat aan deze stelling voorbij, reeds omdat de gemeente hieraan geen reconventionele vordering heeft gekoppeld. De rechtbank gaat, zoals zij ook in het verstekvonnis van 16 januari 2019 heeft gedaan, uit van bruto bedragen.
4.6.3.
Gelet op het voorgaande zal de rechtbank een bruto maandsalaris van € 4.500,- als uitgangspunt nemen voor de door [eiser] gestelde inkomensschade.
Periode van de schade
4.7.
Partijen zijn verder verdeeld over de periode waarover [eiser] schade heeft geleden.
4.7.1.
De rechtbank is van oordeel dat het onjuist is, zoals [eiser] stelt, om voor de vaststelling van zijn schade als startdatum 11 maart 2011, zijnde de datum waarop de (volgens [eiser]) redelijke beslistermijn van vier weken zou zijn verstreken, te nemen. Zoals eerder overwogen is de rechter in de schadestaatprocedure is gebonden aan het oordeel in de hoofdprocedure. De verklaring voor recht in het vonnis van 2 mei 2018 ziet op de schade als gevolg van de onrechtmatige besluitvorming van de gemeente om [eiser] niet bij te schrijven op de vergunning van [naam]. Daarmee wordt uitsluitend bedoeld het primaire besluit van 1 september 2011 - dat is immers de kern van de procedure - en niet (mede) een verzuim van de gemeente om tijdig te beslissen op de aanvraag van [naam]. [eiser] heeft ook geen verklaring voor recht gevorderd wegens een onrechtmatige overschrijding van een redelijke beslistermijn. Evenmin gaat het in het vonnis van 2 mei 2018, anders dan de gemeente stelt, om vergoeding van schade die na het besluit op het bezwaar van 23 december 2011 is geleden.
Naar het oordeel van de rechtbank dient er van te worden uitgegaan dat, als [eiser] op 1 september 2011 op de vergunning zou zijn bijgeschreven, hij niet eerder als leidinggevende in de seksinrichting van [naam] had kunnen starten dan op 6 september 2011. Op die dag zou het besluit - na bekendmaking ervan door toezending aan [naam] - immers in werking zijn getreden.
4.7.2.
Wat betreft het einde van de schadeperiode stelt de gemeente terecht dat [eiser] na het besluit tot het intrekken van de exploitatievergunning voor de seksinrichting van [naam] geen schade meer kan hebben geleden als gevolg van het onrechtmatige besluit van 1 september 2011. Het intrekkingsbesluit van de burgemeester van Den Helder is op 11 april 2013 aan [naam] verzonden en dat betekent dat de seksinrichting per direct gesloten diende te blijven. [eiser] kon vanaf dat moment feitelijk de functie van leidinggevende niet meer vervullen. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] vanaf 11 april 2013 uit hoofde van die functie nog inkomsten zou hebben gehad. Dat hij recht zou hebben gehad op een werkloosheidsuitkering of een andere vergoeding heeft [eiser] onvoldoende gesteld c.q. onderbouwd. Ook zijn stelling dat het nooit tot een sluiting van de seksclub was gekomen als hij manager was geweest ontbeert een deugdelijke onderbouwing.
De stelling van [eiser] dat hij zijn functie als leidinggevende had kunnen voortzetten bij een opvolgend exploitant en dat de schadeperiode daardoor langer is doorgelopen, gaat evenmin op. Een DHW-vergunning is persoonsgebonden, zodat de opvolgend exploitant een nieuwe vergunning had moeten aanvragen en daarop [eiser] als leidinggevende had moeten laten bijschrijven. De inkomensschade die [eiser] stelt te hebben geleden omdat hij niet als leidinggevende voor de nieuwe exploitant heeft kunnen werken, kan daarom geen gevolg zijn van het onrechtmatige besluit van 1 september 2011.
4.7.3.
Uit het voorgaande volgt dat de periode van schade als gevolg van de onrechtmatige besluitvorming om [eiser] niet bij te schrijven op de vergunning van [naam] beperkt is tot de periode van 6 september 2011 tot en met 11 april 2013. De rechtbank zal grofweg een periode van 19 maanden als uitgangspunt nemen voor de door [eiser] gestelde inkomensschade.
Verrekening van inkomen
4.8.
De gemeente voert verder aan dat op de schade in mindering dient te komen het inkomen dat [eiser] in voornoemde schadeperiode uit andere werkzaamheden heeft gegenereerd of heeft kunnen genereren. Volgens de gemeente had [eiser] inkomen uit werk als gastouder en blijkt uit het intrekkingsbesluit van 11 april 2013 dat [eiser] verschillende malen, waaronder op 9 maart 2012, in de seksinrichting aanwezig was en daar taken verrichtte die kunnen worden toegeschreven aan een bedrijfsleider. Het was voor [eiser] tevens mogelijk geweest ander (horeca)werk te vinden, aldus de gemeente.
4.8.1.
[eiser] betwist dat hij, gelet op het negatieve oordeel van het college dat hij van slecht levensgedrag zou zijn, een baan kon krijgen als bedrijfsleider in welk horecabedrijf dan ook. De werkloosheid in Den Helder en omstreken was in die periode hoog en [eiser] lag gezien zijn lage opleiding niet goed in de (arbeids)markt. Daarnaast viel een ‘normale’ baan overdag niet te combineren met zijn werk als gastouder. Opzeggen van die baan was geen optie, omdat die baan zijn enige zekerheid was, aldus [eiser].
4.8.2.
De rechtbank is van oordeel dat [eiser] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij, in de fictieve situatie dat hij in de periode van 6 september 2011 tot en met 11 april 2013 in de seksinrichting als leidinggevende had gewerkt, dit werk met het werk als gastouder had weten te combineren. Reeds om deze reden is er geen aanleiding voor het in mindering brengen van de inkomsten uit het werk als gastouder.
4.8.3.
Verder heeft de gemeente tegenover de gemotiveerde betwisting door [eiser] niet concreet aangegeven welke (horeca)functies [eiser] in voornoemde schadeperiode met het gastouderwerk had moeten combineren, dan wel welke (horeca)functies met hogere verdiensten dan het gastouderwerk hij had kunnen uitoefenen.
Ter zitting en uit de stukken is wel gebleken dat [eiser] vanaf 1 september 2011 tot april 2012 ondersteunend werk heeft verricht in de seksinrichting van [naam]. De rechtbank acht niet voorstelbaar dat [eiser] dit geheel kosteloos heeft gedaan en gaat ervan uit dat hij als oproepkracht heeft gewerkt. Nu [eiser] geen helderheid heeft willen of kunnen verschaffen over het aantal door hem gewerkte uren, bepaalt de rechtbank dat aantal schattenderwijs op tien per week. Uitgaande van een periode van 30 weken en een brutoloon van € 11,45 per uur, zoals volgt uit de arbeidsovereenkomst op basis van oproep van 1 februari 2011, dient een bedrag van € 3.435,- in mindering te worden gebracht op de door de gemeente te betalen schadevergoeding.
Ter zitting en uit de stukken is wel gebleken dat [eiser] vanaf 1 september 2011 tot april 2012 ondersteunend werk heeft verricht in de seksinrichting van [naam]. De rechtbank acht niet voorstelbaar dat [eiser] dit geheel kosteloos heeft gedaan en gaat ervan uit dat hij als oproepkracht heeft gewerkt. Nu [eiser] geen helderheid heeft willen of kunnen verschaffen over het aantal door hem gewerkte uren, bepaalt de rechtbank dat aantal schattenderwijs op tien per week. Uitgaande van een periode van 30 weken en een brutoloon van € 11,45 per uur, zoals volgt uit de arbeidsovereenkomst op basis van oproep van 1 februari 2011, dient een bedrag van € 3.435,- in mindering te worden gebracht op de door de gemeente te betalen schadevergoeding.
Terzijde merkt de rechtbank op dat dit bedrag ook in mindering op de schadeclaim van [eiser] zou moeten strekken indien hij zijn diensten zonder geldelijke vergoeding aan [naam] ter beschikking heeft gesteld, omdat hij een dergelijke keuze, zoals de gemeente terecht heeft aangevoerd, niet op de gemeente kan afwentelen.
De totale schadevordering
4.9.
Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank de door [eiser] geleden inkomensschade als gevolg van het onrechtmatige besluit van 1 september 2011 over de periode van 6 september 2011 tot en met 11 april 2013 bepaalt op (19 maanden x € 4.500=) € 85.500,-. Dit bedrag dient te worden vermeerderd met 8% vakantiegeld (€ 6.840), zoals gevorderd door [eiser] en waartegen door de gemeente geen afzonderlijk verweer is gevoerd. Dit betekent dat de door de gemeente te betalen schadevergoeding (€ 92.340 - € 3.435,- =) € 88.905,- bedraagt.
Slotsom
4.10.
Dit leidt ertoe dat het verzet (deels) gegrond is, dat het verstekvonnis van 16 januari 2019 zal worden vernietigd en dat, opnieuw beslissend, de gemeente zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 88.905,- aan [eiser]. Het meer gevorderde zal worden afgewezen. De gevorderde wettelijke rente zal als onweersproken worden toegewezen vanaf 14 dagen na heden tot aan de dag van algehele voldoening.
Belastingeffecten
4.11.
Voor zover [eiser] beoogt te stellen dat, indien hij wordt geconfronteerd met nadelige belastingeffecten die het gevolg zijn van de door de gemeente aan hem te betalen schadevergoeding, die nadelige belastingeffecten schade vormen die door de gemeente dient te worden vergoed, gaat de rechtbank aan die stelling voorbij. Los van het feit dat [eiser] hieraan geen vordering heeft gekoppeld, overweegt de rechtbank dat onvoldoende duidelijk is of zich nadelige belastingeffecten zullen gaan voordoen en wat, indien dergelijke effecten zich mochten voordoen, de omvang van het nadeel is. In dit verband is mede van belang dat [eiser] zijn schade heeft te beperken door binnen de wettelijke mogelijkheden zijn belastingaangifte zodanig in te richten dat nadelige belastingeffecten zoveel mogelijk worden voorkomen. Ook is van betekenis dat de belastingaanslagen vatbaar zijn voor bezwaar en beroep en de uitkomst daarvan dan is af te wachten.
Proceskosten
4.12.
De gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. [eiser] procedeert op basis van een toevoeging. Wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag is een kostenveroordeling met de verplichting tot betaling van de explootkosten niet mogelijk. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eiser] in de verstekprocedure en de verzetprocedure op basis van het toegewezen bedrag op:
- griffierecht € 79,00
- griffierecht € 79,00
- salaris advocaat €
2.148,00(twee punten × tarief IV € 1.074,00)
2.148,00(twee punten × tarief IV € 1.074,00)
Totaal € 2.227,00
in voorwaardelijke reconventie
4.13.
De voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld is vervuld, zodat op die vordering een beslissing moet worden gegeven.
De gemeente vordert primair om dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en subsidiair dat [eiser] zekerheid zal stellen. De bevoegdheid om een vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, al dan niet onder de verplichting zekerheid te stellen, is een discretionaire die noopt tot een belangenafweging, wanneer daarover discussie is.
De gemeente vordert primair om dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en subsidiair dat [eiser] zekerheid zal stellen. De bevoegdheid om een vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, al dan niet onder de verplichting zekerheid te stellen, is een discretionaire die noopt tot een belangenafweging, wanneer daarover discussie is.
4.14.
De gemeente voert aan dat een groot risico bestaat dat [eiser] geen verhaal meer biedt als de gemeente tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep instelt en in dit hoger beroep in het gelijk wordt gesteld. [eiser] zou dit bedrag immers op allerlei wijzen kunnen verliezen, waarbij van belang is dat de gemeente geen zicht heeft op de vermogenspositie (en eventuele schulden) van [eiser]. Dat geldt temeer, nu [eiser] kennelijk nog altijd geen werk kan vinden en dus niet of nauwelijks inkomsten geniet, aldus de gemeente.
4.15.
De rechtbank overweegt dat de maatstaf voor het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een vonnis is of het belang van degene die een toewijzend vonnis (met veroordeling van de wederpartij) verkrijgt, zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij die in hoger beroep wil gaan en belang heeft bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist.
4.16.
De gemeente heeft tegenover het belang van [eiser] bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad geen bijzondere omstandigheden gesteld die maken dat [eiser] dient te wachten met de executie. Dat [eiser], indien hij tot terugbetaling zou worden verplicht, ter zake onvoldoende verhaal zou bieden heeft de gemeente op geen enkele wijze onderbouwd. De rechtbank ziet geen reden om aan te nemen dat sprake is van een zodanig restitutierisico dat het belang van [eiser] bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad moet wijken voor dat van de gemeente. Daarbij betrekt de rechtbank dat ter zitting is gebleken dat [eiser] met het oog op deze verzetprocedure ervan heeft afgezien terstond executiemaatregelen ter uitvoering van het verstekvonnis van 16 januari 2019 te nemen.
De rechtbank zal dit vonnis dan ook, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
Er bestaat om dezelfde redenen geen grond voor inwilliging van de subsidiaire vordering tot het verbinden van de voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaarheid bij voorraad.
4.17.
In beginsel dient de gemeente als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten te dragen, maar gezien de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in voorwaardelijke reconventie worden deze kosten aan de zijde van [eiser] in reconventie op nihil gesteld.
5.De beslissing
De rechtbank
in verzet
5.1.
vernietigt het door deze rechtbank op 16 januari 2019 onder zaaknummer / rolnummer C/15/281886 / HA ZA 18/776 gewezen verstekvonnis,
en opnieuw beslissend
in conventie
in conventie
5.2.
veroordeelt de gemeente tot betaling aan [eiser] van een schadevergoeding van € 88.905,- (zegge: achtentachtigduizend negenhonderdvijf euro) als gevolg van onrechtmatig handelen door de gemeente, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 14 dagen na heden tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 2.227,00,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in voorwaardelijke reconventie
5.6.
wijst de vordering af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Haverkate en in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2019. [1]