Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
locatie Haarlem
Zaaknr./repnr.: 8725754 AO VERZ 20-135
Uitspraakdatum: 21 december 2020
Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
De vennootschap naar Turks recht
TURISTIK HAVA TAŞIMACILIK A.Ş.,
TURISTIK HAVA TAŞIMACILIK A.Ş.,
(onder meer) gevestigd te Antalya (Turkije)
verzoekende partij
verder te noemen: Turistik Hava
gemachtigden: mrs. J.G. Mahn en N.L. Cruickshank
tegen
[werknemer]
wonende te [woonplaats]
verwerende partij
verder te noemen: [werknemer]
gemachtigde: mr. R.M. Berendsen
1.Het procesverloop
1.1.
Turistik Hava heeft op 21 augustus 2020 een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werknemer] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.
1.2.
Op 23 november 2020 heeft een zitting plaatsgevonden, waaraan de vertegenwoordigers van Turistik Hava via Skype hebben deelgenomen. Tijdens de zitting is het onderhavige verzoek gezamenlijk behandeld met de (gelijkluidende) verzoeken van Turistik Hava tot ontbinding van de arbeidsovereenkomsten van zes cabin crew collega’s van [werknemer] . Partijen hebben tijdens de zitting hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. Beide partijen hebben ook pleitaantekeningen overgelegd.
2.De feiten
2.1.
[werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1981, is op 1 mei 2010 bij Turistik Hava in dienst getreden, laatstelijk in de functie van senior Cabin crew member tegen een maandsalaris van € 600,00 netto per maand en een toeslag van € 15,00 netto per gewerkt vlieguur op basis van een minimum aantal van 65 vlieguren per maand. De huidige arbeidsovereenkomst is voor onbepaalde tijd aangegaan. Op de arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing verklaard.
2.2.
Turistik Hava is een vennootschap naar Turks recht. Zij exploiteert haar bedrijfsactiviteiten tevens onder de naam Corendon Airlines. Turistik Hava drijft een onderneming die zich bezighoudt met het vervoer van personen door de lucht met gebruikmaking van vliegtuigen die in Turkije zijn geregistreerd.
2.3.
Turistik Hava heeft een hoofdvestiging in Istanbul (Turkije) en volgens een uittreksel KvK van 28 september 2020 op die datum een nevenvestiging in Nederland (Lijnden). [gevolmachtigde vestiging Lijnden] staat in dit uittreksel vermeld als gevolmachtigde van de vestiging in Lijnden.
2.4.
Turistik Hava heeft samenwerkingsverbanden met de luchtvaartmaatschappij Corendon Dutch Airlines B.V. (hierna: Corendon Dutch), touroperator Corendon International Travel B.V. en de luchtvaartmaatschappij Corendon Airlines Europe Ltd in Malta. Corendon Dutch en Corendon International Travel maken deel uit van de Nederlandse Corendon Groep, waarvan [aandeelhouder 1] (indirect) aandeelhouder en bestuurder is. [aandeelhouder 1] is tezamen met [aandeelhouder 2] (56%) en [aandeelhouder 3] (1%) ook (deels direct en deels indirect) aandeelhouder (voor 44%) van Turistik Hava.
2.5.
In de arbeidsovereenkomst tussen Turistik Hava en [werknemer] zijn – voor zover relevant – de volgende bepalingen opgenomen:
‘Art. 2. Standplaats
De standplaats van werknemer is Schiphol, tenzij deze wordt gewijzigd overeenkomstig de SHT-6A.50, de Instruction on Flying Team’s Task and Resting Terms and Principles of Application van de Republic of Turkey, Ministry of Transport, Maritime Affairs and Communication.
Art. 3. Salaris, vakantiegeld en vakantiedagen
(…)
De werkgever garandeert en roept werknemer maandelijks op voor minimaal 65 vlieguren. Dit resulteert samen met het salaris in een minimale loon per maand van € 1.575,00 netto.
Art. 4. Vakantiedagen
1.
De werknemer heeft recht op 168 vakantie-uren met behoud van het salaris per jaar, welke naar evenredigheid van de duur en de omvang van de arbeidsovereenkomst worden opgebouwd, zodat de werknemer in overeenstemming met het bepaalde in art. 3 lid 1 van deze overeenkomst uren aan vakantierechten opbouwt’.
De werknemer heeft recht op 168 vakantie-uren met behoud van het salaris per jaar, welke naar evenredigheid van de duur en de omvang van de arbeidsovereenkomst worden opgebouwd, zodat de werknemer in overeenstemming met het bepaalde in art. 3 lid 1 van deze overeenkomst uren aan vakantierechten opbouwt’.
2.6.
Medio maart 2020 heeft de Turkse overheid het vliegverkeer voor passagiersvervoer tussen Turkije en Nederland (tijdelijk) stilgelegd in verband met de uitbraak van de COVID-19 pandemie.
2.7.
Op 20 april 2020 heeft het bestuur van Turistik Hava besloten haar basis in Amsterdam (hierna: AMS-base) te sluiten.
2.8.
Bij e-mail van 28 april 2020 heeft de Human Resources Director van Turistik Hava haar in Amsterdam gestationeerde cabin crew over de sluiting geïnformeerd, waarna op 29 april 2020 een (online) vergadering met de cabin crew heeft plaatsgevonden.
2.9.
Turistik Hava heeft vervolgens aan [werknemer] en zijn collega’s een beëindigingsvoorstel gedaan, welk voorstel door [werknemer] van de hand is gewezen.
2.10.
Op 28 mei 2020 heeft Turistik Hava het UWV gevraagd toestemming te verlenen de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op te zeggen. [werknemer] heeft hiertegen schriftelijk verweer gevoerd.
2.11.
Op 30 juli 2020 is de verzochte toestemming geweigerd omdat Turistik Hava naar het oordeel van UWV ‘
onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een definitieve beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming, zijnde de AMS-base, waardoor alle arbeidsplaatsen zijn komen te vervallen’.
onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een definitieve beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming, zijnde de AMS-base, waardoor alle arbeidsplaatsen zijn komen te vervallen’.
2.12.
Bij e-mail van 18 augustus is namens [werknemer] bij Turistik Hava aanspraak gemaakt op een vergoeding voor de in de UWV procedure gemaakte kosten rechtsbijstand, nabetaling van achterstallig salaris en op een aantal, in de visie van [werknemer] onterecht, afgeschreven vakantiedagen.
3.Het verzoek
3.1.
Turistik Hava verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] tegen de eerst mogelijke datum te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub a BW, met vaststelling van de wettelijke transitievergoeding.
3.2.
Zij legt aan dit verzoek – samengevat – ten grondslag dat zij op 20 april 2020 heeft besloten de AMS-base definitief te sluiten door de ingrijpende gevolgen van de COVID-19 pandemie voor de luchtvaartbranche. Door de sluiting van de onderneming (AMS-base) zijn de arbeidsplaatsen van [werknemer] en zijn collega cabin crewleden komen te vervallen. Turistik Hava heeft voldaan aan de herplaatsingsverplichting, maar heeft geconstateerd dat er geen herplaatsingsmogelijkheden zijn. De arbeidsovereenkomst van [werknemer] moet daarom ontbonden worden.
4.Het verweer
4.1.
[werknemer] verweert zich tegen het verzoek en verzoekt om afwijzing daarvan. Daartoe is – samengevat – het volgende aangevoerd.
4.2.
Primair voert [werknemer] aan dat Turistik Hava in strijd met artikel 35b lid 5 WOR heeft verzuimd haar personeel tijdig te raadplegen en dat het verzoek reeds om die reden moet worden afgewezen.
4.3.
Subsidiair voert [werknemer] aan dat de AMS-base geen zelfstandig bedrijfsonderdeel of onderneming is in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub a BW in samenhang met artikel 7:662 BW, zodat van verval van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming geen sprake is.
4.4.
Meer subsidiair voert [werknemer] aan dat niet vaststaat dat de werkzaamheden van de AMS-base zijn beëindigd, laat staan dat als gevolg daarvan noodzakelijk arbeidsplaatsen zijn vervallen.
4.5.
Uiterst subsidiair wordt aangevoerd dat Turistik Hava niet heeft voldaan aan haar verplichting om [werknemer] in een andere passende functie binnen het Corendon concern te herplaatsen.
5.Het zelfstandig tegenverzoek
5.1.
[werknemer] verzoekt de kantonrechter om, bij uitvoerbaarheid bij voorraad te verklaren beschikking, te bepalen dat:
Turistik Hava wordt veroordeeld aan [werknemer] een bedrag van € 931,70 te betalen wegens kosten rechtsbijstand;
het saldo vakantiedagen van [werknemer] per 1 september 2020 40 dagen bedroeg;
Turistik Hava wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure, waaronder nasalaris;
Turistik Hava wordt veroordeeld de wettelijke rente over het gevorderde te betalen vanaf de datum van de beschikking.
5.2.
[werknemer] legt aan de verzoeken het volgende – samengevat – ten grondslag. De kosten rechtsbijstand ten behoeve van de UWV-procedure zijn verschuldigd op grond van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) in samenhang met artikel 6:96 BW. Voor het verzoek betreffende het saldo vakantiedagen geldt dat Turistik Hava ten onrechte teveel vakantiedagen heeft afgeschreven voor iedere week dat [werknemer] vakantie opnam en voor dagen die met een algemeen erkende feestdag samenvielen.
6.De beoordeling
het verzoek
6.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub a BW.
6.2.
Het UWV heeft geweigerd Turistik Hava toestemming te geven om de arbeidsovereenkomst op grond van bedrijfseconomische omstandigheden op te zeggen. Turistik Hava is daarom op grond van artikel 7:686a lid 4 sub d BW bevoegd om binnen twee maanden na de dag waarop de toestemming door UWV is geweigerd een ontbindingsverzoekschrift in te dienen. Turistik Hava heeft dit verzoek binnen genoemde termijn ingediend en kan hierin dus worden ontvangen.
Het primaire verweer: schending WOR-verplichtingen
6.3.
Het primaire verweer van [werknemer] faalt. Ook in het geval dat vast zou komen te staan dat Turistik Hava in strijd met artikel 35b WOR (a) geen advies heeft gevraagd, maar slechts een mededeling heeft gedaan, en (b) dat voorts op een moment heeft gedaan dat het ‘advies’ van de personeelsvertegenwoordiging geen wezenlijke invloed op het (voorgenomen) besluit had kunnen hebben, omdat de sluitingsbeslissing al op 20 april 2020 is genomen terwijl de personeelsbijeenkomst pas op 29 april 2020 heeft plaatsgevonden, hebben deze omstandigheden niet tot gevolg dat het verzoek moet worden afgewezen. In het geval artikel 35b WOR wordt geschonden staat de weg van artikel 36a WOR open.
Het subsidiaire verweer; wettelijk toetsingskader
6.4.
Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daarvoor een redelijke grond is en herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is als redelijke grond omschreven: “
het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering”.
het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering”.
6.5.
Uit de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3) volgt dat de kantonrechter het verzoek moet toetsen aan dezelfde (wettelijke) criteria als het UWV. Het UWV toetst een verzoek om een arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden op te zeggen aan de Ontslagregeling, de Regeling Ontslagprocedure UWV en de Uitvoeringsregels. De kantonrechter zal hieraan dus ook toetsen, met dien verstande dat de kantonrechter niet gebonden is aan de in de Uitvoeringsregels neergelegde bepalingen (HR 13-07-2018, ECLI:NL:HR:2018:1212). Op de Uitvoeringsregels zal echter wel acht worden geslagen. De beoordeling van de kantonrechter geldt niet als een beoordeling in hoger beroep van de beslissing van het UWV. Het gaat om een zelfstandig te beoordelen verzoek.
Redelijke grond - artikel 7:669 lid 3 sub a BW
6.6.
Omdat Turistik Hava haar verzoek gegrond heeft op verval van de arbeidsplaats als gevolg van het beëindigen van de werkzaamheden van de onderneming, moet allereerst worden beoordelen of de AMS-base kan worden aangemerkt als een ‘onderneming’ in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub a BW. In voornoemde bepaling ontbreekt een definitie van dit begrip. Bij de introductie van de voorganger van het huidige artikel 7:670a lid 2 sub d BW (waarin is bepaald dat een aantal bijzondere opzegverboden niet gelden bij ontslag wegens ‘de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming’) heeft de wetgever zich op het standpunt gesteld dat het voor zich spreekt aan het begrip ‘onderneming’ in artikel 7:670a lid 2 sub d BW dezelfde betekenis toe te kennen als in artikel 7:662 BW (Kamerstukken II 1996/97, 25 263, 3, p. 29). De kantonrechter ziet aanleiding deze lijn door te trekken naar het ondernemingsbegrip in artikel 7:669 lid 3 sub a BW.
6.7.
Onder het begrip ‘onderneming’ in de zin van artikel 7:662 lid 1 sub b BW moet worden verstaan een economische eenheid, zijnde “een geheel van georganiseerde middelen met een eigen identiteit, bestemd voor het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit”. Het begrip economische eenheid uit artikel 7:662 BW verwijst naar een georganiseerd geheel van personen en vermogensbestanddelen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend (HvJ EU 10 december 1998, Hernández Vidal e.a., C-127/96), dat voldoende gestructureerd is en over voldoende functionele autonomie beschikt (HvJ EU, JAR 2014/104 Amatori). Functionele autonomie veronderstelt volgens het Hof van Justitie dat de eenheid beschikt over “organisatorische bevoegdheden” om het werk binnen de entiteit op een relatief vrije en onafhankelijke manier te kunnen organiseren ter uitvoering van haar eigen economische activiteit en, meer in het bijzonder, op de bevoegdheid om bevelen en opdrachten te geven, de taken te verdelen tussen de werknemers en te beslissen over de aanwending van materiële activa die haar ter beschikking staan.
6.8.
Volgens Turistik Hava is de AMS-base een onderneming in de zin van artikel 7:662 BW omdat, (a) de AMS-base een officiële parkeerplaats op Schiphol had voor de vliegtuigen waarmee vanuit de AMS-base werd gevlogen, (b) de vluchten van de AMS-base startten en eindigden, (c) op de AMS-base klein onderhoud aan vliegtuigen werd/wordt verricht, (d) in een lounge op Schipholbriefings voor de cabin crew werden gefaciliteerd, (e) de arbeidsovereenkomsten met de in Amsterdam gestationeerde cabin crew zijn aangegaan met de vestiging in Lijnden, (f) de AMS-base op grond van internationale luchtvaartwetgeving als een thuisbasis is aangewezen, en, (g) de AMS-base als vestiging in het handelsregister in Nederland is ingeschreven.
6.9.
Genoemde omstandigheden leiden naar het oordeel van de kantonrechter niet tot de conclusie dat sprake is van een onderneming in de zin van artikel 7:662 BW, nu hieruit niet volgt dat de AMS-base over voldoende functionele autonomie en een eigen, van Turistik Hava en andere Corendon ondernemingen onderscheidende, identiteit beschikte. Dat dit het geval was, is gesteld noch gebleken. [werknemer] heeft in dat verband aangevoerd, hetgeen door Turistik Hava niet althans onvoldoende is betwist, dat (a) het (operationeel) management van de aan de AMS-base verbonden werknemers bij Turistik Hava in Turkije berustte, (b) dat de vliegplanning voor de AMS-base in Turkije werd gemaakt, (c) [werknemer] en zijn collega’s regelmatig werden ingezet op vluchten vanaf andere bases, zoals Frankfurt en Maastricht, (d) [werknemer] en zijn collega’s regelmatig vlogen voor andere Corendon vliegmaatschappijen (Corendon Dutch Airlines en Corendon Airlines Europe), (e) de vliegtuigen van de AMS-base in het winterseizoen naar Turistik Hava in Turkije (Antalya)
‘naar huis’terugkeerden, en, (f) er grote verwevenheid bestaat tussen de Turistik Hava venootschappen en de vennootschappen uit de Corendon Groep, hetgeen blijkt uit de aandeelhoudersverhouding (zie 2.4 hiervoor) en de omstandigheid dat Turistik Hava (indirect) medebestuurder is van de verhuurder (Corendon Village Martomod B.V.) van het recent door haar gehuurde pand aan de Schipholweg 331.
‘naar huis’terugkeerden, en, (f) er grote verwevenheid bestaat tussen de Turistik Hava venootschappen en de vennootschappen uit de Corendon Groep, hetgeen blijkt uit de aandeelhoudersverhouding (zie 2.4 hiervoor) en de omstandigheid dat Turistik Hava (indirect) medebestuurder is van de verhuurder (Corendon Village Martomod B.V.) van het recent door haar gehuurde pand aan de Schipholweg 331.
6.10.
De kantonrechter leidt uit deze omstandigheden af dat de productiemiddelen van de AMS-base ten behoeve van alle bedrijfsactiviteiten van Turistik Hava (en soms ook ten behoeve van activiteiten van vennootschappen uit de Corendon Groep) werden ingezet en dat de AMS-base niet de bevoegdheid had zelf te beslissen hoe zij die middelen inzette (vgl. Hof Den Bosch 6 juni 2019; ECLI:NL:GHSHE:2019:2048). Evenmin besliste de AMS-base zelfstandig op welke bestemmingen en in welke frequentie vanuit haar basis gevlogen werd. Dat werd allemaal beslist en georganiseerd vanuit Turistik Hava in Turkije. Dat de arbeidsovereenkomst met [werknemer] is aangegaan met de vestiging in Nederland doet aan dit alles niet af, nu deze overeenkomst is ondertekend door functionarissen (de HR-manager en de CFO) van Turistik Hava in Turkije en [werknemer] onbetwist heeft aangevoerd dat het personeel van de AMS-base werd aangenomen en ontslagen door het management in Turkije.
6.11.
Ook van een eigen identiteit van de AMS-base is niet gebleken. De AMS-base opereerde niet onder een eigen (handels-)naam, maar gebruikte de naam Corendon zoals die ook door Turistik Hava, Corendon Dutch, Corendon International Travel en Corendon Airline Europe wordt gebruikt. De AMS-base had ook geen briefpapier met een eigen logo, eigen website of eigen klantenkring. Turistik Hava heeft gesteld dat uit e-mails blijkt dat de AMS-base wel degelijk eigen briefpapier heeft, maar in deze e-mails staat enkel het vestigingsadres in Nederland vermeld.
6.12.
De conclusie van het voorgaande is dat de AMS-base niet als zelfstandige onderneming in de zin van artikel 7:662 in verbinding met 7:669 lid 3 sub a BW wordt aangemerkt. Tussen partijen is niet in geschil dat de werkzaamheden van Turistik Hava niet zijn beëindigd, zodat van een verval van de arbeidsplaats van [werknemer] als gevolg van het beëindigen van de werkzaamheden van de onderneming geen sprake is.
6.13.
Gelet op het bepaalde in artikel 25 van het Wetboek van Rechtsvordering (Rv) zal hierna worden beoordeeld of de door Turistik Hava gestelde feiten en omstandigheden een ontbinding rechtvaardigen op grond van bedrijfseconomische omstandigheden die het noodzakelijkerwijs vervallen van de arbeidsplaats met zich brengt (artikel 7:669 lid 3 sub a, laatste onderdeel, BW).
6.14.
De kantonrechter stelt voorop dat een werkgever vanuit zijn bedrijfsbelang de vrijheid toekomt om beslissingen te nemen die noodzakelijk zijn voor een gezonde bedrijfsvoering. Dat brengt met zich dat de rechter bij zijn toetsing een zekere mate van terughoudendheid moet betrachten. De werkgever moet echter wel die informatie verstrekken die nodig is om te kunnen beoordelen of aannemelijk is dat het verval van arbeidsplaatsen noodzakelijk is.
6.15.
De kantonrechter oordeelt dat Turistik Hava slechts in zijn algemeenheid heeft aangevoerd dat de gevolgen van de Corona-crisis ingrijpend zijn voor de luchtvaartbranche; zij heeft dat onvoldoende gesubstantieerd voor haar eigen onderneming. Er zijn wel cijfers van de AMS-base overgelegd, maar een (begrijpelijke) toelichting daarop, ontbreekt. Dat had gelet op de eisen van een behoorlijke rechtspleging wel van Turistik Hava verwacht mogen worden. Deze eisen brengen mee dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren (HR: 2017, 404, r.o 3.3.2). Turistik Hava kon ter zitting geen antwoord geven op door de kantonrechter gestelde vragen over bijzonderheden in de cijfers (zoals omvangrijke rekening-courantvorderingen op Corendon Travel en Corendon International B.V., een omvangrijke rekening-courantschuld van ruim 4 miljoen euro bij [aandeelhouder 1] in persoon en een stijging van de post ‘inkoopkosten hoofdkantoor’ van 54,15% in 2017 naar 75,89% in 2019).
6.16.
De omzetcijfers vanaf april 2020 zien er weliswaar slecht uit, maar de kantonrechter gaat ervan uit dat die cijfers het gevolg zijn van “de sluiting”. Het besluit de AMS-base te wijzigen in een bestemming is immers al een maand na de uitbraak in maart 2020 genomen, als gevolg waarvan er geen omzet meer is gedraaid. Niet duidelijk is geworden hoe de AMS-base gepresteerd zou hebben als de vestiging niet zou zijn gesloten. Niet betwist is dat er in de zomermaanden wel is gevlogen tussen Amsterdam en Turkije.
6.17.
Verder heeft Turistik Hava niet aangegeven welke kostenbesparende maatregelen zijn genomen of overwogen om een sluiting van de AMS-base en ontslagen te voorkomen, en waarom deze maatregelen niet afdoende zijn gebleken of bevonden. Ook is niet toegelicht of, en zo ja welke maatregelen bij andere onderdelen en/of bases van Turistik Hava zijn genomen. De gevolgen van de Corona-crisis zijn wereldwijd te voelen, dus zonder nadere toelichting door Turistik Hava valt niet in te zien waarom (kennelijk) alleen voor sluiting van de basis op Schiphol is gekozen. In die zin is deze zaak anders dan de zaak waarover de rechtbank Oost-Brabant op 2 oktober 2019 heeft geoordeeld (ECLI:NL:RBOBR:2019:5641). In deze procedure verzocht Ryanair ontbinding van de arbeidsovereenkomsten met haar cabinemedewerkers wegens de sluiting van haar basis in Eindhoven, op de grond van andere bedrijfseconomische omstandigheden, die eruit bestonden dat uit een onafhankelijk expertiserapport was gebleken dat de basis in Eindhoven de op een na slechtst presterende Ryanair-standplaats was en ver achterbleef bij het gemiddelde van Ryanairs netwerk.
6.18.
Turistik Hava heeft ter zitting toegelicht dat er een grote ontslagronde in Turkije komt zodra het door de Turkse overheid opgelegde ontslagverbod is opgeheven, maar zij heeft dit niet nader geconcretiseerd. Ook is niet uitgelegd waarom de Nederlandse steunmaatregelen (de NOW-regelingen, waarmee loonkosten grotendeels door de Nederlandse overheid worden gecompenseerd) geen afdoende oplossing bieden. Ter zitting is duidelijk geworden dat Turistik Hava gebruik heeft gemaakt van de NOW 2.0 regeling, maar niet waarom niet aan de NOW 1.0 en 3.0 is/wordt deelgenomen en waarom deelname daaraan het verval van arbeidsplaatsen niet had kunnen voorkomen.
6.19.
Tot slot is door Turistik Hava geen aandacht besteed aan het tijdelijke karakter van de Corona-crisis en, meer in het bijzonder, aan de omstandigheid dat binnen afzienbare tijd vaccins beschikbaar zullen komen. Ter zitting heeft Turistik Hava bevestigd dat zij vanaf 13 april 2021 (de start van het zomerseizoen) weer op Amsterdam gaat vliegen, zodat van een definitieve beëindiging van de werkzaamheden geen sprake is. Dat de AMS-base door de sluiting niet meer als begin- en startpunt (maar slechts als bestemming/tussenstop) fungeert doet daaraan niet af, nu [werknemer] zijn werkzaamheden ook regelmatig in opdracht van Turistik Hava vanuit andere bases/bestemmingen in Nederland en elders in Europa heeft uitgevoerd. Niet valt in te zien waarom dat in de toekomst niet ook zal kunnen. Turistik Hava heeft er nog op gewezen dat er de komende tijd slechts zeer beperkt op Amsterdam zal worden gevlogen. De kantonrechter begrijpt dat het aantal vluchten als gevolg van de Corona crisis aanzienlijk zal zijn verminderd, maar onduidelijk is gebleven hoeveel vluchten er de komende periode naar Amsterdam zullen gaan, hoeveel naar andere bestemmingen en hoeveel vluchten er voor de crisis van/naar Amsterdam en andere Nederlandse bestemmingen waren. Hierdoor kan niet worden vastgesteld wat over een toekomstige periode van 26 weken bezien (naar verwachting) de omvang van de werkvermindering zal zijn in verhouding tot het aantal arbeidsplaatsen, zodat evenmin kan worden beoordeeld of (en zo ja hoeveel) arbeidsplaatsen noodzakelijkerwijs zouden moeten komen te vervallen.
Conclusie
6.20.
De conclusie van het voorgaande is dat de door Turistik Hava aangedragen feiten en omstandigheden onvoldoende grond voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub a BW opleveren. De kantonrechter zal het verzoek van Turistik Hava daarom afwijzen.
Proceskosten
6.21.
De proceskosten komen voor rekening van Turistik Hava, omdat het ontbindingsverzoek is afgewezen. Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van [werknemer] worden vastgesteld op € 720,-.
het tegenverzoek
Kosten rechtsbijstand
6.22.
[werknemer] heeft verzocht Turistik Hava te veroordelen tot vergoeding van kosten aan rechtsbijstand gemaakt in de UWV-ontslagprocedure. De kantonrechter volgt [werknemer] niet in zijn standpunt dat het feit dat Turistik Hava, bijgestaan door een advocaat, een ontslagprocedure bij het UWV heeft gevoerd, met zich brengt dat zij op grond van het goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) gehouden is de door [werknemer] gemaakte kosten rechtsbijstand te vergoeden.
Dit volgt ook niet uit het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187). Daarin is geoordeeld dat een aanspraak op vergoeding van dergelijke kosten ontleend zou kunnen worden aan schending van het goed werkgeverschap. Naar het oordeel van de kantonrechter is voor het aannemen van een schending van het goed werkgeverschap méér nodig dan dat de werkgever gebruik maakt van zijn wettelijke recht om (al dan niet bijgestaan door een advocaat) een ontslagprocedure te voeren. Het verzoek zal daarom worden afgewezen.
Saldo vakantiedagen
6.23.
[werknemer] heeft verder verzocht te bepalen dat het saldo vakantiedagen per 1 augustus 2020 40 dagen was. [werknemer] stelt zich op het standpunt dat hij per jaar 21 vakantiedagen, 168 uur, toegekend kreeg en dat Turistik Hava daarop teveel vakantiedagen in mindering heeft gebracht door voor iedere verlofweek geen 5 maar 6 dagen af te schrijven en door ook vakantiedagen af te schrijven voor dagen die met een algemeen erkende feestdag samenvielen. Hierdoor heeft [werknemer] ten onrechte 40 vakantiedagen teveel ingeleverd.
6.24.
Turistik Hava heeft aangevoerd dat het aantal verlofuren waarop [werknemer] recht heeft moet worden afgeleid uit de arbeidsovereenkomst en uit de wijze waarop partijen daaraan feitelijk uitvoering hebben gegeven gedurende het dienstverband. [werknemer] heeft een oproep-contract, zodat er op grond van artikelen 3 en 4 van de arbeidsovereenkomst aanspraak is op 168 uren naar rato van het aantal vlieguren. In de praktijk zijn er méér uren (168) per jaar toegekend, en werden er voor een verlofweek 6 dagen in mindering gebracht, hetgeen in de luchtvaart gebruikelijk is, aldus Turistik Hava.
6.25.
De kantonrechter is met Turistik Hava eens dat het aantal verlofdagen op grond van artikel 4.1 van de arbeidsovereenkomst naar rato van de arbeidsomvang moet worden vastgesteld. Voor de opbouw van vakantiedagen is de aanspraak op loon het beslissende criterium (artikel 7:634 lid 1 BW). Dat betekent dat [werknemer] verlof heeft opgebouwd over het aantal uren waarover door Turistik Hava loon is betaald.
6.26.
Door partijen is geen informatie verstrekt over het daadwerkelijk aantal gewerkte (en uitbetaalde) uren. Anders dan sommige andere cabin crewleden heeft [werknemer] geen loonstroken overgelegd. Indien sprake is van een wisselend aantal uren en het salaris fluctueert afhankelijk van de inzet, acht de kantonrechter het vanwege het seizoensgebonden karakter van het werk en gelet op het bepaalde in artikel 7:628a lid 5 BW, redelijk de gemiddelde omvang vast te stellen over een referteperiode van 12 maanden. Als referteperiode moet dan het jaar 2019 worden genomen, omdat Turistik Hava de cabin crewleden in dat geval op 1 januari 2020 een aanbod had moeten doen op basis van het gemiddelde aantal uren over het jaar 2019 en omdat het jaar 2020 vanwege de Coronacrisis een afwijkend jaar is. Turistik Hava moet aan de hand van dit gemiddelde het aantal door [werknemer] opgebouwde verlofdagen bepalen.
6.27.
Ten aanzien van de verlofopname volgt de kantonrechter Turistik Hava niet in haar betoog dat voor iedere vakantieweek 6 verlofdagen moeten worden afgeschreven. Ter zitting is door Turistik Hava bevestigd dat zij bij een voltijds dienstverband uitgaat van 40 uur per week en 8 uur per werkdag. Het ligt daarmee voor de hand dat bij opname van één week vakantie 5 verlofdagen worden afgeschreven. Dat tussen partijen is overeengekomen dat in dat geval 6 dagen worden afgeschreven, is niet gebleken. Het blijkt niet uit de arbeidsovereenkomst, noch uit andere documenten zoals een Personeelshandboek of Arbeidsvoorwaardenreglement.
Ook aan de omstandigheid dat Turistik Hava de arbeidsovereenkomst altijd op deze wijze heeft uitgevoerd, kan een dergelijke afspraak niet worden ontleend. De stelling van Turistik Hava dat KLM en Transavia ook een afwijkend systeem voor het opnemen van vakantiedagen hanteren, omdat het werk als cabin crew geen normale werkweek kent, kan haar niet baten, nu het verzoek van [werknemer] moet worden beoordeeld op basis van hetgeen tussen Turistik Hava en [werknemer] is overeengekomen.
6.28.
Ten aanzien van de verlofdagen die samenvallen met algemeen erkende feestdagen heeft [werknemer] ter zitting toegelicht dat hij in zijn berekening uitsluitend rekening heeft gehouden met Eerste en Tweede Kerstdag en nieuwjaarsdag (25 en 26 december en 1 januari). Dat deze dagen ook door Turistik Hava als algemeen erkende feestdagen worden beschouwd volgt uit het ter zitting door [werknemer] gegeven citaat uit het bij Turistik Hava geldende Personeelshandboek. Nu niet is gebleken dat ten aanzien van de samenloop van verlof en algemeen erkende feestdagen afspraken tussen partijen gelden op grond waarvan [werknemer] een vakantiedag moet inleveren voor (vrije) dagen die samenvallen met erkende feestdagen, volgt de kantonrechter het standpunt van [werknemer] dat vrije dagen die op een algemeen erkende feestdag vallen, niet op het vakantiedagensaldo in mindering mochten worden gebracht.
6.29.
Het verzoek van [werknemer] zal daarom worden toegewezen, in die zin dat Turistik Hava zal worden veroordeeld om het saldo aan verlofdagen van [werknemer] per 1 september 2020 te bepalen overeenkomstig hetgeen in r.o. 6.25 tot en met 6.28 is overwogen.
Proceskosten
6.30.
De kantonrechter zal bepalen dat partijen ieder hun eigen proceskosten moeten betalen, omdat beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld.
7.De beslissing
De kantonrechter:
het verzoek
7.1.
wijst de verzochte ontbinding af;
7.2
veroordeelt Turistik Hava tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 720,- aan salaris gemachtigde;
7.3.
verklaart de beschikking, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
het tegenverzoek
7.4.
veroordeelt Turistik Hava om het saldo aan vakantiedagen van [werknemer] per 1 september 2020 te bepalen overeenkomstig hetgeen in r.o. 6.25 t/m 6.28 is overwogen;
7.5.
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt;
7.6.
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. W. Aardenburg, kantonrechter, en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter