ECLI:NL:RBNHO:2020:2665

Uitspraak

VONNIS

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

C/15/299803 / KG ZA 20-11216 maart 2020

Handel, Kanton en Bewind

Zittingsplaats Alkmaar

zaaknummer / rolnummer: C/15/299803 / KG ZA 20/112

Vonnis in kort geding van 16 maart 2020

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. J.J.C. Delahaye te Maastricht,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VAN VUUREN MODE B.V.,

gevestigd te Castricum,

gedaagde,

advocaat mr. J. Oster te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en Van Vuuren Mode genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

[eiser] heeft Van Vuuren Mode op 6 februari 2020 voor de kantonrechter in kort geding gedagvaard. Van Vuuren Mode heeft een incidentele conclusie tot onbevoegdheid en verwijzing genomen en geantwoord in de hoofdzaak. [eiser] heeft daarop schriftelijk gereageerd.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 februari 2020. Op de zitting heeft de kantonrechter mondeling uitspraak gedaan en zich onbevoegd verklaard om van de zaak kennis te nemen en de zaak naar de handelskamer van de rechtbank verwezen. Een afschrift van deze mondelinge beslissing is afzonderlijk aan partijen toegezonden. De mondelinge behandeling is vervolgens op dezelfde datum voortgezet door de voorzieningenrechter van de rechtbank.

1.3.

De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten, mede aan de hand van pleitaantekeningen, naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft Van Vuuren Mode bij brief van 21 februari 2020 nog stukken toegezonden.

1.4.

De zaak is vervolgens aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om onderling tot overeenstemming te komen. Bij (fax)bericht van 27 februari 2020 heeft [eiser] verzocht om vonnis. Vonnis is bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

Van Vuuren Mode is een familiebedrijf dat bestaat sinds 1947 en zich bezig houdt met de verkoop van damesmode in meer dan 20 winkels. Van Vuuren Mode heeft ongeveer 140 medewerkers in dienst.

2.2.

[eiser] is sinds 1982 in dienst bij Van Vuuren Mode en is sinds 1990 in functie als (enig) statutair-directeur van Van Vuuren Mode. Via Nianne Beheer B.V. (hierna: Nianne Beheer) de persoonlijke holdingvennootschap van [eiser] was [eiser] tot 26 januari 2018 enig aandeelhouder van Van Vuuren Mode.

2.3.

Op 22 januari 2018 is ten behoeve van Van Vuuren Mode een aandelenovereenkomst gesloten, waarbij de overdracht van 51% van de aandelen in Van Vuuren Mode door Nianne Beheer aan Micha A/S (hierna: Micha) is overeengekomen.

2.4.

Micha houdt zich bezig met de productie en verkoop van damesmode en heeft haar hoofdkantoor in Denemarken. Micha heeft 74 winkels in Denemarken, Zweden, Noorwegen en Duitsland, exporteert kleding en heeft zo’n 570 medewerkers in dienst. Een van de statutair bestuurders van Micha is [XX] (hierna: [XX] ).

2.5.

In de aanloop naar de aandelenoverdracht is op 25 augustus 2017 een zogenoemde Letter of Intent gesloten (hierna ook genoemd: de intentieovereenkomst) tussen de toen beoogde koper Trimair Retail A/S (hierna: Trimair) en Nianne Beheer. [XX] is directeur/eigenaar van Trimair. In de intentieovereenkomst staat onder meer het volgende:

“
1. The managing director will still be [eiser] , but TR will find a person with Danish background tot represent and implement ideas from the Danish board members, in line with an outline of the new organisation (…)

13. The remuneration and working conditions for [eiser] (…) will remain unchanged after the acquisition of the 51% shares. Exit clauses will be further detailed in a management agreement..”

2.6.

De aandelenoverdracht heeft in januari 2018 plaatsgevonden. Sindsdien houdt Micha de meerderheid van de aandelen.

2.7.

Op 22 januari 2018 is tussen [eiser] en Van Vuuren Mode een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. In de arbeidsovereenkomst staat, voor zover relevant, het volgende:

“
10. IlnessIlness is coverd by Dutch Law.

(…)13. Disputes

The Ordinary Court of LawAny dispute that may arise in connection with this Director Contract and which cannot be resolved by negotiation, must be decided by the ordinary courts of NL, CAO Detailhandel.”

2.8.

Tussen partijen is discussie ontstaan over onder meer de financiële situatie en bedrijfsvoering van Van Vuuren Mode en de beloning van [eiser] . Op 16 oktober 2019 heeft [eiser] zich ziek gemeld. Met ingang van die datum heeft Van Vuuren Mode aan [eiser] niet zijn volledige maandloon uitbetaald, maar een maandloon berekend op basis van 70% van het maximale dagloon (overeenkomstig artikel 7:629 lid 1 BW). Sinds
1 november 2019 heeft Van Vuuren Mode aan [eiser] geen autovergoeding meer betaald.

2.9.

Per 16 december 2019 is [XX] eveneens in functie als statutair bestuurder van Van Vuuren Mode. Daarnaast bekleedt sinds die datum ook een derde, de heer [YY] , de functie van statutair bestuurder.

2.10.

Op 20 november 2019 en op 13 januari 2020 is [eiser] bij de bedrijfsarts geweest. In het advies van de bedrijfsarts van 20 november 2019 staat, voor zover relevant, het volgende:

“Conclusie:

Er is sprake van een verstoorde arbeidsverhouding.
Er is ook sprake van ziekte of waardoor de werknemer door medische beperkingen nog niet of nog niet volledig kan werken.
Werken aan een oplossing voor de verstoorde arbeidsverhoudingen is aan de orde.
Gesprekken zijn in dit geval noodzakelijk voor de aanpak van de verstoorde arbeidsverhouding. Op dit moment vinden er wel gesprekken plaats tussen de gemachtigde van de heer [eiser] en grootaandeelhouder, maar niet direct tussen heer [eiser] en grootaandeelhouder: ik acht dat medisch niet verantwoord.

Op basis van de huidige medische situatie is mijn advies dat er voor de werknemer op dit moment nog geen inzet in eigen of aangepaste taken mogelijk is vanwege:

het herstel van een medische aandoening. (…)”

In het advies van de bedrijfsarts van 13 januari 2020 staat, voor zover relevant, het volgende:

“
Werknemer kan om medische redenen nog niet de eigen of aangepaste werkzaamheden verrichten. Dit is een tijdelijke situatie. (…)Op basis van de huidige medische situatie is mijn advies dat er voor de werknemer op dit moment nog geen inzet in eigen of aangepaste taken mogelijk is vanwege:Toelichting: Op dit moment acht ik hem nog arbeidsongeschikt op medische grond. (…)Er zijn niet-medische problemen die de re-integratie belemmeren. Het is noodzakelijk dat een open dialoog tussen werkgever en werknemer wordt gevoerd om te komen tot een oplossing. Zodat deze niet-medische problemen de re-integratie niet meer hoeven te belemmeren. (…)Extra toelichting: Er is sprake van werkgerelateerd verzuim, waarbij een deskundige partij is ingeschakeld.”

2.11.

[eiser] heeft Van Vuuren Mode verzocht om hem vanaf de datum van zijn ziekmelding zijn volledige maandloon door te betalen. Van Vuuren Mode heeft dit geweigerd, waarvan [eiser] onderhavig kort geding aanhangig heeft gemaakt.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert samengevat - veroordeling van Van Vuuren Mode tot betaling van € 7.100,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiegeld alsmede de autovergoeding van € 950,00 per maand, vanaf 16 oktober 2019 tot 1 maart 2020, doorbetaling van het volledige loon en verschuldigde vakantiegeld en de autovergoeding vanaf 1 maart 2020 tot aan het moment dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, onder veroordeling van Van Vuuren Mode in de proceskosten en nakosten.

3.2.

Van Vuuren Mode voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als [eiser] daarbij een spoedeisend belang heeft. Dat is het geval, nu het hier gaat om een loonvordering.

4.2.

Verder is voor toewijzing van de vordering in dit kort geding vereist dat de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

4.3.

Tussen partijen is in geschil of Van Vuuren Mode gehouden is om na de ziekmelding van [eiser] op 16 oktober 2019 zijn volledige loon door te betalen. Van Vuuren Mode heeft vanaf die datum het maximumdagloon betaald.

4.4.

[eiser] baseert zijn vordering tot betaling van loon in de eerste plaats op artikel 7:628 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW), waarin is bepaald dat de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgesteld loon behoudt indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Volgens [eiser] doet die situatie zich hier evident voor. Hij stelt daartoe dat hij niet in staat is zijn werkzaamheden als directeur te verrichten en te hervatten, omdat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en Van Vuuren Mode een groot aandeel heeft in het ontstaan en voortduren daarvan.

4.5.

Op grond van artikel 7:628 BW heeft een werknemer op grond van vaste rechtspraak recht op loondoorbetaling indien hij situatief arbeidsongeschikt is als gevolg van arbeidsomstandigheden waarvan de oorzaak in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen en deze voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. De werknemer moet alle medewerking verlenen aan het wegnemen van de oorzaak. De voorzieningenrechter overweegt in dit kader als volgt.

4.6.

In feite stelt [eiser] dat er tussen partijen door toedoen van Van Vuuren Mode een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan, waardoor hij niet in staat is om zijn werkzaamheden bij en voor Van Vuuren Mode te verrichten. Van Vuuren Mode betwist dat sprake is van een situatieve arbeidsongeschiktheid. Het ligt op de weg van [eiser] om in dit kort geding aannemelijk te maken dat de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Van Vuuren Mode behoren te komen, dusdanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische en lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Uit de overgelegde adviezen van de bedrijfsarts van 20 november 2019 en 13 januari 2020 blijkt dat sprake is van arbeidsongeschiktheid op medische grond, en dus niet van situatieve arbeidsongeschiktheid. Dat er daarnaast niet-medische problemen zijn die de werkhervatting belemmeren, zoals uit de adviezen van de bedrijfsarts blijkt, maakt niet dat sprake is van een situatieve arbeidsongeschiktheid. Nu er geen ander verslag van de bedrijfsarts dan wel een second opinion of deskundigenoordeel is overgelegd, heeft [eiser] zijn stelling dat sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid niet aannemelijk gemaakt. Reeds om die reden bestaat er geen grond voor doorbetaling van het volledige loon op de voet van artikel 7:628 lid 1 BW. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat de onderhavige zaak verschilt van de zaak die in het door [eiser] aangehaalde arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 december 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:10753) aan de orde was, nu in die zaak geen sprake was van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte.

4.7.

Daarnaast heeft [eiser] verder geen inzicht dan wel concrete informatie verschaft over de aanwezige psychische en/of lichamelijke klachten die hebben geleid tot de arbeidsongeschiktheid, zodat de voorzieningenrechter in het kader van deze procedure niet kan beoordelen of met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten.

4.8.

Het voorgaande betekent dat [eiser] geen recht heeft op loondoorbetaling op grond van artikel 7:628 lid 1 BW.

4.9.

Subsidiair baseert [eiser] zijn vordering op het bepaalde in artikel 7:629 BW, omdat in dit geval sprake is van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Partijen zijn overeengekomen dat in geval van ziekte het Nederlands recht van toepassing is, dus de regeling van 7:629 BW, maar volgens [eiser] ook dat de arbeidsvoorwaarden van [eiser] ongewijzigd zouden blijven, althans niet ten negatieve zouden wijzigen. Het is evident de bedoeling geweest dat [eiser] in de toekomst, evenals in het verleden, zijn volledig loon doorbetaald zou krijgen gedurende ziekte. Daarbij wijst [eiser] er ook op dat partijen in artikel 4 en 14 van de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen dat er geen inhoudingen op het salaris zullen plaatsvinden en dat door Van Vuuren Mode de sociale lasten betaald worden.

4.10.

Uitgangspunt is de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Vast staat dat daarin geen bepaling is opgenomen over doorbetaling van loon tijdens ziekte, anders dan een bepaling waarin het Nederland recht van toepassing wordt verklaard. Op grond van de regeling als neergelegd in artikel 7:629 BW bestaat alleen aanspraak op betaling van 70% van het maximumdagloon. Volgens [eiser] is anders overeengekomen, namelijk volledige loondoorbetaling, en is dat ook de bedoeling van partijen geweest. Van Vuuren Mode heeft dat gemotiveerd betwist.

4.11.

De voorzieningenrechter overweegt dat de intentieovereenkomst, die overigens tussen Nianne Beheer en Trimair is gesloten, waarin is opgenomem dat “
the remuneration and working conditions for [eiser] (…) will remain unchanged”, in beginsel een aanknopingspunt vormt voor de tussen partijen gemaakte afspraken, althans voor de bedoeling van partijen bij die afspraken. Ervan uitgaande dat partijen hebben bedoeld dat de arbeidsvoorwaarden van [eiser] ongewijzigd zouden blijven, moet echter vast komen te staan wat deze bestaande arbeidsvoorwaarden waren, waarbij het op de weg van [eiser] ligt om in dit kort geding aannemelijk te maken dat volledige loondoorbetaling in geval van ziekte als arbeidsvoorwaarde gold. Daarin is hij voorshands niet geslaagd.

4.12.

In de eerste plaats is van belang dat niet is gebleken dat in het verleden met betrekking tot de arbeidsverhouding tussen Van Vuuren Mode en [eiser] afspraken op papier zijn gezet. Een arbeidsovereenkomst of enig ander schriftelijk document is niet in het geding gebracht. [eiser] heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat toen hij statutair bestuurder werd er wel iets op papier is gezet, maar dat dit stuk niet kon worden achterhaald. De voorzieningenrechter houdt het er dan ook voor dat volledige loondoorbetaling bij ziekte in het verleden niet uitdrukkelijk (schriftelijk) is overeengekomen. Evenmin is gebleken dat de aandeelhoudersvergadering van Van Vuuren Mode, het bevoegde orgaan, ooit het besluit heeft genomen tot volledige doorbetaling van loon in geval van ziekte of anderszins uitdrukkelijk heeft ingestemd met volledige doorbetaling van loon in geval van ziekte. Dat aan [eiser] tijdens eerdere kortdurende periodes van arbeidsongeschiktheid zijn volledige loon werd betaald en geen korting werd toegepast, kan evenmin tot het voorlopig oordeel leiden dat [eiser] in het verleden rechtens aanspraak kon maken op volledige doorbetaling van het loon. Ter zitting is vast komen te staan dat er bij eerdere ziekteperiodes geen sprake was van een formele ziekmelding en er nooit een bedrijfsarts of arboarts is ingeschakeld of betrokken geweest. Van langdurige arbeidsongeschiktheid is nooit sprake geweest. [eiser] was destijds bovendien het enige directielid. Daarom is er onvoldoende gebleken van een afspraak of vast beleid om [eiser] in zijn hoedanigheid van bestuurder bij (ook langduriger) arbeidsongeschiktheid het volledige loon door te betalen.

4.13.

Daarbij komt dat meer informatie over de bedoeling van partijen ontbreekt, met name over de totstandkoming van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst. De conceptarbeidsovereenkomst of conceptmanagementovereenkomst, waar [eiser] ter zitting naar heeft verwezen, ontbreekt. Ook verdere informatie over de gang van zaken die hebben geleid tot de onderhavige arbeidsovereenkomst ontbreekt, althans partijen verschillen van mening over hoe één en ander is gegaan en tot stand is gekomen. Binnen het bestek van dit kort geding is er geen ruimte om de gewenste duidelijkheid daarover te verkrijgen. Dat [eiser] de arbeidsovereenkomst heeft getekend, zonder daarin een duidelijke regeling omtrent de doorbetaling van loon tijdens ziekte op te nemen, moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter in ieder geval voor zijn rekening en risico worden gebracht. [eiser] had immers een advocaat, mr. Bitter, op de achtergrond ter beschikking. [eiser] had zich dus, alvorens de arbeidsovereenkomst te tekenen, voor (nader) advies kunnen wenden tot mr. Bitter of zich zo nodig kunnen wenden tot een andere juridisch deskundige. Dit heeft [eiser] niet gedaan. De stelling van [eiser] dat hij onder druk zou zijn gezet om de arbeidsovereenkomst te tekenen, is betwist en er zijn onvoldoende feiten en/of omstandigheden gebleken die deze stelling van [eiser] zouden kunnen ondersteunen. De voorzieningenrechter gaat aan deze stelling dan ook voorbij. Dat in de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat er geen inhoudingen plaatsvinden en dat Van Vuuren Mode de sociale lasten betaalt, acht de voorzieningenrechter - mede gelet op al het voorgaande en op zichzelf genomen - onvoldoende en dus niet doorslaggevend om aan te nemen dat volledige betaling van het loon in geval van ziekte de bedoeling van partijen was bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst.

4.14.

Dit betekent dat [eiser] aan deze grond geen aanspraak kan ontlenen tot volledige doorbetaling van loon. De redelijkheid en billijkheid brengen dat ook niet met zich. Van een verworven recht, zoals [eiser] tevens heeft betoogd, is gelet op het voorgaande evenmin gebleken.

4.15.

[eiser] baseert zijn vordering ten slotte op de thans geldende CAO Retail non-food (hierna: de cao). [eiser] stelt dat partijen de cao middels een incorporatiebeding hebben geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst. [eiser] verwijst daarbij naar artikel 4 van de arbeidsovereenkomst, waarin wordt gerefereerd aan het pensioenfonds van de cao, en naar artikel 13 van de arbeidsovereenkomst, waarin ook wordt verwezen naar de cao. Conform artikel 11 van de cao kan [eiser] dan ook aanspraak maken op doorbetaling van het volledig loon. Van Vuuren Mode betwist dat partijen hebben bedoeld de regeling in de cao van toepassing te laten zijn en betwist dat artikel 13 van de cao als een incorporatiebeding moet worden aangemerkt. Daarbij wijst Van Vuuren Mode erop dat naast artikel 13 van de arbeidsovereenkomst, dat Van Vuuren Mode als een typefout beschrijft, geen andere verwijzingen naar de cao zijn opgenomen in de arbeidsovereenkomst.

4.10.

Om een bepaling in een arbeidsovereenkomst als een incorporatiebeding aan te kunnen merken dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter, gelet op de gevolgen daarvan, in deze bepaling de cao in beginsel uitdrukkelijk van toepassing te worden verklaard en dient er in de bewoordingen geen ruimte te zijn voor twijfel. Daaraan is in dit geval niet voldaan. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is, gelet op de onduidelijke formulering van artikel 13 van de arbeidsovereenkomst, niet aannemelijk dat partijen in dit geval hebben bedoeld om de cao van toepassing te laten zijn op de arbeidsovereenkomst met [eiser] . Omdat in de cao zelf directieleden als [eiser] zijn uitgesloten van de werkingssfeer, had het voor de hand gelegen om een dergelijk beding, dat dus een afwijking vormt van de cao zelf, duidelijk te formuleren. Dat is hier niet gebeurd. Anders dan [eiser] stelt, is verder naast artikel 13 van de arbeidsovereenkomst nergens een expliciete verwijzing naar de cao opgenomen. Onder deze omstandigheden kan [eiser] voorshands aan de cao geen aanspraak op volledige loondoorbetaling ontlenen.

4.11.

Met betrekking tot de vordering tot uitbetaling van de autovergoeding stelt de voorzieningenrechter vast dat de grondslag van deze vordering niet deugdelijk is onderbouwd. Daarbij komt dat ter zitting is gebleken dat de aanspraak op de autovergoeding is vastgelegd in een managementovereenkomst tussen Nianne Beheer en Van Vuuren Mode, terwijl Nianne Beheer geen partij is in deze procedure. Deze vordering komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.

4.12.

De conclusie van al het bovenstaande is dat de vordering van [eiser] zal worden afgewezen. Zoals op zitting aan partijen is voorgehouden, betreft dit een voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter op basis van de thans beschikbare stukken en ter zitting verstrekte informatie. Indien er meer informatie en stukken zouden zijn over onder meer de medische situatie en de totstandkoming van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, zou de uitkomst wellicht een andere kunnen zijn. Een definitieve uitkomst in de bodemzaak kan niet met een dusdanige zekerheid worden vastgesteld dat het vooruitlopen daarop redelijk zou zijn.

4.13.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Van Vuuren Mode worden begroot op:

- griffierecht € 2.042,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 3.022,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Van Vuuren Mode tot op heden begroot op € 3.022,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S. Slijkhuis en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 16 maart 2020.^[1]