ECLI:NL:RBNHO:2021:10269 - Rechtbank Noord-Holland - Verbod op toepassing van de Policy Rule Additional Alloca...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/321219 / KG ZA 21-540

Uitwerking van vonnis in kort geding van 3 november 2021

in de zaak van

de rechtspersoonlijkheid bezittende verenging naar Canadees recht

INTERNATIONAL AIR TRANSPORT ASSOCIATION,

gevestigd te Montreal (Canada),

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in de incidenten tot voeging en (voorwaardelijke) tussenkomst,

advocaten mrs. R.J. van Galen, J.J.R. Lautenbach en N. Lorjé te Amsterdam,

tegen

het publiekrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan met rechtspersoonlijkheid

AIRPORT COORDINATION NETHERLANDS,

gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,

gedaagde in de hoofdzaak,

verweerster in de incidenten tot voeging en (voorwaardelijke) tussenkomst,

advocaten mrs. G. Verberne en P. Juttmann te Amsterdam.

in welke procedure hebben verzocht te worden toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van eiseres, dan wel (voorwaardelijk) als tussenkomende partij:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TUI AIRLINES NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Oude Meer, gemeente Haarlemmermeer,

eiseres in het incident tot voeging en (voorwaardelijk) tussenkomst,

advocaten mrs. V.R. Pool, R.L.S.M. Pessers en D. Linstra te Rotterdam,

1. de naamloze vennootschap

KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te Amstelveen,

2. de commanditaire vennootschap

TRANSAVIA AIRLINES C.V.,

gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,

eiseressen in het incident tot voeging en voorwaardelijk tussenkomst,

advocaten mrs. P.J.F. Huizing en C. Ruers,

de buitenlandse vereniging met rechtspersoonlijkheid naar Amerikaans recht

AIR TRANSPORT ASSOCIATION OF AMERICA, INC. (h.o.d.n. Airlines for America)

eiseres in het incident tot voeging,

advocaten mrs. R.J. van Galen, J.J.R. Lautenbach en N. Lorjé te Amsterdam.

Partijen zullen hierna IATA, ACNL, TUI, KLM, Transavia en A4A genoemd worden.

Eiseressen in de incidenten (TUI, KLM Transavia en A4A) zullen gezamenlijk ook worden aangeduid als de zich voegende partijen.

Op 3 november 2021 heeft de voorzieningenrechter een verkort vonnis uitgesproken. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking. Deze is aan partijen verstrekt op 12 november 2021.

1.Procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties 1 t/m 25 van de zijde van IATA

- de incidentele conclusie tot voeging met producties 1 t/m 8 van de zijde van TUI

- de incidentele conclusie tot voeging en voorwaardelijke tussenkomst met producties 1 t/m 4 van de zijde van KLM en Transavia

- de aanvullende producties 28 t/m 35 van de zijde van IATA

- de incidentele conclusie van eis ex artikel 217 Rv (voeging) met producties A4A1 en A4A2 van de zijde van A4A

- de aanvullende productie 36 van de zijde van IATA

- de mondelinge behandeling van 29 oktober 2021, waarvan de griffier aantekeningen heeft bijgehouden

- de pleitaantekeningen van mrs. Van Galen en Lautenbach, namens IATA

- de pleitnota van mr. Verberne namens ACNL

- de pleitnota van mrs. Huizing en Ruers namens KLM en Transavia

- de pleitnotities van mrs. Pessers en Linstra namens TUI.

1.2.

Tijdens de mondelinge behandeling werd ook het kort geding met nummer 321567 KG ZA 21-564 behandeld. De mondelinge behandeling vond in hybride vorm plaats (een deel van de procesdeelnemers was fysiek aanwezig bij de zitting en de overige procesdeelnemers namen deel aan de zitting via beeld- en geluidverbinding). Aanwezig waren:

- namens IATA: [naam] , [naam] , [naam] en [naam] (allen via beeld- en geluidsverbinding), bijgestaan door mrs. Van Galen, Lautenbach en Lorjé voornoemd,

- namens ACNL: [naam] en [naam] , bijgestaan door mrs. Verberne en Juttman,

- namens TUI: [naam] en [naam] , bijgestaan door mrs. Pessers en Linstra voornoemd,

- namens KLM en Transavia: [naam] , [naam] en [naam] , bijgestaan door mrs. Huizing en Ruers voornoemd,

- namens A4A: [naam] (via beeld- en geluidsverbinding), bijgestaan door mrs. Van Galen, Lautenbach en Lorjé voornoemd.

Tevens waren aanwezig:

- namens Corendon en easyJet: [naam] , [naam] en [naam] , bijgestaan door mrs. S. Boersen en R. Elkerbout,

- namens easyJet: [naam] (via beeld- en geluidsverbinding),

- als tolken voor IATA en A4A: [naam] en [naam] (beiden via beeld- en geluidsverbinding),

- [naam] , directeur juridische zaken bij ACI.

1.3.

Ter zitting is bepaald dat verkort vonnis zal worden gewezen op 3 november 2021 en dat uiterlijk op 12 november 2021 een uitwerking daarvan zal volgen.

2.De zaak in het kort

2.1.

De Nederlandse slotcoördinator ACNL heeft aangekondigd bij de slotallocatie voor S22 een nieuwe beleidsregel toe te passen, de Policy Rule Additional Allocation Criteria. Slots uit de slotpool zullen op basis van die beleidsregel met voorrang gealloceerd worden als ze door een luchtvaartmaatschappij worden aangevraagd voor bestemmingen die vermeld staan op door de luchthavens opgestelde bestemmingenlijsten.

IATA acht de beleidsregel in strijd met Europese regelgeving. Zij vordert een verbod tot toepassing van de beleidsregel. De luchtvaartmaatschappijen TUI, KLM, Transavia en A4A vorderen zich te mogen voegen aan de zijde van IATA.

2.2.

De voorzieningenrechter staat de voegingen toe en verbiedt ACNL om de Policy Rule Additional Allocation Criteria of bestemmingenlijsten toe te passen bij slotallocatiebesluiten voor S22 voor toekenning van slots op de luchthavens Schiphol, Eindhoven en Rotterdam-The Hague. Luchtvaartmaatschappijen moeten in de gelegenheid worden gesteld hun slotaanvragen voor S22 te vervangen door nieuwe slotaanvragen.

3.Feiten

3.1.

IATA is een brancheorganisatie en vertegenwoordigt de belangen van internationale luchtvaartmaatschappijen. IATA zet zich daarnaast in voor naleving van de regelgeving met betrekking tot slotallocatie en is medeauteur van regelgeving in dat kader, de Worldwide Airport Slot Guidelines (hierna: WASG).

3.2.

In de statuten van IATA is onder meer het volgende vermeld:

“
The mission of IATA is to represent, lead and serve the airline industry.

(…)

In carrying out this mission IATA shall: 1. Promote safe, reliable and secure air services for the benefit of the peoples of the world; 2. Provide means of collaboration among Airlines in compliance with applicable law; 3. Cooperate with the International Civil Aviation Organization and other relevant international organizations.”

3.3.

ACNL is een publiekrechtelijke rechtspersoon en op grond van artikel 4 van de Verordening (EEG) nr. 95/93 van de Raad van 18 januari 1993 betreffende gemeenschappelijke regels voor de toewijzing van ‘slots’ op communautaire luchthavens (hierna: de Slotverordening) en de Verordening (EG) nr. 793/2004 houdende wijziging van de Slotverordening aangewezen als de Nederlandse slotcoördinator.

ACNL is verantwoordelijk voor de toewijzing van slots aan luchtvaartmaatschappijen. Zij heeft tot taak de slots onder de luchtvaartmaatschappijen te verdelen op neutrale, transparante en non-discriminatoire basis.

3.4.

Uit de Slotverordening volgt de procedure voor verdeling van de slots tussen de belangstellende luchtvaartmaatschappijen. De slotcoördinator dient daarbij rekening te houden met de wereldwijd door de luchtvaartsector opgestelde aanvullende richtsnoeren (artikel 8.5 Slotverordening). De WASG bevat zodanige aanvullende richtsnoeren.

3.5.

In de WASG is onder meer het volgende opgenomen:

‘8.4 ADDITIONAL CRITERIA FOR INITIAL SLOT ALLOCATION

8.4.1

When slots cannot be allocated using the primary criteria as set out in 8.3 above,

coordinators should not simply allocate the remaining slots pro-rata among all requesting airlines. Instead, consideration should be given to the following factors (in no particular order) to determine which of the competing requests should be allocated a slot:

a) Effective Period of Operation: Whether an airline’s schedule that will be effective for a longer period of operation in the same season than other competing requests.

b) Operational Factors: When operational factors (such as curfew) at one airport creates a slot problem elsewhere, thereby constraining an airline’s schedule.

c) Time Spent on Waitlist: Whether an airline’s request has been pending on the waitlist longer than competing requests.

d) Type of Consumer Service and Market: The balance of the different types of services (scheduled, charter, and cargo) and markets (domestic, regional, and long haul, and leisure or business) should be considered.

e) Connectivity: Coordinators should try to ensure that due account is taken of the development of the specific airport route network and connectivity to meet the needs of passengers and shippers.

f) Competition: Coordinators should try to ensure that due account is taken of competitive factors in the allocation of available slots. These factors could include the addition and development of a new route or competition on an existing route.

g) Environment: Coordinators should try to ensure that due account is taken of environmental factors in the allocation of available slots.

h) Local Guidelines: The coordinator must take local guidelines into account should they exist. Such guidelines should be approved by the Coordination Committee or its equivalent.

(…)

5.4

ROLE OF AIRPORTS

(…)

5.4.3

The airport managing body or other competent body should provide relevant information to the coordinator in order to assist in applying the additional criteria for slot allocation given in 8.4.1 d), e), and f), relating to the type of service and market, competition, and requirements of the travelling public and other users.

(…)

8.1

CHANGE OF USE OF SLOTS BY AIRLINES

8.10.1

Airport slots are not route, aircraft, or flight number specific and may be changed by an airline from one route or type of service to another. Such changes are subject to final confirmation by the coordinator.’

3.6.

ACNL heeft de beleidsregel ‘Policy Rule Additional Allocation Criteria’ (hierna: de Policy Rule) opgesteld. Op grond van de Policy Rule verleent ACNL aanvragen voor vluchten die de grootste bijdrage aan de kwaliteit van het routenetwerk van de betreffende luchthaven leveren voorrang boven aanvragen voor vluchten die een minder grote bijdrage leveren aan de kwaliteit van het routenetwerk. Daarbij is tevens bepaald dat indien op basis van een opgegeven bestemming een slot met voorrang is toegekend, het de luchtvaartmaatschappij niet is toegestaan om de bestemming of route van dat slot te wijzigen.

3.7.

ACNL heeft de luchthavens Schiphol, Eindhoven en Rotterdam-The Hague verzocht een lijst op te stellen van bestemmingen die het meest bijdragen aan de netwerkkwaliteit van de betreffende luchthaven. Deze bestemmingenlijsten zijn vastgesteld en op 5 augustus 2021 gepubliceerd door ACNL op haar website. Zij zijn daarmee onderdeel geworden van de Policy Rule.

3.8.

Nadat het concept van de Policy Rule aan het Coordination Committee Netherlands (CCN) is gepresenteerd hebben verschillende luchtvaartmaatschappijen gemotiveerd kenbaar gemaakt tegenstander te zijn van deze beleidsregel, omdat zij menen dat deze in strijd is met het toepasselijke recht.

3.9.

Bij brief van 5 oktober 2021 hebben de advocaten van IATA ACNL gesommeerd te laten weten om de Policy Rule niet te zullen toepassen voor S22. In reactie hierop heeft ACNL bij brief van 8 oktober 2021 aan ACNL bericht niet bereid te zijn tot schorsing of intrekking van de Policy Rule.

4.De vorderingen

in de hoofdzaak

4.1.

IATA vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, volledig uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

ACNL met onmiddellijke ingang verbiedt (i) de Policy Rule toe te passen bij slotallocatiebesluiten voor S22 ten aanzien van toekenning van slots op de luchthavens Schiphol, Eindhoven en Rotterdam-The Hague en (ii) voor S22 enige slotallocatie voor die luchthavens te doen plaatsvinden aan de hand van enige bestemmingenlijst;

ACNL gelast (i) alle luchtvaartmaatschappijen opnieuw in de gelegenheid te stellen slotaanvragen voor S22 te doen en (ii) voor S22 dezelfde criteria toe te passen die golden voor S21, althans in de rangorde van de criteria genoemd in art. 8.4.1 WASG geen vooraf vastgestelde rangorde aan te brengen bij slotallocatie voor S22.

subsidiair:

een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter geraden acht;

een en ander met veroordeling van ACNL in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.

4.2.

IATA legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Policy Rule met bestemmingenlijsten in strijd is met het toepasselijke recht. De Policy Rule moet aangemerkt worden als een verkeersverdelingsregeling in de zin van artikel 19 Verordening 1008/2008, zodat ACNL onbevoegd was om de Policy Rule zonder goedkeuring van de Europese Commissie vast te stellen en in te voeren.

ACNL probeert een ongeoorloofde inbreuk te maken op de vrijheid van luchtvaartmaatschappijen door zelf te beslissen tussen welke bestemmingen zij verbindingen tot stand wensen te brengen. De wettelijk gewaarborgde onafhankelijkheid van ACNL wordt bovendien geschonden doordat de bestemmingenlijsten rechtstreeks door de betrokken luchthavens zijn aangeleverd, welke luchthavens onder één juridische entiteit vallen, de Schiphol Group. Daarnaast is de transparantie geschonden doordat de criteria en methodologie op basis waarvan bestemmingen op de lijst zijn geplaatst onduidelijk zijn.

De Policy Rule beperkt op onrechtmatige gronden de toegang tot intracommunautaire en extra communautaire vluchten.

4.3.

ACNL voert verweer. ACNL betoogt dat zij beleidsvrijheid heeft bij het toepassen van de factoren uit artikel 8.4.1 WASG waarmee rekening moet worden gehouden bij de slotallocatiebesluiten. Om transparant te kunnen handelen heeft ACNL de Policy Rule opgesteld, waarin wordt beschreven hoe zij deze factoren zal toepassen. De bestemmingenlijsten vormen daarbij een geschikte en toelaatbare invulling van de in de WASG genoemde factor
connectivity.Daarnaast betoogt ACNL dat de impact van de Policy Rule op de slotallocatie zeer gering is. De Policy Rule is namelijk uitsluitend van toepassing op de verdeling van slots uit de zogenaamde slotpool, die bestaat uit 463 slots voor Schiphol, 65 slots voor Eindhoven en 0 slots voor Rotterdam-The Hague. Daarbij komt dat de zich voegende partijen hoe dan ook geen aanspraak kunnen maken op deze slots, zodat voor hen niet van belang is of bij de verdeling van de slots uit de slotpool de Policy Rule wordt toegepast.

4.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in het door TUI ingestelde incident

4.5.

TUI vordert in het incident - zakelijk weergegeven - dat de voorzieningenrechter TUI toestaat zich te voegen aan de zijde van IATA en tevens voor zover nodig tussen te komen in de hoofdzaak, met veroordeling van ACNL in de kosten van het incident te

vermeerderen met de wettelijke rente.

in het door KLM en Transavia ingestelde incident

4.6.

KLM en Transavia vorderen in het incident - zakelijk weergegeven - dat de voorzieningenrechter KLM en Transavia toestaat zich te voegen aan de zijde van IATA en tevens voor zover nodig tussen te komen in de hoofdzaak, met veroordeling van ACNL in de kosten van het incident te vermeerderen met de wettelijke rente.

in het door A4A ingestelde incident

4.7.

A4A vordert in het incident - zakelijk weergegeven - dat de voorzieningenrechter A4A toestaat zich te voegen aan de zijde van IATA in de hoofdzaak, met veroordeling van ACNL in de kosten van het incident te vermeerderen met de wettelijke rente.

5.De beoordeling

in de incidenten

5.1.

Een vordering tot voeging (in de zin van artikel 217 Rv), zoals primair gevorderd, is toewijsbaar als de zich voegende partij een voldoende belang heeft.

5.2.

ACNL heeft aangevoerd dat uit een door haar gemaakte berekening blijkt dat de zich voegende partijen hoe dan ook geen slots uit de slotpool toegekend zullen krijgen voor S22 (vanwege een tijdelijke regeling zoals vastgelegd in artikel 8 lid 2bis van de Slotverordening), zodat voor hen irrelevant is of bij de verdeling van die slots uit de slotpool de Policy Rule wordt toegepast. De voorzieningenrechter geeft ACNL hierin geen gelijk. ACNL is pas op de zitting gekomen met deze voor de zich voegende partijen geheel oncontroleerbare berekening. Weliswaar heeft ACNL betoogd dat de zich voegende partijen ook zelf tot deze constatering hadden kunnen komen, maar desgevraagd heeft een vertegenwoordiger van ACNL ter zitting verklaard dat de cijfermatige gegevens waarop de berekening is gebaseerd niet bij de zich voegende partijen beschikbaar waren. Het pas ter zitting verstrekken van deze berekening is in deze context voor een bestuursorgaan een wijze van procederen die zo zeer achterblijft bij de door haar toe te passen beginselen van transparantie, dat niet van deze cijfers kan worden uitgegaan en vooralsnog rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat toepassing van de Policy Rule de zich voegende partijen voor S22 gaat raken.

5.3.

De zich voegende partijen hebben er voorts belang bij dat reeds voordat dit (naar uit haar totstandkomingsgeschiedenis blijkt: zeer omstreden) beleid wordt toegepast een voorlopig oordeel omtrent de rechtmatigheid kan worden verkregen. In dit verband is relevant wat onder meer KLM onweersproken heeft aangevoerd over de feitelijke situatie die zou ontstaan als een rechterlijk oordeel omtrent de rechtmatigheid van de Policy Rule slechts achteraf (na de slotallocatiebesluiten op 4 november 2021) kan worden verkregen (te weten bij de bestuursrechter, langs de weg van exceptieve toetsing). In dat geval zal immers lange tijd onzekerheid bestaan over de volledige slotallocatie. Mogelijk zullen de zeer schaarse slots gedurende een geheel seizoen niet gealloceerd en dus ongebruikt blijven (te weten in geval van schorsing van een slotallocatiebesluit door de bestuursrechter). Bovendien zou deze onzekerheid de luchtvaartmaatschappijen ernstig bemoeilijken in de voorbereiding van de exploitatie van seizoen S22 en het maken van een sluitende
flight planning(waarvoor voor ieder slot een corresponderend slot op een buitenlandse luchthaven nodig is).

5.4.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de primaire vorderingen in de incidenten van de zich voegende partijen toewijsbaar zijn. ACNL zal als de in het ongelijk gesteld partij worden veroordeeld in de proceskosten in het incident, die in de incidenten aan de zijde van de zich voegende partijen worden begroot op € 656 aan salaris advocaat (tarief eenvoudige zaak), te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.

in de hoofdzaak

ontvankelijkheid IATA - hoedanigheid belangenbehartiger 3:305a BW en eigen belang IATA

5.5.

IATA heeft voldoende concreet toegelicht dat zij een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid is, die een rechtsvordering instelt welke strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen (in dit geval: luchtvaartmaatschappijen), terwijl zij blijkens haar statuten deze belangen behartigt en de belangen van de vertegenwoordigde personen voldoende gewaarborgd zijn. Ook heeft IATA voldoende gesteld dat is voldaan aan de vereisten van artikel 3:305a lid 2 en lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW). ACNL heeft een en ander ook niet bestreden.

5.6.

De omstandigheid dat IATA een vereniging naar Canadees recht is, vormt naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen belemmering voor ontvankelijkheid. Uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1998-1999, 26 693, nr. 9, pagina 8) blijkt immers dat de wetgever rekening heeft gehouden met de mogelijkheid van buitenlandse partijen en dus het gebruik van deze rechtsingang door buitenlandse partijen niet heeft willen uitsluiten.

5.7.

Daarbij komt dat buiten twijfel staat dat de vorderingen van IATA een sterke band hebben met de Nederlandse rechtssfeer en dat geen sprake is van misbruik, zodat ook om die reden geen aanleiding bestaat om IATA de toegang tot de procedure te ontzeggen. Dit leidt tot de slotsom dat IATA haar vorderingen kan instellen op grond van artikel 3:305a BW.

5.8.

De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat IATA een eigen, zelfstandig belang heeft bij haar vorderingen, een belang dat losstaat van de gebundelde belangen van de luchtvaartmaatschappijen. Het gaat hier immers om toepassing van een beweerd onrechtmatige beleidsregel op grond van de stelling dat het beleid in strijd is met wereldwijd geldende
best practices- die in casu moeten worden gezien als uitgangspunten die de beleidsvrijheid van ACNL inperken - die mede door IATA zijn opgesteld. IATA heeft voorts voldoende concreet en onweersproken toegelicht dat zij als zelfstandige instantie een eigen rol heeft bij het bevorderen van efficiënte luchtvaart, dat zij al tientallen jaren werkt aan regelgeving om de slotallocatie wereldwijd uniform te reguleren, dat zij initiateven onderneemt om ervoor te zorgen dat die regels correct worden toegepast en dat zij ook feitelijk uitvoering geeft aan die initiatieven. Zij heeft er daarom een ook in rechte te respecteren belang bij dat onjuiste toepassing van die regels (en een daardoor veroorzaakt ‘domino-effect’) wordt voorkomen.

ontvankelijkheid IATA en de zich voegende partijen – rechtsgang bij de bestuursrechter?

5.9.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de vorderingen van IATA en de zich voegende partijen niet-ontvankelijk zijn, als de door hen geformuleerde verwijten kunnen worden getoetst in een andere, met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang bij de bestuursrechter en in die rechtsgang materieel eenzelfde of een vergelijkbaar resultaat kan worden bewerkstelligd.

5.10.

Partijen zijn het er over eens dat tegen de Policy Rule (een beleidsregel) zelf geen bezwaar en beroep bij de bestuursrechter mogelijk is. Tegen slotallocatiebesluiten van ACNL die zijn gebaseerd op de Policy Rule, staat echter wel bezwaar en beroep open bij de bestuursrechter. In een eventuele bestuursrechtelijke procedure tegen slotallocatiebesluiten kan de Policy Rule worden onderworpen aan zogenoemde exceptieve toetsing door de bestuursrechter. De Policy Rule kan dan wegens strijd met hoger recht onverbindend worden geacht en/of voor dat geval buiten toepassing worden gelaten.

5.11.

ACNL heeft betoogd dat gelet op dit leerstuk van exceptieve toetsing een met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang bij de bestuursrechter openstaat. De voorzieningenrechter geeft ACNL hierin geen gelijk. Ter toelichting daarop geldt het volgende.

5.12.

Ten eerste geldt dat IATA, zoals reeds is overwogen in 5.8 van dit vonnis, een zelfstandig, eigen belang heeft bij haar vorderingen (dat losstaat van haar hoedanigheid van belangbehartiger van de luchtvaartmaatschappijen), waarvoor voorzienbaar in het geheel geen rechtsingang openstaat bij de bestuursrechter (zie HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2314 (Staat/Vreemdelingenorganisaties) en HR 22 mei 2015, ECLI:HR:2015:1296 (Staat/Privacy First)). Voorshands is namelijk waarschijnlijk dat IATA in de bestuursrechtelijke procedures over de afzonderlijke slotallocatiebesluiten waarin de exceptieve toetsing van de Policy Rule door de bestuursrechter kan plaatsvinden, niet als belanghebbende wordt aangemerkt. IATA heeft dus geen alternatieve rechtsingang bij de bestuursrechter.

5.13.

Ten tweede is IATA ook in hoedanigheid van belangenbehartiger in de zin van artikel 3:305a BW ontvankelijk, omdat de luchtvaartmaatschappijen voor wiens belangen zij opkomt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter evenmin een voldoende rechtsingang hebben bij de bestuursrechter (zie HR 22 mei 2015, ECLI:HR:2015:1296). Weliswaar kunnen de luchtvaartmaatschappijen bezwaar en beroep instellen tegen de slotallocatiebesluiten en via de exceptieve toetsing de rechtmatigheid van de Policy Rule aanvechten, maar daarmee kan niet
materieeleenzelfde resultaat worden bewerkstelligd als wordt beoogd in dit kort geding. Met de vorderingen in dit kort geding wordt beoogd om - voorafgaand aan de verdeling van alle slots aan de luchtvaartmaatschappijen op 4 november 2021 - te voorkomen dat de schaarse slots worden verdeeld op basis van de Policy Rule. Als partijen echter de exceptieve toetsing in de bestuursrechtelijke procedures tegen de individuele slotallocatiebesluiten moeten afwachten, zou daardoor de situatie ontstaan dat de Policy Rule pas kan worden getoetst nádat de verdeling en toewijzing van de slots feitelijk al heeft plaats gevonden. Dat dergelijke toetsing achteraf grote nadelige gevolgen heeft voor de operatie van de luchtvaartmaatschappijen, zelfs indien de bestuursrechter de slotallocatiebesluiten bij wege van voorlopige voorziening zou schorsen, is reeds uiteengezet in 5.3 van dit vonnis. Een voorlopige voorziening van de bestuursrechter die ertoe strekt dat de op dat moment reeds toegekende slots op een andere wijze worden verdeeld onder de luchtvaartmaatschappijen (het ongedaan maken van de verdeling van de slots op grond van de Policy Rule), is niet goed denkbaar.

5.14.

De voornoemde belangen en de eisen van doelmatige en effectieve rechtsbescherming brengen mee dat van IATA en de zich voegende partijen niet kan worden verlangd dat zij afwachten tot een slotallocatiebesluit wordt genomen (vgl. ook HR 11 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2169 (Leenders/Ubbergen)). Ook al voordat de Policy Rule is toegepast moet een rechtsingang openstaan voor IATA en de zich voegende partijen om klachten omtrent beweerd onrechtmatige toepassing te doen onderzoeken.

5.15.

Het voorgaande betekent dat het beroep op niet-ontvankelijkheid faalt.

ontvankelijkheid IATA en de zich voegende partijen – spoedeisendheid

5.16.

Uit het voorgaande volgt ook dat aan het vereiste van spoedeisendheid is voldaan. ACNL is immers voornemens de Policy Rule toe te passen bij de op 4 november 2021 te nemen slotallocatiebesluiten, terwijl IATA en de zich voegende partijen stellen dat die toepassing van de Policy Rule bij hen tot schade zal leiden. ACNL heeft hiertegen aangevoerd dat de zich voegende partijen op 4 november 2021 voor S22 hoe dan ook geen slots uit de slotpool toegewezen zullen krijgen, maar dit verweer is reeds verworpen, omdat dit verweer is gebaseerd op een voor de zich voegende partijen en IATA oncontroleerbare berekening van ACNL (zie 5.2 van dit vonnis).

Policy Rule: onrechtmatig?

5.17.

De vraag die voorligt is of toepassing van de Policy Rule bij de slotallocatie voor S22 onrechtmatig is, wegens strijd met het toepasselijke recht. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt hiertoe als volgt.

5.18.

Kern van de Policy Rule is dat aanvragen van luchtvaartmaatschappijen voor slots uit de slotpool voor bestemmingen die voorkomen op de bestemmingenlijsten van de luchthavens Schiphol, Eindhoven of Rotterdam-The Hague met voorrang gealloceerd worden.

5.19.

Op grond van de Verordening 1008/2008 en de Slotverordening heeft de slotcoördinator (ACNL) echter slechts beperkte mogelijkheden om bij slotallocatie te sturen op bestemmingen en routes. Hoewel luchtvaartmaatschappijen bij de aanvraag van slots een bestemming moeten opgeven, is de luchtvaartmaatschappij in beginsel na toekenning van een slot niet gebonden aan de opgegeven bestemming. Op grond van artikel 8bis lid 1 Slotverordening mogen slots door een luchtvaartmaatschappij worden overgedragen tussen routes of soorten diensten van dezelfde luchtvaartmaatschappij. Volgens lid 2 van dit artikel worden overdrachten of uitwisselingen ter kennis van de slotcoördinator (in dit geval: ACNL) gebracht, door wie deze vervolgens moeten worden bevestigd. De slotcoördinator kan de overdracht of uitwisselingen van slots slechts weigeren, wanneer zij niet aan de voorwaarden van de Slotverordening voldoen en de slotcoördinator er niet van overtuigd is dat a) de luchthavenexploitatie niet wordt geschaad, rekening houdend met alle technische, operationele en milieubeperkingen, b) de overeenkomstig artikel 9 van de Slotverordening opgelegde beperkingen worden nageleefd en c) lid 3 van artikel 8bis Slotverordening niet van toepassing is op een slotoverdracht. Hieruit volgt dat de slotcoördinator alleen op beperkte gronden haar goedkeuring aan een slotoverdracht kan onthouden. Verandering van bestemming is daaronder niet begrepen. De onder a) weergegeven weigeringsgrond ziet naar het oordeel van de voorzieningenrechter enkel op de onmiddellijke effecten van iedere individuele slotoverdracht op het functioneren van de luchthaven, mede in relatie tot de omgeving, en niet op langetermijneffecten van een reeks slotoverdrachten op de ontwikkeling van de luchthaven.

Dat het de slotcoördinator op grond van bepalingen uit de Slotverordening is toegestaan bij slotallocatie rekening te houden met bestemmingen of routes vormt aldus een (beperkte) uitzondering op het algemene uitgangspunt dat luchtvaartmaatschappijen zelf mogen bepalen op welke bestemmingen zij vliegen.

5.20.

Deze vrijheid van slotoverdracht volgt eveneens uit artikel 8.10.1 WASG. Zoals blijkt uit dit artikel zijn slots niet specifiek voor routes, vliegtuigen of vluchten en kunnen zij worden gewijzigd door een vliegtuigmaatschappij van de ene route of soort dienst naar de andere. De voorzieningenrechter ziet dit als een uitdrukking van het gegeven dat de vrijheid van slotoverdracht onderdeel is van wereldwijde
best practicesen dat beperking van die vrijheid, en dus het sturen op bestemmingen, slechts is toegestaan in de uitzonderingsgevallen waarin door de regelgeving (uitdrukkelijk) is voorzien.

5.21.

ACNL betoogt dat de Policy Rule en de bestemmingenlijsten zijn gebaseerd op artikel 8.4.1 WASG (met name de factor
connectivity) en passen binnen het toepasselijke recht. De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt.

5.22.

Partijen zijn het er over eens dat ACNL bij het verdelen van slots uit de slotpool artikel 8.3 en 8.4.1 WASG moet toepassen. Artikel 8.4.1 aanhef WASG bepaalt dat ACNL de resterende slots in de slotpool, die niet kunnen worden toegewezen aan de hand van de primaire criteria van artikel 8.3 WASG, niet pro rato onder de luchtvaartmaatschappijen mag verdelen. Blijkens de tekst van artikel 8.4.1 WASG, moet ACNL rekening houden met de factoren uit artikel 8.4.1 (in willekeurige volgorde), waaronder de factor
connectivity, om te bepalen aan welke van de concurrerende aanvragen een slot moet worden toegewezen.

5.23.

De toevoeging “in willekeurige volgorde” moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter aldus worden begrepen dat er tussen de factoren geen zodanige rangorde mag worden aangebracht dat niet aansprekende factoren van artikel 8.4.1 WASG a priori terzijde worden geschoven. Om dat te voorkomen ligt het voor de hand dat ACNL een systematiek toepast waarin het relatieve gewicht van deze factoren voor iedere individuele toewijzing inzichtelijk wordt gemaakt, bijvoorbeeld door het motiveren van individuele slotallocatiebesluiten aan de hand van het toekennen van punten per factor, op basis waarvan een eindscore wordt vastgesteld.

5.24.

Een dergelijke systematiek wordt bij slotallocatie op basis van de Policy Rule niet gehanteerd. Toepassing van de Policy Rule heeft feitelijk tot gevolg dat slechts gewicht wordt toegekend aan de factor
connectivity, terwijl de andere factoren uit artikel 8.4.1 WASG niet worden meegewogen. Mede gelet op de door IATA gegeven toelichting, die door ACNL niet is weersproken, acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat (als gevolg van de schaarste van slots op de onderhavige luchthavens) aan een aanvraag voor een bestemming die niet op de bestemmingenlijsten voorkomt met toepassing van de Policy Rule in de praktijk nooit een slot zal worden toegewezen. In de Policy Rule worden weliswaar enkele andere factoren uit artikel 8.4.1 WASG genoemd (
effective period of operation, environment), maar feitelijk wordt aan de beoordeling daarvan nooit toegekomen vanwege de schaarste van de slots. Een viertal van de daarin genoemde factoren wordt in de Policy Rule zelfs categorisch van de hand gewezen (
operational factors, time spent on waitlist, type of consumer service and market, competition).

Het effect van de Policy Rule is aldus dat
connectivity, ingevuld met de bestemmingenlijsten, de enige factor is op basis waarvan tot allocatie van de slots in de slotpool wordt besloten. Al aangenomen dat de Slotverordening voor het hanteren van een bestemmingscriterium op zichzelf al enige ruimte zou bieden, overschrijdt ACNL daarmee naar het oordeel van de voorzieningenrechter de beleidsmatige kaders waaraan zij op grond van artikel 8 lid 5 Slotverordening is gebonden.

5.25.

ACNL heeft verder aangevoerd dat de Policy Rule luchtvaartmaatschappijen niet verbiedt of verhindert slots aan te vragen voor bestemmingen die niet op de bestemmingenlijsten staan. Volgens ACNL wordt de vrijheid van luchtvaartmaatschappijen daarom niet ingeperkt en levert de Policy Rule geen strijd op met de Slotverordening en de Verordening 1008/2008.

5.26.

Ook dit verweer slaagt niet. Het doel van de Policy Rule is - zoals volgt uit de toelichting - evident het prioriteren van slotaanvragen die zien op het uitvoeren van vluchten op bestemmingen die de rol van de luchthavens Schiphol, Eindhoven en Rotterdam-The Hague (als omschreven in de Luchtvaartnota) kunnen versterken. Feitelijk gezien wordt er gestuurd op bestemming. Weliswaar verhindert de Policy Rule luchtvaartmaatschappijen niet om slots aan te vragen voor door de luchtvaartmaatschappijen zelf gekozen bestemmingen, maar de Policy Rule heeft wel tot gevolg dat de kans dat aanvragen voor door deze bestemmingen worden toegewezen zodra ze niet op de lijst staan, wordt verminderd (tot nihil). Deze aanvragen worden immers achtergesteld ten opzichte van aanvragen voor bestemmingen die wél op de bestemmingenlijsten staan. Er zijn zoveel aanvragen voor slots voor bestemmingen die op de bestemmingenlijsten staan en zo weinig beschikbare slots in de slotpool, dat de beschikbare slots in de slotpool als gevolg van de prioritering in de Policy Rule uitsluitend worden ingevuld met bestemmingen die op de lijsten staan en er voor andere bestemmingen geen slots resteren.

5.27.

De slotsom van het voorgaande is dat het materiële resultaat van toepassing van de Policy Rule is dat de vrijheid van luchtvaartmaatschappijen om zelf te bepalen op welke bestemmingen zij vliegen wordt ingeperkt en er wordt gestuurd op bestemmingen, op een wijze die niet is voorzien in de Slotverordening, de Verordening 1008/2008 of de WASG.

Onafhankelijkheid slotcoördinator

5.28.

IATA (en de zich voegende partijen) hebben bovendien voldoende aannemelijk gemaakt, dat de onafhankelijkheid van ACNL zowel bij de totstandbrenging als door toepassing van de Policy Rule onvoldoende gestalte heeft gekregen. Op grond van (onder meer) artikel 10.6.3 WASG, moet de slotcoördinator (ACNL) op eerlijke en onafhankelijke wijze slots alloceren. De inhoud van de Policy Rule en de daarbij gegeven toelichting geven echter aanleiding te vermoeden dat ACNL haar bevoegdheid om een beleidsregel vast te stellen en die vervolgens toe te passen heeft ingezet en inzet ter ondersteuning van het door de Nederlandse regering voorgestane beleid inzake Schiphol. In de Policy Rule wordt immers nadrukkelijk opgemerkt dat de Policy Rule is gebaseerd op de Luchtvaartnota (nummer 6 van de toelichting bij de Policy Rule).

5.29.

Daarbij komt dat ACNL heeft toegestaan dat de bestemmingenlijsten zijn opgesteld door de luchthavens, één van de belanghebbenden bij de slottoewijzing. De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat de luchthavens op deze wijze een onevenredig grote invloed hebben gekregen op de verdeling van schaarse slots. Door het opstellen van de bestemmingenlijsten, bepalen de luchthavens immers welke bestemmingen voorrang krijgen. Daardoor kan de exploitant van de luchthavens (Schiphol Group) sturen op bestemmingen die haar belang ondersteunen.

5.30.

In dit kader is relevant dat IATA en de zich voegende partijen niet alleen bezwaar maken tegen de omstandigheid dat
connectivityfeitelijk als enige factor wordt gebruikt voor de slotallocatie uit de slotpool (en daarmee onrechtmatig wordt gestuurd op bestemming), maar dat zij bovendien stellen dat ACNL de factor
connectivityonjuist uitlegt en toepast. De uitwerking van de factor
connectivitydie ACNL in de Policy Rule heeft gegeven, waarbij uitsluitend wordt gekeken naar de belangen van de luchthavens, staat op gespannen voet met artikel 8.4.1 WASG. In dit artikel wordt immers een verband gelegd met de behoeften van passagiers en vervoerders, niet met de behoeften van luchthavens. Ter illustratie hebben de zich voegende partijen er op gewezen, dat het in het belang van de passagiers is dat er méér vluchten worden uitgevoerd naar toeristische bestemmingen, zoals de Canarische eilanden. Dergelijke bestemmingen komen niet of nauwelijks voor op de door Schiphol Group aangeleverde bestemmingenlijsten. Dit illustreert dat over de vraag hoe de factor
connectivitymoet worden ingevuld discussie mogelijk is (en bestaat). Door desondanks te werken met bestemmingenlijsten die zijn samengesteld en aangeleverd door de luchthavens laat ACNL de belangen van de luchthavens prevaleren, zonder dat daarvoor een grondslag is te vinden in de WASG of de Slotverordening, hetgeen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet past bij de onafhankelijke rol die ACNL behoort te vervullen.

5.31.

ACNL heeft er op gewezen dat op grond van artikel 5.4.3 WASG het luchthavenbeheersorgaan, in casu Schiphol Group, verplicht is informatie te verstrekken om haar te ondersteunen bij de toepassing van de aanvullende factoren voor de toewijzing van slots. Het gaat daarbij om de factoren
type of consumer service and market, connectivityen
competitionzoals vermeld in artikel 8.4.1 onder d, e en f WASG. De voorzieningenrechter overweegt hierover dat uit voornoemde bepaling ook volgt dat deze informatie op transparante wijze moet worden toegepast bij de slotallocatie. Dit betekent dat in de onderhavige situatie, mede gelet op het stevige verzet van de luchtvaartmaatschappijen, minst genomen is vereist dat inzicht wordt gegeven in de wijze waarop de bestemmingenlijsten tot stand zijn gekomen. Weliswaar is bij de bestemmingenlijsten een toelichting opgenomen, maar daaruit blijkt niet dat de behoeften van passagiers en vervoerders bij de keuze van de op die lijst voorkomende bestemmingen zijn meegewogen, laat staan of zij voorop zijn gesteld, zoals artikel 8.4.1 WASG voorschrijft. Integendeel, de op de bestemmingenlijsten gegeven toelichting wekt de indruk dat uitsluitend is gekeken naar het belang van de luchthavens. De voorzieningenrechter acht het dan ook niet verwonderlijk dat IATA en de zich voegende partijen vraagtekens hebben geplaatst bij de mate waarin de totstandbrenging van dit beleid in onafhankelijkheid heeft plaatsgevonden.

Dit laatste geldt temeer nu gesteld noch gebleken is dat ACNL de door de luchthavens aangeleverde lijsten door een onafhankelijke deskundige op verenigbaarheid met de in de WASG genoemde factoren heeft laten toetsen, terwijl dit in het licht van de voorgeschreven onafhankelijkheid bij de door ACNL gevolgde werkwijze wel voor de hand had gelegen.

Gering effect?

5.32.

De voorzieningenrechter gaat voorbij aan het betoog van ACNL dat de Policy Rule slechts een gering effect heeft op de slotallocatie. Zoals hiervoor in 5.2 reeds overwogen kan niet worden uitgegaan van de door ACNL ter zitting verstrekte berekening. Of de Policy Rule daadwerkelijk een zo onbeduidend effect heeft, als door ACNL gesteld en door IATA betwist, is derhalve in deze kort geding procedure niet controleerbaar. De omstandigheid dat ACNL in het massieve verzet dat tegen de Policy Rule is aangetekend een aanleiding heeft gezien om met de invoering een half jaar te wachten en het overleg nog wat verder te voeren, is voor de voorzieningenrechter aanleiding om rekening te houden met effecten die de kwalificatie ‘gering’ overstijgen, waaronder een zekere precedentwerking en/of het inloopeffect van een seizoen onverstoorde toepassing mede kunnen worden geschaard.

Slotsom

5.33.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de Policy Rule vanwege haar inhoud en wijze van totstandbrenging onrechtmatig is tegenover IATA. Deze mag dan ook niet worden toegepast.

Bij deze stand van zaken kan het antwoord op de vraag of de Policy Rule moet worden aangemerkt als een (onbevoegd gegeven) verkeersverdelingsregeling (in de zin van artikel 19 Verordening 1008/2008) dan wel ‘local rule’ (in de zin van artikel 8.5 WASG), in het midden blijven. Immers, ook indien daarvan geen sprake is, dient de Policy Rule voor S22 buiten toepassing te blijven.

5.34.

Gelet op het voorgaande zullen de primaire vorderingen van IATA worden toegewezen. Het wordt ACNL verboden de Policy Rule bij de slotallocatie voor S22 toe te passen en/of enige slotallocatie van slots uit de slotpool te doen plaatsvinden aan de hand van enige bestemmingenlijst.

Aan de luchtvaartmaatschappijen dient de gelegenheid te worden geboden om nieuwe slotaanvragen in te dienen (ter vervanging van reeds gedane slotaanvragen) omdat de luchtvaartmaatschappijen hun slotaanvragen mogelijk hebben afgestemd op de bestemmingenlijsten. Voor het indienen van vervangende slotaanvragen wordt slechts een korte termijn gegeven om te voorkomen dat de planning voor de slotallocatie wordt doorkruist. De voorzieningenrechter ziet in die korte termijn geen bezwaar, omdat het juist de zich voegende partijen zijn geweest die in deze procedure hebben aangevoerd dat er snel geschakeld kan worden.

5.35.

De hiervoor vermelde afdoening brengt mee dat de zich voegende partijen hun specifieke belangen gedekt zien door de op vordering van IATA toegewezen voorzieningen, zodat op de meer specifiek beargumenteerde positie van deze zich voegende partijen niet behoeft te worden ingegaan. Ook wordt aan de voorwaardelijk gevorderde tussenkomst niet toegekomen.

5.36.

De vordering van IATA om ACNL te veroordelen om bij de verdeling van de slots uit de slotpool voor S22 dezelfde criteria toe te passen die golden voor S21 of voor individuele toewijzingen (in het geheel) geen rangorde aan te brengen in de factoren van 8.4.1 WASG is niet toewijsbaar, omdat de grondslag voor een dergelijke verplichting van ACNL niet door IATA (of de zich voegende partijen) is toegelicht. Daarbij komt nog dat de WASG in juni 2020 zijn gewijzigd en ACNL onweersproken heeft aangevoerd dat de slotallocatie voor seizoen S21 nog plaatsvond aan de hand van de inmiddels verouderde WASG, terwijl voor S22 de vernieuwde WASG moeten worden toegepast. Ook daarom kan ACNL niet worden verplicht dezelfde criteria toe te passen als voor S21.

Proceskosten

5.37.

ACNL wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van IATA worden tot op heden begroot op:

- dagvaarding € 98,52

- griffierecht € 667,00

- salaris advocaat €
1.524,00(tarief complex kort geding)

Totaal € 2.289,52

5.38.

Ook wordt ACNL veroordeeld in de proceskosten van de zich voegende partijen. Daartoe is redengevend dat het aan de proceshouding van ACNL te wijten is dat de zich voegende partijen kosten hebben gemaakt. ACNL heeft immers voorafgaand aan de zitting in kort geding geen duidelijkheid willen verschaffen over de door haar te voeren (formele) weren tegen de vorderingen van IATA, waardoor de zich voegende partijen niet anders konden dan zekerheidshalve een vordering tot voeging in te stellen. De kosten daarvan komen bij deze stand van zaken voor rekening van ACNL.

De kosten aan de zijde van TUI worden begroot op:

- griffierecht € 667,00

- salaris advocaat €
1.524,00

Totaal € 2.191,00

De kosten aan de zijde van KLM en Transavia worden begroot op:

- griffierecht € 667,00

- salaris advocaat €
1.524,00

Totaal € 2.191,00

De kosten aan de zijde van A4A worden begroot op:

- griffierecht € 667,00

- salaris advocaat €
1.524,00

Totaal € 2.191,00

5.39.

De door IATA gevorderde nakosten zullen worden toegewezen, evenals de wettelijke rente over de proceskosten.

De hiervoor vermelde tekst strekt tot motivering van het vonnis dat tussen partijen op 3 november 2021 is gewezen en heeft enkel betekenis in samenhang met dat vonnis. De aanvulling is vastgesteld door mr. A.H. Schotman en is separaat verstrekt op 12 november 2021.

Verbod op toepassing van de Policy Rule Additional Allocation Criteria bij slotallocatiebesluiten voor S22 op luchthavens

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

1.Procedure

2.De zaak in het kort

3.Feiten

4.De vorderingen

in de hoofdzaak

5.De beoordeling

in de incidenten