Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/303885 / HA ZA 20-375
Vonnis van 24 november 2021
in de zaak van
de naamloze vennootschap naar het recht van Curaçao
CARIGNA INVESTMENTS N.V.,
gevestigd te Curaçao,
eiseres,
advocaat mr. R.M.T. van den Bosch te Rotterdam,
tegen
1. de naamloze vennootschap
KÖSTER ADVOCATEN N.V.,
gevestigd te Haarlem,
2.
[gedaagde],
[gedaagde],
kantoorhoudende te Haarlem,
gedaagden,
advocaat mr. W.F. Hendriksen te Amsterdam.
Partijen zullen hierna enerzijds Carigna en anderzijds respectievelijk Köster Advocaten en [gedaagde] dan wel (gezamenlijk) Köster Advocaten c.s. genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 april 2021 met de daarin genoemde stukken en bijbehorende producties
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 28 september 2021 met de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De zaak in het kort
2.1.
Deze zaak is een beroepsaansprakelijkheidsprocedure van Carigna tegen haar voormalig advocaat [gedaagde] en het advocatenkantoor waar hij werkzaam is, Köster Advocaten. Volgens Carigna zijn Köster Advocaten c.s. toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de op hen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht rustende verplichtingen, omdat Köster Advocaten c.s. niet de zorgplicht van een goed opdrachtnemer in acht hebben genomen en niet de zorgvuldigheid hebben betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden gevergd ten aanzien van de belangen die Köster Advocaten c.s. behoorden te behartigen. Met name hebben Köster Advocaten c.s. nagelaten in een schadestaatprocedure voor Carigna adequaat verweer te voeren. Carigna vordert van Köster Advocaten c.s. vergoeding van de door haar als gevolg van die tekortkomingen geleden schade. Hoewel de rechtbank concludeert dat inderdaad sprake is van beroepsfouten, komt zij ook tot het oordeel dat Carigna als gevolg daarvan geen schade heeft geleden die voor vergoeding in aanmerking komt. Met uitzondering van de gevorderde verklaring voor recht worden de vorderingen van Carigna dan ook afgewezen.
3.De feiten
3.1.
Tussen Carigna en de heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) is in 1999 een geschil gerezen over de verkoop door Carigna van een aan Carigna in eigendom toebehorende onroerende zaak aan de [adres 1] ( [adres 1] ) te Amsterdam (hierna: het Pand) aan een derde. [betrokkene 1] huurde een gedeelte van de eerste verdieping van het Pand. Het gehuurde werd gebruikt als magazijn en opslagruimte in het kader van de exploitatie van het in de naastgelegen panden aan de [adres 2] gelegen Rho Hotel (hierna: het Rho Hotel). [betrokkene 1] is indirect enig aandeelhouder en middellijk statutair bestuurder van de vennootschap Rho Hotel B.V. Op grond van een in de met [betrokkene 1] gesloten huurovereenkomst opgenomen beding was Carigna verplicht het Pand bij voorgenomen verkoop eerst aan [betrokkene 1] te koop aan te bieden (hierna: het voorkeursrecht van koop). Carigna heeft het Pand aan een derde verkocht.
3.2.
[betrokkene 1] vond dat Carigna het voorkeursrecht van koop heeft geschonden en heeft Carigna daarom in rechte betrokken. Bij vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam van 18 mei 2001, bekrachtigd in hoger beroep bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 januari 2004, is Carigna veroordeeld tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat wegens schending van het voorkeursrecht van koop. Het door Carigna ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 24 juni 2005 verworpen.
3.3.
In de hierop volgende schadestaatprocedure (hierna: de Schadestaatprocedure) vorderde [betrokkene 1] veroordeling van Carigna tot betaling van € 4.407.568,53, bestaande uit gederfde winst, gederfde waardevermeerdering, (buiten)gerechtelijke kosten en wettelijke handelsrente vanaf 5 februari 1999.
3.4.
Carigna heeft zich in de Schadestaatprocedure in eerste aanleg bij de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam en gedurende een gedeelte van het hoger beroep (tot en met memorie van antwoord van [betrokkene 1] ) bij het gerechtshof te Amsterdam laten bijstaan door Köster Advocaten, van welk kantoor [gedaagde] zich als haar advocaat heeft gesteld.
3.5.
Bij faxbrief van 31 januari 2006 heeft [gedaagde] zijn toenmalig contactpersoon bij Carigna gevraagd of Carigna voornemens is de door [betrokkene 1] verzochte (proces)kostenveroordeling van de onder 3.2 bedoelde procedure bij de Hoge Raad te betalen. Deze brief sluit [gedaagde] af met:
I can also not judge whether or not it is sensible to pay this money. This depends on the question how to deal with Carigna Investments N.V. as company (do you want to keep this company in the air or liquidate this company in the near future?).
3.6.
Bij e-mail van 8 februari 2007 heeft [gedaagde] zijn toenmalig contactpersoon bij Carigna onder meer het volgende geschreven:
I still have no idea what youre strategy is with Carigna: will this company finally go bankrupt or should it be liquidatied. What goal do we have with continuing the proceedings, apart from avoiding a verdict in which Carigna is forced to pay damage?
It is likely that Carigna will pay any damage in case there is a verdict as aforementioned ???
3.7.
De kantonrechter van de rechtbank Amsterdam heeft bij tussenvonnis van 10 november 2016 geoordeeld dat gegeven de eerdere rechterlijke uitspraken er geen ruimte meer is voor discussie of Carigna schadeplichtig is of niet en dat dit niet wegneemt dat slechts werkelijke schade voor vergoeding in aanmerking kan komen. Dat brengt mee dat volgens de kantonrechter in de eerste plaats duidelijk moet zijn dat [betrokkene 1] tot aankoop van het pand zou zijn overgegaan en dat er bijvoorbeeld geen financiële beletselen waren. In dit tussenvonnis staat verder dat als voldoende vaststaat dat [betrokkene 1] tot aankoop was overgegaan, zijn schadeposten dan zijn: de niet gerealiseerde extra winst, verlies aan vermogensstijging in zekere mate en kosten gemaakt om de schade vast te stellen. De schade zal volgens de kantonrechter door een deskundige vastgesteld moeten worden, waarbij volgens de kantonrechter onder meer de volgende onderdelen moeten worden betrokken om een winstderving te kunnen schatten: omzetstijging, exploitatiekosten, investeringskosten, verbouwingskosten, financieringskosten en dergelijke. Ten slotte heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.
3.8.
Na de comparitie van partijen op 12 februari 2007 heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 24 augustus 2007 Horwath HTL te Hilversum als deskundige benoemd om de omvang van de schade vast te stellen. In het door Horwath HTL opgestelde deskundigenrapport van 12 november 2008 (hierna: het Horwath-rapport) is onder meer het volgende opgenomen:
1.1
Achtergrond
(…)
Tussen [betrokkene 1] ( [betrokkene 1] ) en Carigna Investments NV (Carigna) bestond een huurovereenkomst op grond waarvan [betrokkene 1] van Carigna de eerste verdieping van een pand aan de [adres 1] te Amsterdam huurde. Hierin en in daarnaast gelegen panden aan de [adres 2] exploiteerde en exploiteert [betrokkene 1] het Rho Hotel. Dit driesterren hotel werd in 1989 geopend met 167 kamers, een lobby, een bar, een ontbijtrestaurant en parkeergelegenheid.
(…)
[betrokkene 1] stelde dat zijn schade bestaat uit gederfde winst. Bij aankoop van het pand aan de [adres 1] zouden twee langlopende huurcontracten zijn overgenomen, inclusief de daaruit voortvloeiende huuropbrengsten. De overeenkomst met een apotheek, aangaande een gedeelte van de begane grond en een gedeelte van de eerste verdieping, zou met de aankoop van het pand worden overgenomen. Ook de huurovereenkomst met Checkpoint, aangaande het gedeelte van de begane grond op de hoek van de Dam, zou met de aankoop van het pand worden overgenomen. Deze laatste overeenkomst zou in 2005 aflopen, waarna een hotelentree aan de Dam zou kunnen zijn gerealiseerd. Deze entree zou een impuls aan het hotel hebben geven. Ook zou [betrokkene 1] bij aankoop van het pand aan de [adres 1] het Rho Hotel hebben kunnen uitbreiden met zeven kamers. Tenslotte zou het pand in waarde zijn gestegen.
De gederfde exploitatieopbrengst begrootte [betrokkene 1] op € 4.439.320. De waardestijging begrootte [betrokkene 1] op € 252.175. Ter onderbouwing van zijn stellingen heeft [betrokkene 1] door DTZ Zadelhof een schadeberekening laten maken. Carigna was van mening dat geen waarde toegekend zou kunnen worden aan het rapport van DTZ Zadelhof.
(…)
1.2
Methode van aanpak
De geleden schade is bepaald door de waarde van de hotelexploitatie en het hotelvastgoed in de huidige situatie te vergelijken met de waarde die had kunnen worden gerealiseerd als het pand aan de [adres 1] zou zijn aangekocht. Hierbij wordt gebruik gemaakt van de netto contante waarde methode. Bij de analyse wordt uitgegaan van een mogelijke aankoop van·het pand·aan·de [adres 1] in 1999. Na het doorlopen van het vergunningen- en bouwproces zouden de nieuwe kamers in 2000 in gebruik kunnen zijn genomen.
(…)
7 Schadebepaling
In dit laatste hoofdstuk zijn middels een contante waarde methode (discounted cashflow analysis - DCF) de contante waarden van de toekomstige kasstromen van het Rho Hotel aan de [adres 2] en het Rho Hotel op de Dam berekend. Deze contante waarden geven de mogelijke bedrijfseconomische waarden van het Rho hotel in huidige toestand en in het geval van een uitbreiding aan. Van dit verschil worden de investeringen, benodigd om het pand aan de [adres 3] aan te schaffen en te verbouwen, afgetrokken om te komen tot de geleden schade van [betrokkene 1] .
(…)
Onderstaande tabel toont de netto contante waarde berekening van de geleden schade van [betrokkene 1] door het niet hebben kunnen aankopen van het pand aan de [adres 3] .
3.9.
In een als Bijlage I (‘overzicht communicatie partijen’) bij het Horwath-rapport gevoegd ‘GESPREKSVERSLAG HORWATH HTL – DE HEER [betrokkene 1] (RHO HOTEL)’ van 25 april 2008 is onder meer het volgende opgenomen:
(…)
De heer [betrokkene 1] was en is eigenaar van het RHO Hotel gelegen aan de [adres 2] . (…)
In dezelfde bijlage I bevindt zich voorts een brief van Berk Accountants en Belastingadviseurs aan Horwath HTL van 19 september 2008, waarin onder meer staat:
Op verzoek van [betrokkene 2] van Rho Hotel B.V. te Amsterdam ontvangt u hierbij de bladzijden 18, 19 en 20 van het door ons kantoor samengestelde financieel verslag 2005, d.d. 13 november 2006.
Bovenaan de bijgevoegde pagina’s 18, 19 en 20 van de toelichting op de winst- en verliesrekening over 2005 staat telkens: ‘Rho Hotel B.V. Amsterdam’.
3.10.
Bij e-mail van 8 mei 2008 deelt de toenmalig contactpersoon van [gedaagde] bij Carigna [gedaagde] mee dat men niet aanwezig zal zijn bij een bijeenkomst met de deskundige en vraagt ze hem:
When do you think we should close Carigna Amsterdam?
3.11.
Bij e-mail van 30 januari 2009 heeft [gedaagde] aan zijn contactpersoon voor Carigna onder meer het volgende geschreven:
Enclosed you receive a copy of the statement that we issued today in court [de akte na deskundigenbericht, rechtbank].
The statement is only a response to the report of the expert.
In the final report of the expert it is concluded that there is a damage of € 4.623.802,-- per ul-timo 2008.
(…)
The situation that the damage turns out to be approximately € 4.623.802 doesn’t make a differ-ence when it comes to the question could Carigna pay this amount of money as damage? The answer on this question is clear, I don’t think so.
3.12.
Nadat [betrokkene 1] en Carigna (onder meer) ieder bij akte op het Horwath-rapport hebben gereageerd, de procedure enige tijd geschorst is geweest in verband met de vraag of Carigna was opgehouden te bestaan en de deskundige op verzoek van de kantonrechter bij brief van 5 januari 2010 nog een nadere toelichting op het rapport heeft gegeven, waar partijen vervolgens op hebben gereageerd, is Carigna bij eindvonnis van 12 mei 2010 veroordeeld om – conform de schadevaststelling in het Horwath-rapport – aan [betrokkene 1] te betalen een bedrag van € 3.858.411,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 5 februari 1999 tot aan de dag der voldoening. Carigna is tevens veroordeeld tot betaling van
€ 23.942,80 aan buitengerechtelijke kosten en van € 24.010,71 aan proceskosten.
€ 23.942,80 aan buitengerechtelijke kosten en van € 24.010,71 aan proceskosten.
3.13.
Bij e-mail van 4 juni 2010 heeft [gedaagde] aan de heer [betrokkene 3] , zijn toenmalige contactpersoon bij Carigna onder meer het volgende geschreven:
Reference is maid to our telephone conversation about the verdict of May 12th last in the case against mr. [betrokkene 1] .
(…) To my opinion, I think we should dispute this decision in appeal. The interest involved is important enough not to use the opportunity to change the outcome of the case.
The execution of the verdict will not be effected by introducing the case to the Court of Appeal. Problem for mr. [betrokkene 1] that he will not find assets to execute the verdict. Mr. [betrokkene 1] might be challenged to request for a bankruptcy in the Court of Curacao. I explained to you that the basic requirements for opening an insolvency proceeding is that there should be a situation in which the company is stopped paying creditorsand there are more than one creditor. The last mentioned circumstance will be hard for mr. [betrokkene 1] to prove.
A bankruptcy of Carigna will not help mr. [betrokkene 1] to pay his damage. This might be an indirect step to hold the Board of Directors liable for not paying his damage. I explained to you that based upon the circumstances known to me, I can see no reasonable grounds for a successful claim ta any of the Board of Directors.
3.14.
Köster Advocaten c.s. heeft namens Carigna hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen. Carigna heeft bij memorie van grieven twee grieven aangevoerd. Grief 1 is gericht tegen het oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [betrokkene 1] in staat zou zijn geweest tot betaling van de koopsom van het Pand. Grief 2 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat [betrokkene 1] over de periode tot en met 2005 onvoldoende cijfers aan de deskundige ter beschikking heeft gesteld en dat de berekening van de deskundige ten aanzien van de schade moet worden gevolgd. Na de memorie van antwoord van [betrokkene 1] heeft Köster Advocaten c.s. zich formeel teruggetrokken en de procedure overgedragen aan de huidige advocaat van Carigna. Bij pleidooi heeft deze advocaat een aantal aanvullende verweren geformuleerd, te weten:
de door [betrokkene 1] gevorderde (bedrijfseconomische) schade is schade die niet door [betrokkene 1] zelf, maar door Rho Hotel B.V. is geleden. Rho Hotel B.V. is de vennootschap die het hotel exploiteert;
er is sprake van eigen schuld van [betrokkene 1] (art. 6:101 Burgerlijk Wetboek (BW));
de schade is onvoldoende toerekenbaar aan Carigna (art. 6:98 BW);
er is sprake van rechtsverwerking en
Carigna doet een beroep op matiging van de schade (art. 6:109 BW).
3.15.
Bij arrest van 12 februari 2013 heeft het gerechtshof te Amsterdam overwogen dat aan de pas bij gelegenheid van pleidooi voldoende concreet naar voren gebrachte verweren voorbij zal worden gegaan, omdat het nieuwe grieven zijn en [betrokkene 1] niet ondubbelzinnig heeft ingestemd met een uitbreiding van het debat in hoger beroep. Het gerechtshof heeft vervolgens de grieven 1 en 2 van Carigna die in de memorie van grieven waren vervat, beoordeeld. Het hof heeft deze grieven verworpen en heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
3.16.
Bij brief van 14 maart 2013, gericht aan “Köster Advocaten N.V. T.a.v. de heer mr. [betrokkene 4] ”, heeft (de advocaat van) Carigna [gedaagde] en Köster Advocaten aansprakelijk gesteld voor haar schade, omdat is nagelaten de bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde verweren hetzij in eerste aanleg dan wel in hoger beroep bij memorie van grieven aan te voeren.
3.17.
Bij brief van 8 maart 2018 – geadresseerd aan “
Via de deurwaarderKöster Advocaten t.a.v. De heer mr. [betrokkene 4] ” – heeft (de advocaat van) Carigna onder meer het volgende geschreven:
Via de deurwaarderKöster Advocaten t.a.v. De heer mr. [betrokkene 4] ” – heeft (de advocaat van) Carigna onder meer het volgende geschreven:
Geachte confrère,
(…)
Ik verwijs naar mijn brief van 14 maart 2013 (zie bijlage). In deze brief heeft cliënte u en Koster Advocaten (hierna gezamenlijk te noemen: Koster) hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de fouten die zijn gemaakt in de behandeling van de procedure tegen de heer [betrokkene 1] .
(…)
Als gevolg van de tekortkomingen van Koster heeft Carigna schade geleden en lijdt zij thans nog steeds schade. Voor deze en toekomstige schade heeft zij Koster aansprakelijk gesteld. Het handelen/nalaten van Koster kwalificeert als een beroepsfout.
(…)
Hierbij bericht ik u dat Carigna zich ondubbelzinnig het recht voorbehoud om nakoming van de verplichting van Koster tot het betalen van schadevergoeding c.q. terugbetaling van de gemaakte (juridische) kosten te vorderen. U dient deze brief te beschouwen als een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 3:317 BW.
3.18.
Bij deurwaardersexploot van 9 maart 2018 is deze brief van 8 maart 2018 (uitsluitend) aan Köster Advocaten betekend en in ontvangst genomen door een medewerkster van dat kantoor.
3.19.
Bij brief van 30 januari 2020 heeft (de advocaat van) Carigna mededeling gedaan van de overdracht op 30 oktober 2019 van haar vordering op Köster Advocaten c.s. aan Foret Holdings Ltd, in het kader van een procesfinancieringsarrangement en verder medegedeeld dat de brief geldt als een mededeling van cessie in de zin van artikel 3:94 lid 1 BW. Carigna voert de procedure op eigen naam krachtens lastgeving.
4.Het geschil
4.1.
Carigna vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis - samengevat - verklaart voor recht dat Köster Advocaten c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht, de overeenkomst van opdracht voor zover deze betrekking heeft op de Schadestaatprocedure ontbindt en Köster Advocaten c.s. hoofdelijk veroordeelt tot het betalen van schadevergoeding, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
4.2.
Köster Advocaten c.s. voeren verweer met als conclusie dat de vorderingen moeten worden afgewezen.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
Rechtsmacht
5.1.
De rechtbank heeft bij vonnis in incident van 9 december 2020 de vraag beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen, omdat Carigna te Curaçao gevestigd is en haar vordering uit dien hoofde een interregionaal karakter draagt. Bij vonnis in incident is deze vraag bevestigend beantwoord. Evenals in het incident is de rechtbank in de hoofdzaak van oordeel dat bij gebreke van rechtsregels over de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in interregionale zaken de bevoegdheidsbepalingen die in Nederland gelden voor zaken met een internationaal karakter analoog moeten worden toegepast. Op grond van analoge toepassing van artikel 4 van Verordening (EU) nr. 1215/2012 (EEX-Vo 2012) is de Nederlandse rechter bevoegd, omdat Köster Advocaten en [gedaagde] gevestigd zijn in Nederland.
Het toepasselijke recht
5.2.
Ten aanzien van het op de vorderingen van Carigna toepasselijke recht, overweegt de rechtbank als volgt. De bepaling van het toepasselijke recht dient plaats te vinden aan de hand van het Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO-Verdrag), nu Nederland bij dit verdrag partij is, de vorderingen betrekking hebben op door het verdrag bestreken onderwerpen en de overeenkomst van opdracht tussen partijen is gesloten vóór 17 december 2009. Volgens artikel 3 lid 1 EVO-Verdrag wordt een overeenkomst beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Köster Advocaten c.s. hebben (in incident) verwezen naar artikel 9 van de algemene voorwaarden van Köster Advocaten, waarin (onder meer) een keuze is gemaakt voor Nederlands recht. Carigna heeft de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden betwist. Op grond van artikel 3 lid 4 EVO-Verdrag in samenhang met artikel 8 lid 1 EVO-Verdrag moet de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn, worden beantwoord naar het recht dat toepasselijk zou zijn indien die algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zouden zijn, derhalve naar Nederlands recht. Evenals in het incident is de rechtbank in de hoofdzaak van oordeel dat deze voorwaarden niet als tussen partijen overeengekomen kunnen worden beschouwd. Dit betekent dat uit de algemene voorwaarden niet kan worden afgeleid dat partijen uitdrukkelijk hebben gekozen voor de toepassing van Nederlands recht. Naar het oordeel van de rechtbank kan een (stilzwijgende) rechtskeuze wel worden afgeleid uit de gewisselde conclusies, waarin beide partijen uitgaan van toepasselijkheid van Nederlands recht. Voor zover partijen niet hebben bedoeld overeenkomstig artikel 3 EVO-Verdrag een rechtskeuze te maken voor Nederlands recht, is de rechtbank van oordeel dat ook op grond van artikel 4 EVO-Verdrag Nederlands recht als toepasselijk recht moet worden aangewezen. Artikel 4 EVO-Verdrag bepaalt namelijk dat, voor zover geen keuze overeenkomstig artikel 3 EVO-Verdrag is gedaan, de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. De overeenkomst wordt vermoed het nauwst verbonden te zijn met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats, of, wanneer het een vennootschap, vereniging of rechtspersoon betreft, haar hoofdbestuur heeft. Indien de overeenkomst in de uitoefening van het beroep of het bedrijf van deze partij werd gesloten, is dit het land waar zich haar hoofdvestiging bevindt. Aangezien Köster Advocaten c.s. de partij was die de kenmerkende prestatie moest verrichten en gevestigd zijn in Nederland, wordt de overeenkomst van opdracht ook op grond van artikel 4 EVO-Verdrag beheerst door Nederlands recht.
Toepasselijkheid algemene voorwaarden (artikel 3)?
5.3.
Köster Advocaten c.s. hebben bij conclusie van antwoord (van 23 september 2020) het verweer gevoerd dat op grond van artikel 3 van de algemene voorwaarden de aansprakelijkheid van [gedaagde] als individuele advocaat is uitgesloten. Köster Advocaten c.s. hebben ná het vonnis in incident (van 9 december 2020) – waarin is geoordeeld dat de algemene voorwaarden niet als tussen partijen overeengekomen kunnen worden beschouwd – op dit punt geen nieuwe of aanvullende stellingen betrokken. Nu niets is gesteld of gebleken dat tot een ander oordeel leidt, wordt met betrekking tot de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden verwezen naar hetgeen is overwogen in rechtsoverwegingen 3.4 – 3.10 van meergenoemd vonnis in incident, bij welk oordeel de rechtbank in de hoofdzaak blijft. Dit betekent dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn en dat het verweer van Köster Advocaten c.s. inhoudende dat [gedaagde] op grond van artikel 3 van de algemene voorwaarden niet persoonlijk aansprakelijk is faalt.
Verjaring van de vordering ten aanzien van [gedaagde] ?
5.4.
Köster Advocaten c.s. hebben verder aangevoerd dat de vordering ten aanzien van [gedaagde] is verjaard. Daartoe stellen zij zich op het standpunt dat Carigna de verjaring van haar vorderingen op 8 maart 2018 enkel heeft gestuit jegens Köster Advocaten, omdat deze brief uitsluitend aan Köster Advocaten N.V. is betekend per deurwaardersexploot en de stuiting inhoudelijk ook alleen aan Köster Advocaten is gericht. Dat betekent volgens Köster Advocaten c.s. dat de vorderingen jegens [gedaagde] niet zijn gestuit, zodat die per 14 maart 2018 zijn verjaard.
5.5.
De rechtbank verwerpt het beroep op verjaring. Daarvoor is het volgende redengevend. Bij beantwoording van de vraag of een schriftelijke mededeling op grond van artikel 3:317 BW als een stuiting kan worden opgevat, moet niet alleen worden gelet op de tekst van de mededeling maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan, en eveneens op de overige omstandigheden van het geval. Daarbij komt het erop aan of de mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhoudt dat hij rekening moet houden met de mogelijkheid dat de vordering nog geldend wordt gemaakt.
In dit geval is de stuitingsbrief van 8 maart 2018 bij exploot van 9 maart 2018 uitgebracht aan het kantoor van Köster Advocaten en aldaar door een medewerkster in ontvangst genomen. Zoals Carigna terecht heeft betoogd, worden in de stuitingsbrief uitdrukkelijk zowel Köster Advocaten als [gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk gesteld. Bij die stand van zaken is sprake van een voldoende duidelijke waarschuwing, niet alleen aan Köster Advocaten maar ook aan [gedaagde] , dat zij rekening moesten houden met de mogelijkheid dat de vordering nog geldend zou worden gemaakt. De stelling van [gedaagde] ter zitting dat hij zich niet kan herinneren of de stuitingsbrief hem ook daadwerkelijk heeft bereikt, is niet relevant nu de brief – ook voor zover deze zich richt tegen [gedaagde] – op grond van het bepaalde in artikel 1:14 BW rechtsgeldig kon worden betekend op het kantoor van Köster Advocaten, waar [gedaagde] immers kantoor houdt. Mocht de brief [gedaagde] , na uitreiking ervan aan een medewerkster van Köster Advocaten, daadwerkelijk niet bereikt hebben dan komt dat voor rekening en risico van [gedaagde] .
Inhoudelijke beoordeling van het geschil
Hebben Köster Advocaten c.s. een of meer beroepsfouten gemaakt?
5.6.
Carigna legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Köster Advocaten c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten (in de zin van artikel 6:74 BW in verbinding met artikel 46 Advocatenwet) in de nakoming van de op hen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht met Carigna rustende verplichtingen. Partijen strijden over de vraag of Köster Advocaten c.s. de zorgplicht van een goed opdrachtnemer in acht hebben genomen en de zorgvuldigheid hebben betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht, met andere woorden: partijen strijden over de vraag of Köster Advocaten c.s. een of meer beroepsfouten hebben gemaakt.
De rechtbank is van oordeel dat Köster Advocaten c.s. beroepsfouten hebben gemaakt en licht dit hieronder toe.
Maatstaf beroepsfouten
5.7.
De rechtsverhouding tussen Köster Advocaten c.s. en Carigna kwalificeert als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 lid 1 BW. Op grond van artikel 7:401 BW moet de opdrachtnemer (Köster Advocaten c.s.) bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Volgens vaste rechtspraak dient een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat die een cliënt adviseert, dient zich daarbij te richten naar het belang van de cliënt. Het antwoord op de vraag of in een geval als het onderhavige voldoende zorgvuldigheid is betracht, is mede afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij geldt dat de verplichting van een advocaat om een hem opgedragen zaak met zorg te behandelen in beginsel meebrengt dat hij zich niet beperkt tot de verrichtingen waarom zijn cliënt uitdrukkelijk heeft gevraagd, maar dat hij zelfstandig beoordeelt wat voor de zaak van nut kan zijn en daarnaar handelt. Wanneer een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, dan brengt de zorgvuldigheidsplicht met zich dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen.
Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn.
5.8.
Köster Advocaten c.s. hebben als verweer aangevoerd dat Carigna weinig input gaf aan [gedaagde] en dat Carigna de facturen niet of te laat betaalde. Voor zover Köster Advocaten c.s. hiermee willen betogen dat dit van invloed is op voornoemde maatstaf in de zin dat die maatstaf niet of in mindere mate geldt, gaat dat verweer niet op. Indien een advocaat bij gebrek aan input of bij gebrek aan betaling van de facturen niet (langer) de zorgvuldigheid kan betrachten die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mag worden verwacht, dient hij zich te onttrekken. Indien een advocaat, bij voorbeeld om kostentechnische redenen, bewust afwijkt van het kwaliteitsniveau dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mag worden verwacht dient hij dit expliciet met zijn cliënt overeen te komen en in duidelijke bewoordingen aan hem te bevestigen, waarbij hij zijn cliënt wijst op de aan de gekozen aanpak verbonden risico’s. Volgens Carigna hebben Köster Advocaten c.s. een aantal beroepsfouten gemaakt. De rechtbank zal deze hieronder nalopen.
Volgens Carigna ten onrechte niet gevoerd verweer (1) in eerste aanleg en in hoger beroep dat de door [betrokkene 1] gevorderde schade, schade van een derde is
5.9.
De eerste beroepsfout die Köster Advocaten c.s. volgens Carigna hebben gemaakt, is dat zij in de Schadestaatprocedure in eerste aanleg en in hoger beroep niet het verweer hebben gevoerd dat de schade die als schade van [betrokkene 1] werd opgevoerd in werkelijkheid schade van Rho Hotel B.V. is, en niet van [betrokkene 1] zelf. Dat betoog slaagt. De rechtbank overweegt daarover als volgt.
5.10.
In de procedure tussen [betrokkene 1] en Carigna heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 10 november 2006 overwogen dat slechts
werkelijkeschade voor vergoeding in aanmerking kan komen. Als voldoende vast zou staan dat [betrokkene 1] tot aankoop van het Pand zou zijn overgegaan, dan zouden de schadeposten volgens de kantonrechter zijn: de niet gerealiseerde extra winst, verlies aan vermogensstijging in zekere mate en kosten gemaakt om de schade vast te stellen als bedoeld in artikel 6:96 BW. De kantonrechter is dus uitgegaan van concrete schadeberekening. Dit is ook in overeenstemming met het uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een verplichting tot schadevergoeding, inhoudende dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Dit brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden. De deskundige moest dus de werkelijke, concrete, schade van [betrokkene 1] vaststellen. Anders dan Köster Advocaten c.s. in deze procedure betogen ging het in de Schadestaatprocedure dan ook niet om een schadebegroting in de zin van artikel 6:97 BW waarbij – los van de werkelijke schade van [betrokkene 1] – de schade kon worden berekend aan de hand van de misgelopen winst van het Rho Hotel
.De rechtbank volgt Köster Advocaten c.s. dus niet in hun stelling dat [betrokkene 1] een methode heeft gezocht om zijn eigen schade te begroten en daarbij heeft aangesloten bij de schade van het Rho Hotel B.V. (waarin [betrokkene 1] indirect alle aandelen hield). Dit blijkt immers nergens uit de processtukken in de Schadestaatprocedure. Dat de kantonrechter in het tussenvonnis van 10 november 2006 overweegt dat onder meer omzetstijging, exploitatiekosten, investeringskosten, verbouwingskosten, financieringskosten en dergelijke mee betrokken moeten worden om een winstderving te kunnen schatten, doet aan het bovenstaande niet af. Gesteld noch gebleken is immers dat het ten tijde van het wijzen van het tussenvonnis in het partijdebat (en dus voor de kantonrechter) al duidelijk was geworden dat het Rho Hotel niet door [betrokkene 1] zelf maar in een aparte vennootschap werd geëxploiteerd.
werkelijkeschade voor vergoeding in aanmerking kan komen. Als voldoende vast zou staan dat [betrokkene 1] tot aankoop van het Pand zou zijn overgegaan, dan zouden de schadeposten volgens de kantonrechter zijn: de niet gerealiseerde extra winst, verlies aan vermogensstijging in zekere mate en kosten gemaakt om de schade vast te stellen als bedoeld in artikel 6:96 BW. De kantonrechter is dus uitgegaan van concrete schadeberekening. Dit is ook in overeenstemming met het uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een verplichting tot schadevergoeding, inhoudende dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Dit brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden. De deskundige moest dus de werkelijke, concrete, schade van [betrokkene 1] vaststellen. Anders dan Köster Advocaten c.s. in deze procedure betogen ging het in de Schadestaatprocedure dan ook niet om een schadebegroting in de zin van artikel 6:97 BW waarbij – los van de werkelijke schade van [betrokkene 1] – de schade kon worden berekend aan de hand van de misgelopen winst van het Rho Hotel
.De rechtbank volgt Köster Advocaten c.s. dus niet in hun stelling dat [betrokkene 1] een methode heeft gezocht om zijn eigen schade te begroten en daarbij heeft aangesloten bij de schade van het Rho Hotel B.V. (waarin [betrokkene 1] indirect alle aandelen hield). Dit blijkt immers nergens uit de processtukken in de Schadestaatprocedure. Dat de kantonrechter in het tussenvonnis van 10 november 2006 overweegt dat onder meer omzetstijging, exploitatiekosten, investeringskosten, verbouwingskosten, financieringskosten en dergelijke mee betrokken moeten worden om een winstderving te kunnen schatten, doet aan het bovenstaande niet af. Gesteld noch gebleken is immers dat het ten tijde van het wijzen van het tussenvonnis in het partijdebat (en dus voor de kantonrechter) al duidelijk was geworden dat het Rho Hotel niet door [betrokkene 1] zelf maar in een aparte vennootschap werd geëxploiteerd.
5.11.
Vast staat dat zowel de door [betrokkene 1] ingeschakelde deskundige DTZ Zadelhoff als de door de kantonrechter benoemde deskundige Horwath HTL – vanuit de kennelijke veronderstelling dat [betrokkene 1] eigenaar was van het Rho Hotel – bij de vaststelling van de schade de omzetderving en de exploitatieschade van het Rho Hotel tot uitgangspunt hebben genomen. Met Carigna is de rechtbank van oordeel dat Köster Advocaten c.s. uit de deskundigenrapporten en de daarvan deel uitmakende bijlagen en uit het Handelsregister hadden kunnen weten dat het Rho Hotel werd geëxploiteerd in de besloten vennootschap Rho Hotel B.V., en dat [betrokkene 1] daarvan slechts indirect aandeelhouder is. Köster Advocaten c.s. waren hiervoor niet afhankelijk van informatie van Carigna, zodat de door Köster Advocaten c.s. gestelde gebrekkige informatieverstrekking aan de kant van Carigna hier niet op van invloed is. Met Carigna is de rechtbank dan ook van oordeel dat Köster Advocaten c.s. ten onrechte geen opmerkingen hebben gemaakt over het (juridische en financiële) onderscheid tussen [betrokkene 1] en Rho Hotel B.V. en niet hebben aangevoerd dat het Rho Hotel geen eigendom is van [betrokkene 1] (zoals het deskundigenrapport van Horwath HTL ten onrechte als uitgangspunt neemt) en dat schade van Rho Hotel niet, althans niet zonder meer, gelijk te stellen is met schade van [betrokkene 1] . Daar komt bij dat Köster Advocaten c.s. van dat verschil in juridische entiteiten wel op de hoogte waren, gelet op het feit dat zij ten behoeve van de vraag of [betrokkene 1] het Pand had
kunnenkopen dat onderscheid wél hebben gemaakt.
kunnenkopen dat onderscheid wél hebben gemaakt.
Het niet voeren van dit verweer heeft tot gevolg gehad dat in de Schadestaatprocedure schade aan [betrokkene 1] is toegedeeld die geen schade van [betrokkene 1] zélf was, maar van
Rho Hotel B.V. Dat [betrokkene 1] indirect (enig) aandeelhouder van die vennootschap is, doet daar niet aan af. Het gaat hier immers om twee aparte juridische entiteiten, zodat – ook als [betrokkene 1] het Pand zou hebben ingebracht in Rho Hotel B.V. – niet gezegd kan worden dat schade van die besloten vennootschap één op één gelijk is te stellen aan schade van de indirect aandeelhouder [betrokkene 1] . Ook het gegeven dat de aansprakelijkheid van Carigna al vast stond doet aan het bovenstaande niet af; het ging er in de Schadestaatprocedure juist om de hoogte van de schade van [betrokkene 1] vast te stellen. Gelet op dit alles is naar het oordeel van de rechtbank op dit onderdeel sprake van een beroepsfout van Köster Advocaten c.s.
Volgens Carigna ten onrechte niet gevoerd verweer (2) in eerste aanleg en in hoger beroep dat [betrokkene 1] ten onrechte wettelijke handelsrente over de hoofdsom vorderde
5.12.
De tweede beroepsfout die Köster Advocaten c.s. volgens Carigna hebben gemaakt, is dat zij in de Schadestaatprocedure in eerste aanleg en in hoger beroep niet het verweer hebben gevoerd dat [betrokkene 1] ten onrechte wettelijke handelsrente over de hoofdsom vorderde. Ook dat betoog slaagt. De rechtbank overweegt daarover als volgt.
5.13.
Volgens Carigna vorderde [betrokkene 1] wettelijke handelsrente terwijl dat om twee redenen onjuist was: in de eerste plaats is de wettelijke handelsrente alleen van toepassing op overeenkomsten die vanaf 8 augustus 2002 zijn gesloten. In de tweede plaats heeft wettelijke handelsrente alleen betrekking op verplichtingen tot betaling uit handelsovereenkomsten. Köster Advocaten c.s. hebben in de Schadestaatprocedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep nagelaten op deze punten verweer te voeren, hetgeen ze wel hadden moeten doen, aldus Carigna.
5.14.
Tussen partijen is niet in geschil dat [betrokkene 1] inderdaad ten onrechte wettelijke handelsrente over de hoofdsom vorderde. De vraag is of het voeren van verweer op dit punt beoordeeld naar de maatstaven van destijds tot de bagage van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat behoorde. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] over de wettelijke handelsrente verklaard “dat dat toen niet voldoende in het oog is gesprongen om er een punt van te maken”. Naar het oordeel van de rechtbank behoorde het ook ten tijde van de Schadestaatprocedure al tot de bagage van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat om relevante actuele wet- en regelgeving bij te houden. Bovendien is er al sinds 2005 discussie in de juridische literatuur over de vraag hoe restrictief de wettelijke bepalingen over (ambtshalve toetsing van) de wettelijke handelsrente zijn. Dat dit punt destijds bij [gedaagde] niet voldoende in het oog is gesprongen om er een punt van te maken dient dan ook voor rekening en risico van Köster Advocaten c.s. te komen.
5.15.
Köster Advocaten c.s. hebben verder als verweer aangevoerd dat het hier om een punt gaat dat de rechter ambtshalve moet toepassen en dat het daarom in hoger beroep nog door Carigna en haar nieuwe advocaat gerepareerd had kunnen worden. De rechtbank constateert met Köster Advocaten c.s. dat noch de opvolgend advocaat, noch het gerechtshof noch de cassatieadvocaat aandacht heeft besteed aan de kwestie van de wettelijke handelsrente. Het gegeven dat er meer veroorzakers zijn aan te wijzen van deze omissie neemt evenwel niet weg dat sprake is van een beroepsfout van Köster Advocaten c.s.
Volgens Carigna ten onrechte niet gevoerde (standaard)verweren in de Schadestaatprocedure in hoger beroep
5.16.
Volgens Carigna hebben Köster Advocaten c.s. in het hoger beroep in de Schadestaatprocedure verder beroepsfouten gemaakt door een hoger beroep van zeer beperkte omvang in te stellen en ten onrechte een aantal standaardverweren tegen schadevaststelling en schadeomvang niet te voeren. Het gaat volgens Carigna om de volgende verweren:
eigen schuld (art. 6:101 BW);
matiging (art. 6:109 BW) en
het ontbreken van toerekenbaarheid (art. 6:98 BW).
Doordat deze verweren niet waren aangevoerd bij memorie van grieven konden ze geen deel meer uitmaken van de behandeling in hoger beroep, aldus Carigna, die tevergeefs getracht heeft de verweren aan te vullen bij pleidooi in hoger beroep.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft Carigna onvoldoende onderbouwd dat Köster Advocaten c.s. in de gegeven omstandigheden beroepsfouten hebben gemaakt door deze verweren niet te voeren. De rechtbank licht dit hieronder toe.
ad. a. eigen schuld
5.17.
Volgens Carigna hadden Köster Advocaten c.s. voor Carigna een beroep kunnen doen op eigen schuld van [betrokkene 1] . Carigna voert hiertoe aan dat [betrokkene 1] de omstandigheid dat hij de koop van het Pand is misgelopen ook aan zichzelf heeft te wijten, omdat hij 1) aanvankelijk een veel te laag bedrag heeft geboden en 2) wist hoe Carigna het voorkeursrecht van koop-beding uitlegde en zich vrij achtte het Pand aan een derde te verkopen zonder daarvóór eerst bij [betrokkene 1] terug te hoeven komen. [betrokkene 1] heeft Carigna bovendien niet onmiddellijk na de brief van 14 januari 1999 van de toenmalig advocaat van Carigna benaderd met de mededeling dat Carigna’s uitleg van het beding onjuist was.
5.18.
Naar het oordeel van de rechtbank ziet het eigen schuld verweer als door Carigna geformuleerd op de grondslag en vestiging van aansprakelijkheid en niet op de inhoud en omvang van de door [betrokkene 1] geleden schade. Dit eigen schuld verweer was daarom in de Schadestaatprocedure een gepasseerd station. Voor zover er in de Schadestaatprocedure nog ruimte was voor het voeren van een eigen schuld verweer, geldt dat [gedaagde] wel degelijk een eigen schuld verweer heeft gevoerd in verband met het vermeende (te) lage bod van [betrokkene 1] : in zijn namens Carigna in de Schadestaatprocedure genomen conclusie van antwoord (onder 2.9). Bij memorie van grieven heeft [gedaagde] naar onder meer punt 2.9 van de conclusie van antwoord verwezen (onder 3.5). Wat betreft onderdeel 2 van het door Carigna (in deze procedure) geformuleerde eigen schuld verweer overweegt de rechtbank tot slot dat Carigna onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake zou zijn van een mogelijk succesvol verweer. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [betrokkene 1] , anders dan Carigna lijkt te suggereren, binnen twee weken gereageerd op de brief van de toenmalig advocaat van Carigna. Bovendien staat als onvoldoende gemotiveerd weersproken vast dat [betrokkene 1] voldoende duidelijk heeft gemaakt dat hij het Pand wilde kopen voor het bedrag dat met de derden was overeengekomen.
Het niet voeren van het door Carigna geformuleerde eigen schuld verweer valt gelet op het bovenstaande niet als beroepsfout te beschouwen.
ad. b. matiging
5.19.
Köster Advocaten c.s. hadden volgens Carigna ook een beroep op matiging van de schadevergoeding moeten doen, omdat het toekennen van de volledige schadevergoeding gezien de aard van de aansprakelijkheid en de rechtsverhouding tussen partijen tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Ter onderbouwing daarvan verwijst Carigna wederom naar de uitleg door Carigna van het voorkeursbeding en de vermeende eigen schuld van [betrokkene 1] . Tegenover het gemotiveerde verweer van Köster Advocaten c.s. heeft Carigna naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd dat een matigingsverweer op deze gronden naar het oordeel van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat kansrijk was geweest. In dit verband weegt de rechtbank mee dat de kwestie van de uitleg van het voorkeursbeding al onderwerp van debat was geweest in de aan de Schadestaatprocedure voorafgaande aansprakelijkheidsprocedure en dat als onvoldoende gemotiveerd weersproken vast staat dat [betrokkene 1] voldoende duidelijk heeft gemaakt dat hij het Pand wilde kopen voor het bedrag dat met de derden was overeengekomen. Ook het niet voeren van een matigingsverweer kan onder die feiten en omstandigheden dus niet als beroepsfout worden bestempeld.
ad. c. toerekenbaarheid in de zin van artikel 6:98 BW
5.20.
Volgens Carigna hadden Köster Advocaten c.s. namens haar een toerekeningsverweer in de zin van artikel 6:98 BW kunnen en moeten voeren. Dit door Carigna geformuleerde toerekeningsverweer valt in een aantal subonderdelen uiteen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Carigna ten aanzien van geen van deze subonderdelen voldoende gemotiveerd onderbouwd dat het verweer naar het oordeel van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat kansrijk was geweest in de Schadestaatprocedure. De rechtbank licht dit hieronder per subonderdeel toe.
5.21.
Vooropgesteld wordt dat op grond van artikel 6:98 BW voor vergoeding slechts in aanmerking komt “schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend”. De schade mag dus niet in een te ver verwijderd verband staan tot de fout. Hetgeen Carigna onder 7.5 van haar dagvaarding heeft aangevoerd betreft de vraag
ófsprake is van een fout, welke vraag niet (meer) thuishoort in de Schadestaatprocedure.
ófsprake is van een fout, welke vraag niet (meer) thuishoort in de Schadestaatprocedure.
5.22.
Carigna heeft voorts aangevoerd dat het in 1999 zeer onwaarschijnlijk was dat het op de begane grond in het Pand gevestigde geldwisselkantoor Chequepoint de huurovereenkomst zou beëindigen. Daarom was het ook zeer onwaarschijnlijk dat er een entree voor het Rho Hotel op de Dam gerealiseerd zou kunnen worden. Volgens Carigna brengt dit mee dat het in februari 1999 niet voorzienbaar was dat enige partij schade zou kunnen leiden doordat het Rho Hotel geen entree aan de Dam zou kunnen realiseren.
5.23.
Dit verwijt van Carigna treft geen doel. Zoals gezegd gaat het bij het vaststellen van de omvang van de schade om de
werkelijke, concreteschade. Köster Advocaten c.s. hebben terecht aangevoerd dat Chequepoint al sinds 2004 niet meer actief was en niet meer in het Pand zat en dat dit al bij aanvang van de Schadestaatprocedure in 2005 bekend was. Anders dan Carigna kennelijk meent, mogen ná februari 1999 ingetreden omstandigheden worden meegenomen bij de vaststelling van de hoogte van de schade.
werkelijke, concreteschade. Köster Advocaten c.s. hebben terecht aangevoerd dat Chequepoint al sinds 2004 niet meer actief was en niet meer in het Pand zat en dat dit al bij aanvang van de Schadestaatprocedure in 2005 bekend was. Anders dan Carigna kennelijk meent, mogen ná februari 1999 ingetreden omstandigheden worden meegenomen bij de vaststelling van de hoogte van de schade.
5.24.
Carigna heeft nog aangevoerd dat het, gezien het bestemmingsplan van de gemeente Amsterdam, onzeker was of [betrokkene 1] wel de vereiste vergunningen zou hebben verkregen voor uitbreiding van zijn hotel. Ook dit verwijt van Carigna snijdt geen hout. Carigna beroept zich immers op een uit het lokale bestemmingsplan voortvloeiende beperking om
nieuwehotels te mogen
vestigen, terwijl het Rho Hotel er reeds gevestigd was. Het is dus maar zeer de vraag of de door Carigna bedoelde vergunningen wel van toepassing zouden zijn op reeds bestaande hotels. Aldus heeft Carigna niet (voldoende) gesteld dat dit een kansrijk verweer zou zijn geweest, althans dat het niet voeren ervan een (beroeps)fout is.
nieuwehotels te mogen
vestigen, terwijl het Rho Hotel er reeds gevestigd was. Het is dus maar zeer de vraag of de door Carigna bedoelde vergunningen wel van toepassing zouden zijn op reeds bestaande hotels. Aldus heeft Carigna niet (voldoende) gesteld dat dit een kansrijk verweer zou zijn geweest, althans dat het niet voeren ervan een (beroeps)fout is.
5.25.
Carigna stelt ten slotte dat indien zij het voorkeursrecht van koop juist had toegepast, dit ertoe had kunnen leiden dat de kopers ofwel een bedrag van meer dan NLG 3 miljoen hadden kunnen bieden, ofwel de kopers zelf bij [betrokkene 1] hadden kunnen informeren of hij nog interesse had alvorens een bod te doen. In beide gevallen is het zeer waarschijnlijk dat de kopers (vastgoedbeleggers) aan het langste eind zouden hebben getrokken en in ieder geval is er geen enkele zekerheid dat [betrokkene 1] het Pand gekocht zou hebben, aldus nog steeds Carigna.
5.26.
De rechtbank overweegt als volgt. De stellingen van Carigna zijn niet onderbouwd en hoogst hypothetisch van aard. Daarom kan niet worden geconcludeerd dat de omstandigheid dat dit verweer niet is gevoerd, een beroepsfout oplevert.
Tussenconclusie ten aanzien van de beroepsfouten
5.27.
Het voorgaande leidt ertoe dat Köster Advocaten c.s. twee beroepsfouten hebben gemaakt: Köster Advocaten c.s. hebben in de Schadestaatprocedure ten onrechte niet het verweer gevoerd dat de door [betrokkene 1] gevorderde schade, de schade van een derde is en zij hebben ten onrechte geen verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke handelsrente. De door Carigna gevorderde verklaring voor recht dat Köster Advocaten c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de op hen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht rustende verplichtingen, kan dus worden toegewezen. De rechtbank wijst de vordering van Carigna om de overeenkomst van opdracht, voor zover deze betrekking heeft op de Schadestaatprocedure, te ontbinden af bij gebrek aan belang. Carigna heeft namelijk geen rechtsgevolg verbonden aan deze vordering en heeft desgevraagd ter zitting ook geen belang kunnen aanwijzen bij deze vordering.
Schadevergoeding
5.28.
Aangezien Köster Advocaten c.s. beroepsfouten hebben gemaakt, zijn Köster Advocaten c.s. in beginsel aansprakelijk voor de schade die Carigna als gevolg daarvan heeft geleden.
5.29.
Carigna stelt dat zij als gevolg van de beroepsfouten schade heeft geleden. Carigna stelt die schade primair op het bedrag dat zij ingevolge het onherroepelijk geworden vonnis van de kantonrechter van 12 mei 2010 aan [betrokkene 1] moet voldoen (€ 3.858.411,-- wegens schade en € 47.953,51 wegens kosten, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 5 februari 1999). Subsidiair meent Carigna dat haar schade bestaat uit dit bedrag, te verminderen met het bedrag dat Carigna zonder beroepsfouten aan [betrokkene 1] verschuldigd zou zijn geworden, te vermeerderen met de wettelijke rente. Meer subsidiair stelt Carigna haar schade op het bedrag gelijk aan het verschil tussen de wettelijke handelsrente en de wettelijke rente over het bedrag van € 3.906.364,51 (zijnde de som van de beide eerder genoemde bedragen), te rekenen vanaf 5 februari 1999.
5.30.
Köster Advocaten c.s. betwisten (onder meer) dat Carigna hetgeen waartoe zij jegens [betrokkene 1] is veroordeeld ook heeft voldaan of zal voldoen. De beweerdelijk geleden schade heeft zich derhalve nog niet verwezenlijkt en zal zich ook niet verwezenlijken. Dit heeft als gevolg dat Carigna geen schade lijdt als gevolg van de beroepsfouten. Carigna kan niets betalen, weigert te betalen en [betrokkene 1] neemt geen enkele executiemaatregel, aldus Köster Advocaten c.s.
5.31.
De rechtbank stelt vast dat de door Carigna gestelde schade vermogensschade is. Hoofdregel daarbij is dat de werkelijk geleden schade moet worden vergoed en dat dergelijke schade zoveel mogelijk concreet (en dus niet abstract) wordt berekend. Verder stelt de rechtbank de volgende uitgangspunten voorop. In beginsel dient de schadevergoeding de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand te brengen waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Dit brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Als die vergelijking aan het licht brengt dat de nieuwe toestand voor de partij die schadevergoeding verlangt geen achteruitgang inhoudt ten opzichte van de oude, en die partij er geen rechtens te respecteren belang bij heeft dat de oude toestand wordt hersteld, kan de rechter zonder enige rechtsregel te schenden tot het oordeel komen dat er geen vermogensschade is geleden en op die grond de vordering afwijzen. [1] Met name in het geval er een reële kans bestaat dat aan een vonnis niet of niet volledig zal worden voldaan kan de door de benadeelde geleden schade niet zonder meer gelijkgesteld worden aan het bedrag waartoe hij door de rechter bij vonnis is veroordeeld vermeerderd met rente en kosten. [2]
5.32.
De rechtbank is – met Köster Advocaten c.s. – van oordeel dat Carigna geen werkelijke schade heeft geleden door de beroepsfouten. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.
5.33.
Carigna is een lege vennootschap, die sinds 2004 – dus al 17 jaren lang – geen activiteiten meer ontplooit en geen inkomsten genereert, terwijl bovendien gesteld noch gebleken is dat zij in de toekomst weer activiteiten wil gaan verrichten. Het negatieve vermogen van de vennootschap bestaat uitsluitend uit (intercompany) schulden. Namens Carigna is tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij nimmer (een gedeelte van) de schuld aan [betrokkene 1] heeft betaald en ook dat [betrokkene 1] geen incassomaatregelen (meer) jegens haar treft. Integendeel, [betrokkene 1] heeft zijn pijlen gericht op de heer [betrokkene 3] en diens inmiddels overleden vader ([betrokkene 3] senior) – naar de rechtbank begrijpt – in hun hoedanigheid van feitelijk beleidsbepalers van Carigna. [betrokkene 3] en de erfgena(a)m(en) van [betrokkene 3] senior zijn evenwel geen partij in deze procedure en zijn niet gelijk te stellen met Carigna (en overigens is ook niet gesteld dat Köster Advocaten c.s. jegens hen een beroepsfout hebben gemaakt). [betrokkene 3] heeft ter zitting namens Carigna nog meegedeeld dat hij Carigna voor zijn (potentiële) schade aansprakelijk houdt en dat Carigna hem (en de nalatenschap) schadeloos zal stellen. Gesteld noch gebleken is evenwel dat op Carigna een verplichting jegens
[betrokkene 3] c.s. rust om hen voor hun (potentiële) schade te vergoeden. Bovendien staat een eventueel vrijwillig door Carigna aangegane verbintenis met [betrokkene 3] c.s. om de schade van [betrokkene 3] c.s. te vergoeden in een te ver verwijderd verband tot de beroepsfouten van Köster Advocaten c.s. om voor vergoeding in aanmerking te komen. Geconcludeerd wordt dan ook dat Carigna onvoldoende heeft toegelicht – hoewel zij daartoe ter zitting uitdrukkelijk is uitgenodigd – waarom zij toch daadwerkelijke schade lijdt door de enkele belasting van haar (al bestaande negatieve) vermogen met de vordering die [betrokkene 1] op haar heeft door de beroepsfouten van Köster Advocaten c.s.
5.34.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van Carigna nog verklaard dat indien de rechtbank de vordering van Carigna (gedeeltelijk) toewijst, zij [betrokkene 1] ‘na aftrek van kosten’ zal betalen. Voor zover de advocaat hiermee wil betogen dat er toch sprake is van werkelijke schade, verwerpt de rechtbank dit betoog. Köster Advocaten c.s. hebben namelijk gemotiveerd betwist dat Carigna [betrokkene 1] (gedeeltelijk) zal voldoen na een toewijzend vonnis, gelet op de (intercompany) schulden die op de balans aanwezig zijn en de procesfinancieringsafspraak die Carigna met Foret Holdings heeft gemaakt, waarbij de vordering van Carigna op Köster Advocaten c.s. aan Foret Holdings is gecedeerd. Namens Carigna is hier verder niet meer op gereageerd, bijvoorbeeld door toe te lichten op welke wijze Carigna kan waarborgen/heeft gewaarborgd dat het restant van het van Köster Advocaten c.s. te ontvangen bedrag zal worden aangewend voor de betaling van [betrokkene 1] en hoe groot dit restant zou zijn. Dit had wel op haar weg gelegen in het licht van de gemotiveerde betwisting van Köster Advocaten c.s. Aldus voldoet Carigna niet langer aan haar stelplicht. Aan het aanbod namens Carigna ter zitting om de akte van cessie alsnog in het geding te brengen, gaat de rechtbank reeds daarom voorbij.
5.35.
Slotsom is dat Carigna geen daadwerkelijke schade heeft geleden ten gevolge van de beroepsfouten van Köster Advocaten c.s. De overige verweren die Köster Advocaten c.s. in dit verband hebben aangevoerd, hoeven bij deze stand van zaken geen bespreking. De primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vordering van Carigna tot vergoeding van schade ligt voor afwijzing gereed.
Buitengerechtelijke kosten
5.36.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal eveneens worden afgewezen, omdat deze vordering niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. De door Carigna geformuleerde vordering tot betaling aan haar van “het bedrag van EUR P.M. ter zake buitengerechtelijke kosten” is te onbepaald om voor toewijzing in aanmerking te komen. Dat geldt te meer nu Carigna in het lichaam van haar dagvaarding niets over door haar gemaakte buitengerechtelijke werkzaamheden/kosten heeft gesteld.
Proceskosten
5.37.
In de omstandigheid dat Köster Advocaten c.s. enerzijds wel beroepsfouten hebben gemaakt maar er anderzijds geen sprake is van werkelijke schade aan de zijde van Carigna en elk van partijen daarmee als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten te compenseren op de hierna te vermelden wijze.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
verklaart voor recht dat Köster Advocaten c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de op hen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht met Carigna rustende verplichtingen,
6.2.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
6.3.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.K. Korteweg, mr. P.M. Wamsteker en mr. E.J. Bellaart en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2021. [3]