Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
locatie Haarlem
Zaaknr./rolnr.: 9125782 \ CV EXPL 21-2142
Uitspraakdatum: 24 november 2021
Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
[werknemer]
wonende te [woonplaats]
eiser
verder te noemen: [werknemer]
gemachtigde: mr. J.F.R. Eisenberger
tegen
B&J Logistics B.V.
gevestigd te Beverwijk
gedaagde
verder te noemen: B&J
gemachtigde: mr. K.L. Meijer
De zaak in het kort
De werknemer is op basis van vier tijdelijke contracten werkzaam bij de werkgever, waarvan het eerste contract met een uitzendbureau is gesloten. De werkgever heeft de werknemer laten weten dat het laatste contract niet wordt verlengd en dus van rechtswege afloopt op de einddatum van 31 december 2020. De werknemer stelt zich op het standpunt dat hij vanwege opvolgend werkgeverschap een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft dat niet (van rechtswege) is afgelopen op de einddatum. Hij vordert daarom doorbetaling van loon na de einddatum. De kantonrechter wijst deze vordering (gedeeltelijk) toe. Het verweer van de werkgever, dat de vordering te laat is ingesteld, wordt verworpen. Verder is de kantonrechter met de werknemer eens dat sprake is van opvolgend werkgeverschap tussen het uitzendbureau en de werkgever (artikel 7:668a lid 2 BW). Daardoor is een contract voor onbepaalde tijd ontstaan dat niet rechtsgeldig is geëindigd door de aanzegging en heeft de werknemer recht op loon na de einddatum. Het vanaf 1 april 2021 gevorderde loon wordt echter afgewezen, omdat de werknemer vanaf die datum (vanwege een andere baan) niet meer beschikbaar was voor de werkgever. De wettelijke verhoging wordt gematigd tot 5%, omdat de werknemer de loonvordering onnodig heeft laten oplopen door (ondanks aankondiging) geen kort geding te entameren maar (pas geruime tijd later) een bodemprocedure op te starten. De buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen.
1.Het procesverloop
1.1.
[werknemer] heeft bij dagvaarding van 22 maart 2021 een vordering tegen B&J ingesteld. B&J heeft schriftelijk geantwoord.
1.2.
Op 12 oktober 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Partijen hebben ook gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft B&J bij brief van 29 september 2021 nog stukken toegezonden.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.Feiten
2.1.
[werknemer] , geboren [in 1997] , is op 25 juni 2018 (via Stipt Payroll BV) in dienst getreden bij uitzendbureau Job2Work (hierna: het uitzendbureau) in de functie van Logistiek Medewerker bij B&J tegen een uurloon van € 9,20. [werknemer] werd feitelijke tewerkgesteld bij DPD, een opdrachtgever van B&J.
2.2.
B&J is een transport- en logistiek bedrijf dat het operationele gedeelte voor DPD regelt en zich ook bezig houdt met het goederenvervoer.
2.3.
Op 13 augustus 2018 is [werknemer] rechtstreeks bij B&J in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (looptijd: 13 augustus 2018 tot 12 maart 2019) in de functie van Employee Logistics tegen een salaris van € 1.338,50 bruto per vier weken op basis van 40 uur per week.
2.4.
In oktober 2018 is [werknemer] intern opgeleid voor de functie van Shiftleader bij B&J. Vanaf begin 2019 heeft hij in verband hiermee een hoger salaris van € 2.069,00 bruto per vier weken ontvangen.
2.5.
Op 13 maart 2019 is de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd verlengd (looptijd: 13 maart 2019 tot 12 november 2019). De functie van [werknemer] is in deze overeenkomst gewijzigd in Shiftleader.
2.6.
Op 13 november 2019 is de arbeidsovereenkomst wederom voor bepaalde tijd verlengd (looptijd 13 november 2019 tot 31 december 2020).
2.7.
In een brief van 30 november 2020 heeft B&J [werknemer] geschreven dat zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet wordt verlengd, waardoor deze per 31 december 2020 van rechtswege eindigt.
2.8.
In een e-mail van 23 december 2020 heeft [werknemer] B&J geschreven dat zijn arbeidsovereenkomst niet automatisch afloopt op 31 december 2020, omdat vanwege opvolgend werkgeverschap sprake is van een vierde tijdelijk dienstverband dat automatisch voor onbepaalde tijd geldt. Aan het slot van de e-mail schrijft [werknemer] : ‘
Gelet op bovenstaande is de arbeidsverhouding verstoord lijkt mij en is er geen weg terug. Als jullie van mij af willen moeten jullie dit op een nette manier regelen en mijn rechten daarbij respecteren. Ook na 31 december 2020 heb ik anders namelijk met B&J Logistics B.V. een arbeidsovereenkomst dus recht op doorbetaling van mijn loon. (…)’
Gelet op bovenstaande is de arbeidsverhouding verstoord lijkt mij en is er geen weg terug. Als jullie van mij af willen moeten jullie dit op een nette manier regelen en mijn rechten daarbij respecteren. Ook na 31 december 2020 heb ik anders namelijk met B&J Logistics B.V. een arbeidsovereenkomst dus recht op doorbetaling van mijn loon. (…)’
2.9.
In een e-mail van 28 december 2020 heeft B&J [werknemer] onder meer geschreven dat de uitzendovereenkomst niet meetelt voor de keten, omdat er na de indiensttreding bij B&J sprake was van wezenlijk andere verantwoordelijkheden en vaardigheden.
2.10.
In een brief van 11 januari 2021 heeft de gemachtigde van [werknemer] B&J geschreven dat het standpunt wordt gehandhaafd dat sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd, dat [werknemer] zich beschikbaar houdt voor zijn werkzaamheden en dat een kort geding (loonvordering) wordt gestart indien er geen minnelijke oplossing wordt bereikt.
2.11.
In een brief van 15 januari 2021 heeft de gemachtigde van B&J laten weten dat B&J vasthoudt aan haar standpunt dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap en dat de arbeidsovereenkomst per 31 december 2020 is geëindigd.
2.12.
B&J heeft vervolgens een transitievergoeding en een eindafrekening aan [werknemer] uitbetaald.
2.13.
[werknemer] heeft een verklaring, gedateerd 16 februari 2021, overgelegd van [A] (eigenaar van het uitzendbureau), waarin – voor zover relevant – wordt verklaard dat hij in september 2018, als hij bij DPD op de werkvloer was, [werknemer] dezelfde werkzaamheden op de afdeling export zag verrichten als logistiek medewerker (waaronder het invoeren van gegevens in een geautomatiseerd systeem) zoals hij dat voorheen ook als uitzendkracht voor het uitzendbureau deed.
2.14.
B&J heeft een verklaring, gedateerd 26 april 2021, overgelegd van [B] (Director International Operations Benelux van DPD), waarin – voor zover relevant – wordt verklaard dat een uitzendkracht geen toegang had tot de DPD en douane omgeving en dat [B] zich niet kan vinden in hetgeen [werknemer] en [A] beweren.
2.15.
B&J heeft een verklaring, gedateerd 30 april 2021, overgelegd van [C] (Director Depots DPD), waarin – voor zover relevant – wordt verklaard dat er
‘voor de afdeling Customs en Export een duidelijk onderscheid is qua invulling door een medewerker van B&J Logistics en een uitzendkracht’.
‘voor de afdeling Customs en Export een duidelijk onderscheid is qua invulling door een medewerker van B&J Logistics en een uitzendkracht’.
2.16.
B&J heeft een verklaring, gedateerd 30 april 2021, overgelegd van [D] (Directeur Maximale Mankracht), waarin – voor zover relevant – wordt verklaard Maximale Mankracht uitzendkrachten aan B&J levert voor ondersteunende functies (zoals logistiek personeel voor sorteren, laden, lossen, scannen), dat alle uitzendkrachten onder toezicht en verantwoordelijkheid van een medewerker van B&J Logistics vallen en dat er een duidelijke scheiding is tussen uitzendkrachten en vaste medewerkers.
2.17.
B&J heeft een verklaring, gedateerd 30 april 2021, ondertekend door zeven medewerkers van B&J, overgelegd, waarin – voor zover relevant – wordt verklaard dat de datum waarop [werknemer] in dienst kwam zijn verantwoordelijkheden werden uitgebreid van enkel Export werkzaamheden met Customs werkzaamheden.
2.18.
B&J heeft een verklaring, gedateerd 3 mei 2021, overgelegd van [E] , Directeur Kennemer Uitzend, waarin – voor zover relevant – wordt verklaard dat alle uitzendkrachten onder verantwoordelijkheid van medewerker van B&J Logistics vallen.
3.De vordering
3.1.
[werknemer] vordert dat de kantonrechter B&J, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot betaling van:
I. een bedrag van € 16.522,00 aan achterstallig salaris (over de periode januari tot en met augustus 2021);
II. een bedrag van € 375,52 aan buitengerechtelijke kosten;
III. de maximale wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het onder I gevorderde;
IV. proceskosten.
3.2.
[werknemer] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat de laatste arbeidsovereenkomst (met einddatum 31 december 2020) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is, die op de einddatum niet van rechtswege is geëindigd. Hierdoor bestaat er ook na 31 december 2020 recht op loon, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Er is sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, omdat B&J de opvolger van het uitzendbureau in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW is, waardoor het laatste contract bij B&J het vierde contract in de keten is.
3.3.
[werknemer] heeft op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW ook recht op buitengerechtelijke incassokosten.
4.Het verweer
4.1.
B&J betwist de vordering en verzoekt om afwijzing daarvan. Zij voert aan – samengevat – dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap, omdat [werknemer] na zijn indiensttreding bij B&J wezenlijk andere werkzaamheden is gaan verrichten.
Voor het geval wordt geoordeeld dat sprake is van opvolgend werkgeverschap, geldt dat [werknemer] zijn vordering te laat heeft ingediend. [werknemer] had namelijk de aanzegging van B&J als een opzegging moeten opvatten, waardoor zijn vordering binnen twee maanden na de einddatum ingediend had moeten worden (artikel 7:686a lid 4 BW). B&J mocht er gegeven de omstandigheden op vertrouwen dat [werknemer] met het ontslag heeft ingestemd.
Voor het geval wordt geoordeeld dat [werknemer] nog steeds in dienst is, kan [werknemer] geen aanspraak maken op loon, omdat hij niet heeft gewerkt en zich ook niet beschikbaar heeft gehouden voor werk.
Voor het geval wordt geoordeeld dat sprake is van opvolgend werkgeverschap, geldt dat [werknemer] zijn vordering te laat heeft ingediend. [werknemer] had namelijk de aanzegging van B&J als een opzegging moeten opvatten, waardoor zijn vordering binnen twee maanden na de einddatum ingediend had moeten worden (artikel 7:686a lid 4 BW). B&J mocht er gegeven de omstandigheden op vertrouwen dat [werknemer] met het ontslag heeft ingestemd.
Voor het geval wordt geoordeeld dat [werknemer] nog steeds in dienst is, kan [werknemer] geen aanspraak maken op loon, omdat hij niet heeft gewerkt en zich ook niet beschikbaar heeft gehouden voor werk.
5.De beoordeling
Vorderingen ontvankelijk, want aanzegging is geen opzegging
5.1.
De eerste vraag die beantwoord moet worden is of [werknemer] ontvankelijk is in zijn vorderingen.
5.2.
De kantonrechter is van oordeel dat dit het geval is, omdat [werknemer] de aanzegging van B&J niet als opzegging heeft hoeven opvatten. Daardoor is de vervaltermijn uit artikel 7:686a lid 4 BW niet van toepassing en zijn de vorderingen van [werknemer] niet te laat ingediend. Daartoe wordt het volgende overwogen.
5.3.
De Hoge Raad heeft in het Constar-arrest overwogen dat een aanzegging onder omstandigheden (ook) als een opzegging kan worden gekwalificeerd. De vraag of dit het geval is moet worden beantwoord aan de hand van de artikelen 3:33 en 3:35 BW (de wilsvertrouwensleer). Bij een opzegging door de werkgever geldt dat ‘
de wil en de verklaring van de werkgever gericht moeten zijn op het beëindigen van de arbeidsrelatie en de werknemer dit ook als zodanig heeft mogen opvatten’. Bij de uitleg daarvan zijn alle omstandigheden van het geval van belang, zoals de rechtsgevolgen voor de werknemer die zijn verbonden aan de mededeling van de werkgever. Als immers wordt aangenomen dat de mededeling van de werkgever kwalificeert als een opzegging, geldt voor de werknemer een (relatief korte) vervaltermijn van twee maanden om tegen de opzegging op te komen. Een andere omstandigheid die van belang kan zijn is of de werkgever in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat sprake is van een overeenkomst voor bepaalde tijd die van rechtswege afloopt. Door de Hoge Raad is overwogen dat die onjuiste veronderstelling niet zonder meer ten nadele van de werknemer mag werken.
de wil en de verklaring van de werkgever gericht moeten zijn op het beëindigen van de arbeidsrelatie en de werknemer dit ook als zodanig heeft mogen opvatten’. Bij de uitleg daarvan zijn alle omstandigheden van het geval van belang, zoals de rechtsgevolgen voor de werknemer die zijn verbonden aan de mededeling van de werkgever. Als immers wordt aangenomen dat de mededeling van de werkgever kwalificeert als een opzegging, geldt voor de werknemer een (relatief korte) vervaltermijn van twee maanden om tegen de opzegging op te komen. Een andere omstandigheid die van belang kan zijn is of de werkgever in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat sprake is van een overeenkomst voor bepaalde tijd die van rechtswege afloopt. Door de Hoge Raad is overwogen dat die onjuiste veronderstelling niet zonder meer ten nadele van de werknemer mag werken.
5.4.
In de aanzegbrief van 30 november 2020 staat: ‘
Hierbij informeren wij u dat wij uw arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet zal worden verlengd. Dit betekent dat uw arbeidsovereenkomst per bovengenoemde einddatum van rechtswege eindigt’. Met deze woorden is tot uitdrukking gebracht dat het einde van de arbeidsovereenkomst zou worden bewerkstelligd door de wet (het van rechtswege eindigen door het verstrijken van de overeengekomen duur) en niet door een opzegging. Gelet daarop is de kantonrechter van oordeel dat de aanzegbrief (dus) niet bedoeld was om een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op te zeggen, maar om
een tijdelijke arbeidsovereenkomst aan te zeggenen (daarmee) de verschuldigdheid van een aanzegvergoeding te voorkomen.
Hierbij informeren wij u dat wij uw arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet zal worden verlengd. Dit betekent dat uw arbeidsovereenkomst per bovengenoemde einddatum van rechtswege eindigt’. Met deze woorden is tot uitdrukking gebracht dat het einde van de arbeidsovereenkomst zou worden bewerkstelligd door de wet (het van rechtswege eindigen door het verstrijken van de overeengekomen duur) en niet door een opzegging. Gelet daarop is de kantonrechter van oordeel dat de aanzegbrief (dus) niet bedoeld was om een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op te zeggen, maar om
een tijdelijke arbeidsovereenkomst aan te zeggenen (daarmee) de verschuldigdheid van een aanzegvergoeding te voorkomen.
5.5.
De enkele omstandigheid dat B&J de wil heeft gehad de arbeidsrelatie met [werknemer] te beëindigen, is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende om aan te nemen dat [werknemer] de aanzegging als opzegging had moeten opvatten. Indien het Constar-arrest immers zo (ruim) moet worden uitgelegd, dan zou het gevolg daarvan zijn dat iedere aanzegging waarin een contract voor bepaalde tijd niet wordt verlengd (ook) als opzegging moet worden opgevat. In al die gevallen bestond bij de werkgever immers de wens de arbeidsrelatie met de werknemer niet voort te zetten - en dus te beëindigen. Een dergelijke (ruime) uitleg kan naar het oordeel van de kantonrechter niet in het Constar-arrest worden gelezen. Dat de aanzegging in de Constar-zaak wél als opzegging opgevat moest worden, was omdat de werkgever tot een algehele bedrijfssluiting overging, waardoor de aanzegging niet anders opvat
konworden dan als een opzegging. Dergelijke omstandigheden spelen in het onderhavige geval niet.
konworden dan als een opzegging. Dergelijke omstandigheden spelen in het onderhavige geval niet.
5.6.
De door B&J genoemde omstandigheden op grond waarvan het voor [werknemer] duidelijk was althans had moeten zijn dat B&J een einde aan de arbeidsovereenkomst heeft willen maken en dat hij de aanzegbrief als opzegging diende te beschouwen, leiden niet tot een andere conclusie.
De eerste omstandigheid die B&J heeft genoemd (dat [werknemer] al tijdens dienstverband aangaf dat er een contract voor onbepaalde tijd was dat niet zomaar kan eindigen) bevestigt naar het oordeel van de kantonrechter juist dat [werknemer] de aanzegging
nietals een opzegging heeft opgevat. [werknemer] stelt zich in zijn e-mail van 23 december 2020 immers op het standpunt dat hij ook na 31 december 2020 aanspraak op loon heeft.
Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat [werknemer] de kwestie op zijn beloop heeft gelaten. Hieruit kan worden afgeleid dat [werknemer] er niet vanuit ging dat er een opzegging had plaatsgevonden, waartegen hij binnen twee maanden in rechte had moeten ageren.
Ook uit de omstandigheden dat [werknemer] zijn bedrijfseigendommen (onder protest) heeft ingeleverd en dat B&J een transitievergoeding en eindafrekening aan [werknemer] heeft uitbetaald, kan niet de conclusie worden getrokken dat [werknemer] de aanzegging als opzegging heeft opgevat. Deze handelingen vinden immers ook plaats bij de beëindiging van een bepaalde tijdscontract (na aanzegging).
De laatste door B&J genoemde omstandigheid is dat [werknemer] geen wedertewerkstelling heeft gevorderd. Ook deze omstandigheid kan zich in beide situaties (de opzegging van een onbepaalde tijdscontract en de aanzegging van een bepaalde tijdscontract) voordoen, zodat ook hieruit (zonder nadere toelichting van B&J, die ontbreekt) niet volgt dat de aanzegging als een opzegging opgevat had moeten worden.
De eerste omstandigheid die B&J heeft genoemd (dat [werknemer] al tijdens dienstverband aangaf dat er een contract voor onbepaalde tijd was dat niet zomaar kan eindigen) bevestigt naar het oordeel van de kantonrechter juist dat [werknemer] de aanzegging
nietals een opzegging heeft opgevat. [werknemer] stelt zich in zijn e-mail van 23 december 2020 immers op het standpunt dat hij ook na 31 december 2020 aanspraak op loon heeft.
Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat [werknemer] de kwestie op zijn beloop heeft gelaten. Hieruit kan worden afgeleid dat [werknemer] er niet vanuit ging dat er een opzegging had plaatsgevonden, waartegen hij binnen twee maanden in rechte had moeten ageren.
Ook uit de omstandigheden dat [werknemer] zijn bedrijfseigendommen (onder protest) heeft ingeleverd en dat B&J een transitievergoeding en eindafrekening aan [werknemer] heeft uitbetaald, kan niet de conclusie worden getrokken dat [werknemer] de aanzegging als opzegging heeft opgevat. Deze handelingen vinden immers ook plaats bij de beëindiging van een bepaalde tijdscontract (na aanzegging).
De laatste door B&J genoemde omstandigheid is dat [werknemer] geen wedertewerkstelling heeft gevorderd. Ook deze omstandigheid kan zich in beide situaties (de opzegging van een onbepaalde tijdscontract en de aanzegging van een bepaalde tijdscontract) voordoen, zodat ook hieruit (zonder nadere toelichting van B&J, die ontbreekt) niet volgt dat de aanzegging als een opzegging opgevat had moeten worden.
5.7.
Gelet op het voorgaande kwalificeert de aanzegging niet (ook) als opzegging. Het verweer van B&J, dat zij er gelet op de omstandigheden gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat [werknemer] met de opzegging heeft ingestemd, behoeft daardoor geen verdere bespreking.
5.8.
De conclusie van het voorgaande is dat [werknemer] ontvankelijk is in zijn vorderingen.
Opvolgend werkgeverschap
5.9.
De tweede vraag die beantwoord moet worden is of B&J beschouwd moet worden als de opvolgend werkgever van het uitzendbureau.
5.10.
Onder het huidige recht is sprake van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW indien de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst (HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603).
5.11.
Voor de beoordeling van opvolgend werkgeverschap moet een vergelijking worden gemaakt tussen de taken en verplichtingen van de oude arbeidsovereenkomst en die van de nieuwe arbeidsovereenkomst, en wel op en direct na het aangaan van de nieuwe arbeidsovereenkomst, te weten: 13 augustus 2018.
5.12.
Tussen partijen staat niet ter discussie dat de functietitel, het salaris en de werkplek van [werknemer] na indiensttreding bij B&J niet (of nauwelijks) gewijzigd zijn. Dat levert naar het oordeel van de kantonrechter in beginsel een belangrijke aanwijzing op dat het om nagenoeg hetzelfde werk gaat, waarvoor geen wezenlijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist zijn.
5.13.
B&J heeft echter aangevoerd dat [werknemer] er na zijn indiensttreding bij B&J andere werkzaamheden heeft bijgekregen. Volgens B&J verrichtte [werknemer] als uitzendkracht alleen ‘export’ werk (behandelen van zendingen) en is hij vanaf 13 augustus 2018 ook ‘custom’ werk (invoerwerk in de zin van data overdracht van de zendingen in het DPD-systeem) gaan doen. Andere door B&J genoemde verschillen zijn dat [werknemer] vanaf 13 augustus 2020: aanspreekpunt was voor partners van B&J, uitzendkrachten ging aansturen, een telefoon- en een reiskostenvergoeding ontving, een e-mail- en netwerkprofiel en de sleutels van het bedrijfspand had, administratieve werkzaamheden verrichtte, een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) had en lid was van de personeelsvereniging. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst B&J naar de verklaringen onder 2.14 tot en met 2.18 .
5.14.
[werknemer] betwist dat de werkzaamheden vanaf 13 augustus 2018 anders waren, althans dat daarvoor wezenlijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist waren. Volgens [werknemer] hield hij zich zowel voor als na indiensttreding (naast het exportwerk) bezig met custom werk. Het werk is volgens [werknemer] pas (substantieel) veranderd toen hij in week 40 – 42 werd ingewerkt als shiftleader. Ter onderbouwing van zijn stellingen verwijst [werknemer] naar de verklaring van de eigenaar van het uitzendbureau (2.13), zijn werkrooster voor week 32 tot en met week 45 (productie 4), de arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau en de eerste arbeidsovereenkomst met B&J (productie 2 en 6).
5.15.
De kantonrechter vindt op basis van de stukken en hetgeen partijen (ter zitting) naar voren hebben gebracht aannemelijk geworden dat de werkzaamheden van [werknemer] vanaf 13 augustus 2020 niet dusdanig zijn gewijzigd dat daarvoor wezenlijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist waren.
5.16.
Daarvoor heeft de kantonrechter allereerst meegewogen dat gesteld noch gebleken is dat [werknemer] voorafgaand aan zijn indiensttreding bij B&J een cursus of opleiding heeft moeten volgen om de (door B&J gestelde extra) werkzaamheden te kunnen verrichten.
Verder vindt de kantonrechter het aannemelijk dat [werknemer] zich ook vóór 13 augustus 2018 bezig hield met ‘custom’ werk. Uit het door [werknemer] overgelegde werkrooster blijkt immers dat hij zowel in week 32 (zijn laatste week als uitzendkracht) als in de weken daarna was ingedeeld op de afdeling Customs 3/ Export 2 en dat hij pas vanaf week 40 (1 – 7 oktober 2018) op een andere afdeling (Inbound 517) is ingeroosterd, omdat hij vanaf dat moment werd ingewerkt als shiftleader. De stelling van B&J dat [werknemer] vóór zijn indiensttreding het custom werk niet kon verrichten omdat hij toen nog geen toegang (profiel) had tot het DPD-systeem, is weersproken door [werknemer] . Volgens [werknemer] verrichtte hij deze werkzaamheden als uitzendkracht ook al door in te loggen onder een andere naam. Dit is door B&J onvoldoende gemotiveerd weersproken.
Verder vindt de kantonrechter het aannemelijk dat [werknemer] zich ook vóór 13 augustus 2018 bezig hield met ‘custom’ werk. Uit het door [werknemer] overgelegde werkrooster blijkt immers dat hij zowel in week 32 (zijn laatste week als uitzendkracht) als in de weken daarna was ingedeeld op de afdeling Customs 3/ Export 2 en dat hij pas vanaf week 40 (1 – 7 oktober 2018) op een andere afdeling (Inbound 517) is ingeroosterd, omdat hij vanaf dat moment werd ingewerkt als shiftleader. De stelling van B&J dat [werknemer] vóór zijn indiensttreding het custom werk niet kon verrichten omdat hij toen nog geen toegang (profiel) had tot het DPD-systeem, is weersproken door [werknemer] . Volgens [werknemer] verrichtte hij deze werkzaamheden als uitzendkracht ook al door in te loggen onder een andere naam. Dit is door B&J onvoldoende gemotiveerd weersproken.
5.17.
De kantonrechter is bovendien van oordeel dat, ook als vast zou staan dat [werknemer] vóór zijn indiensttreding nog geen custom werk verrichtte, dit niet tot de conclusie leidt dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap. B&J heeft namelijk de stelling van [werknemer] dat de custom werkzaamheden (bestaande uit het invoeren van data in het DPD-systeem) niet zoveel gewicht in de schaal leggen dat daarvoor
wezenlijkandere vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist zijn, onvoldoende ontkracht. De door B&J overgelegde verklaringen zijn hiervoor onvoldoende. Daarin wordt weliswaar verklaard over (verschillen in) de inhoud van de werkzaamheden, maar niet over de vraag of voor die werkzaamheden wezenlijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist zijn.
wezenlijkandere vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist zijn, onvoldoende ontkracht. De door B&J overgelegde verklaringen zijn hiervoor onvoldoende. Daarin wordt weliswaar verklaard over (verschillen in) de inhoud van de werkzaamheden, maar niet over de vraag of voor die werkzaamheden wezenlijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist zijn.
5.18.
Een ander door B&J genoemd verschil is dat [werknemer] na zijn indiensttreding uitzendkrachten is gaan aansturen. Dit is door [werknemer] gemotiveerd betwist. Hij heeft toegelicht dat hij pas uitzendkrachten is gaan aansturen nadat hij (rond de jaarwisseling) als zelfstandig shiftleader werd ingezet. Dat was ook het moment, aldus [werknemer] , waarop zijn salaris met € 400,00 werd verhoogd en (een paar maanden later) zijn functietitel in de arbeidsovereenkomst werd aangepast naar de functie van shiftleader. B&J heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken. Zij heeft ter zitting weliswaar gesteld dat de uitzendkrachten altijd onder leiding en toezicht van B&J-medewerkers werken, maar dat is onvoldoende om aan te nemen dat [werknemer] sinds zijn indiensttreding hiërarchisch leidinggevende van uitzendkrachten was. Dat dit het geval is geweest, vindt de kantonrechter ook niet aannemelijk, gelet op het feit dat de functietitel en het salaris van [werknemer] na indiensttreding gelijk zijn gebleven en pas zijn aangepast nadat [werknemer] als shiftleader is gaan werken.
5.19.
Ook de andere door B&J genoemde verschillen (r.o 5.13) zijn onvoldoende om aan te nemen dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap. Gesteld noch gebleken is dat deze verschillen in bevoegdheden/arbeidsvoorwaarden met zich brengen dat wezenlijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist zijn.
5.20.
Op grond van het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat B&J redelijkerwijs als opvolgend werkgever is aan te merken. Hierdoor telt de arbeidsovereenkomst die [werknemer] heeft gesloten met het uitzendbureau mee in de reeks van tijdelijke arbeidsovereenkomsten en is de arbeidsovereenkomst die is aangegaan met ingang van 13 november 2019 de vierde arbeidsovereenkomst in die reeks. Op grond van artikel 7:668a lid 2 jo. lid 1 sub b BW heeft deze laatste arbeidsovereenkomst dan ook te gelden als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die door de aanzegging van B&J niet rechtsgeldig is geëindigd. Dat brengt met zich dat, zolang geen sprake is van een rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, de transitievergoeding en eindafrekening zonder titel door B&J aan [werknemer] zijn uitbetaald.
Recht op loon
5.21.
In artikel 7:628 BW is bepaald dat een werknemer ook recht op loon heeft wanneer geen arbeid wordt verricht, tenzij de oorzaak waardoor geen arbeid wordt verricht een omstandigheid is die voor rekening en risico van de werknemer komt.
5.22.
Volgens B&J heeft [werknemer] geen recht op loon omdat hij sinds eind december 2020 niet meer gewerkt heeft en zich ook niet (daadwerkelijk) beschikbaar heeft gehouden voor werk. Dit laatste blijkt volgens B&J uit de e-mail van [werknemer] van 23 december 2020 (2.8), uit het feit dat [werknemer] zijn bedrijfseigendommen heeft ingeleverd en het feit dat [werknemer] blijkens zijn Facebook pagina sinds april 2021 een andere baan heeft.
5.23.
De kantonrechter is van oordeel dat [werknemer] vanaf 1 januari 2021 recht heeft op loon. De omstandigheid dat hij vanaf die datum niet gewerkt heeft, is primair gelegen in het feit dat B&J van mening was dat de arbeidsovereenkomst was geëindigd. B&J heeft daaraan ook opvolging gegeven door over te gaan tot afwikkeling van het dienstverband, waaronder het terugvragen van de bedrijfseigendommen, waarna [werknemer] deze eigendommen (onder protest) heeft ingeleverd. Dit is een omstandigheid die niet voor risico van [werknemer] als werknemer komt. Dat B&J in de onjuiste veronderstelling was dat sprake was van een contract voor bepaalde tijd dat van rechtswege afliep, maakt dit niet anders. Dat geldt te meer, nu B&J er vóór 31 december 2020 nog door [werknemer] op is gewezen dat zij van een onjuiste veronderstelling uitging. B&J had er toen voor kunnen kiezen [werknemer] toch op te roepen per 1 januari 2021 , maar dat heeft zij niet gedaan. Daarmee blijft de oorzaak van het niet-werken voor rekening en risico van B&J. Dat [werknemer] in zijn e-mail van 23 december 2020 (aanvankelijk) aangaf dat hij een terugkeer vanwege de opstelling van B&J (ook) niet zag zitten, is – mede gelet op het feit dat hij toen ziek gemeld was - onvoldoende om aan te nemen dat [werknemer] in de periode van 1 tot 11 januari 2021 (de schriftelijke mededeling beschikbaar voor werk) - wegens een in zijn risicosfeer liggende oorzaak - niet beschikbaar was.
5.24.
Vanaf 1 april 2020 kan [werknemer] echter geen aanspraak meer op loon maken. Op basis van de door B&J overgelegde printscreen van de Facebookpagina van [werknemer] (productie 17) is voldoende aannemelijk geworden dat dat [werknemer] vanaf die datum een andere baan had en niet wilde terugkeren naar B&J. Daardoor was [werknemer] vanwege een in zijn risicosfeer liggende omstandigheid niet langer beschikbaar voor B&J en is zijn loonaanspraak komen te vervallen.
5.25.
Gelet hierop wordt de loonvordering toegewezen over de periode van 1 januari tot 1 april 2021. Op basis van de door [werknemer] verstrekte salarisgegevens (waarvan de juistheid door B&J niet is betwist), wordt een bedrag van € 6.517,35 bruto toegewezen (drie periodes van vier weken en drie werkdagen x € 2.069,00 bruto per vier weken). De loonvordering over de periode vanaf 1 april 2021 wordt afgewezen.
Wettelijke verhoging en wettelijke rente
5.26.
De wettelijke rente over het toe te wijzen loon (r.o. 5.25) wordt toegewezen als gevorderd.
5.27.
Het verzoek van B&J om de wettelijke verhoging te matigen zal worden toegewezen. De reden hiervoor is dat [werknemer] ervoor heeft gekozen zijn loonvordering in een bodemprocedure aanhangig te maken in plaats van in een op 11 januari 2021 door hem aangekondigd kort geding. Die keuze is aan [werknemer] als eiser, maar het gevolg daarvan is dat er niet snel duidelijkheid is gekomen over de status van de arbeidsovereenkomst. De wettelijke verhoging is daardoor behoorlijk opgelopen. De kantonrechter ziet daarom aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 5%.
Buitengerechtelijke kosten
5.28.
[werknemer] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim op/na 1 juli 2012 is ingetreden. De kantonrechter stelt vast dat [werknemer] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht, hetgeen door B&J ook niet is betwist. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is in lijn met het in het Besluit bepaalde tarief en zal daarom worden toegewezen.
Proceskosten
5.29.
Omdat B&J (grotendeels) in het ongelijk wordt gesteld, zal zij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten.
6.De beslissing
De kantonrechter:
6.1.
veroordeelt B&J tot betaling aan [werknemer] van € 6.517,35 bruto, te vermeerderen met 5% wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van verschuldigdheid tot aan de dag van de gehele betaling;
6.2.
veroordeelt B&J tot betaling aan [werknemer] van € 375,52 aan buitengerechtelijke incassokosten;
6.3.
veroordeelt B&J tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op:
dagvaarding € 109,65
griffierecht € 507,00
salaris gemachtigde € 622,00 ;
6.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
6.5.
wijst de vordering voor het overige af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.I.V. Scherpenhuijsen Rom en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter