ECLI:NL:RBNHO:2021:3172 - Rechtbank Noord-Holland - Rechtmatigheid informatiebeschikking en gevolgen gebreken...

Uitspraak

Rechtbank noord-holland

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummer: HAA 20/198

uitspraak van de meervoudige kamer van 19 maart 2021 in de zaak tussen

V.O.F. [X] , gevestigd te [Z] , eiseres

(gemachtigde: [C] ),

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft met dagtekening 15 november 2018 ten aanzien van eiseres een informatiebeschikking in de zin van artikel 52a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) vastgesteld met betrekking tot de aan eiseres op te leggen belastingaanslagen omzetbelasting over het tijdvak van 1 januari 2013 tot en met
31 december 2016 en loonheffingen over de jaren 2013 tot en met 2016 (de informatiebeschikking).

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de informatiebeschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 februari 2021 te Haarlem. Eiseres is vertegenwoordigd door [A] en [B] , haar gemachtigde en [C] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [D] ,

mr. drs. [E] en mr. [F] . De zaak is op de zitting gelijktijdig behandeld met de zaken van [A] en [B] (zaaknummers HAA 20/197 en HAA 20/70). Al hetgeen is gezegd en aangevoerd heeft te gelden in alle drie de zaken, tenzij uit de aard van het belastingmiddel of anderszins blijkt dat het slechts op één van de andere zaken betrekking heeft.

Overwegingen

Feiten

1. De onderneming van eiseres wordt gedreven door vennoten/echtgenoten
[A] en [B] . De onderneming bestaat uit een dameskapsalon aan de [g] en een herenkapsalon aan [h] , genaamd Kapsalon [I] (de kapsalon).

2. De dameskapsalon beschikte over zeven stoelen beneden en vier boven en de herenkapsalon had vijf stoelen. De kapsalon bood de volgende behandelingen: haren wassen, kleuren, omvormen, knippen en föhnen en het epileren van wenkbrauwen en ander gezichtshaar. Ook werden haarproducten verkocht. De kapsalon werkte met afspraken via een digitaal boekingssysteem ‘Treatwell’, maar klanten konden ook zonder afspraak binnen lopen. De inloopklanten werden niet geregistreerd. De kapsalons waren op maandag tot en met zaterdag van 09:00 uur tot 19:00 uur en op donderdag tot 21:00 uur geopend. Eiseres en haar echtgenoot waren vrijwel altijd in de kapsalon aanwezig. Klanten konden voor de behandeling contant betalen of pinnen. Sinds eind 2013 beschikte elke salon over een eigen pinautomaat.

3. Beide kapsalons beschikten in de jaren 2013 tot en met 2016 volgens de verklaringen van de eigenaars over een mechanisch kassasysteem zonder ‘datageheugen’ en dus ook zonder de mogelijkheid tot het maken van een dagafslag. De kassa’s waren echter al vervangen en weggedaan op het moment dat het boekenonderzoek startte (zie 10 hierna). Aan het begin en einde van een dag werd het geld in beide kassa’s geteld en het gezamenlijke eindbedrag werd genoteerd in een excelbestand op een laptop (dit zijn de maandelijkse kasbladen). Gedurende de dag werd niets in het excelbestand of op andere wijze genoteerd. Aan het einde van de maand werd op het kasblad het aantal verkochte producten genoteerd, door te kijken welke er in het schap misten. Tot de gedingstukken behoren negen van deze maandelijkse kasbladen die volgens partijen een representatief beeld geven.

4. In elke kapsalon was een pinautomaat. Als het ‘geheugen’ van de pinautomaat vol was, dan werd een afslag van alle transacties in die periode uitgedraaid. Deze afslagen zijn bewaard gebleven. In combinatie met de bankafschriften werden door de boekhouder de pinbetalingen per dag herleid. Van een pinbetaling is zo het totaalbedrag te zien, maar niet op welke dienst of product de betaling ziet.

5. Het aantal werknemers van de kapsalon nam in de loop van de jaren toe. Tot april 2016 waren er geen werkroosters en was er geen registratie van gewerkte uren. De personeelsleden werkten doorgaans op vaste dagen en tijden en moesten zelf bijhouden hoeveel ze moesten werken. In geval van vakanties kon onderling geruild worden.

6. Op 10 maart 2016 heeft de inspectie SZW een controle bij de kapsalon uitgevoerd. In het boeterapport staat dat bij die controle één persoon, een vreemdeling uit Tunesië die illegaal te werk was gesteld, in de salon werd aangetroffen. Zijn gegevens waren niet in de loonadministratie opgenomen. Hij heeft verklaard dat hij sinds twee dagen geleden op proef was en dat over betaling niets was afgesproken. In de verklaring van mevrouw [B] staat dat deze persoon vier of vijf dagen heeft gewerkt en dat ze hem per bank zal betalen. Drie personen konden zich legitimeren en waren gerechtigd in Nederland te werken.

7. Op 15 april 2016 is eiseres door een inspecteur van SZW gehoord. De inspecteur heeft op 8 april 2016 aan mevrouw [B] gevraagd of ze de Tunesische vreemdeling had uitbetaald. Dat was naar de verklaring van eiseres niet gebeurd omdat voor proefdraaien niets betaald wordt en de man vertrokken was en niet meer langs was geweest om geld op te halen.

8. Op 26 mei 2016 heeft de inspectie SZW wederom een controle bij de kapsalon uitgevoerd. Bij die controle werd één persoon, een vreemdeling uit Nepal zonder tewerkstellingsvergunning, werkend in de salon aangetroffen. Zij heeft verklaard dat zij die dag op proef was en dat over betaling niets was afgesproken. In de verklaring van mevrouw [B] staat dat deze vreemdeling op 27 mei 2016 ook nog heeft gewerkt, dat zij nog niet betaald was voor de werkzaamheden, maar dat dit nog zou gebeuren. Vijf personen konden zich legitimeren en waren gerechtigd in Nederland te werken. Uit navraag door de inspecteur in juni 2016 bleek dat de gegevens van de Nepalese vreemdeling in de administratie waren opgenomen en dat zij voor twee dagen salaris heeft ontvangen.

9. De onder 3 genoemde laptop is volgens de verklaringen van de zijde van de eigenaars in juli 2017 gestolen. Tot het dossier behoren twee facturen uit januari 2016 van het bedrijf [J] die zien op ‘analysekosten’ en ‘interne problemen’ van een ‘HDD’, oftewel hard disk drive, een schijf voor elektronische dataopslag.

10. Bij de vof is op 17 augustus 2017 een boekenonderzoek ingesteld. Aanvankelijk had dit onderzoek betrekking op de aanvaardbaarheid van de aangiften ib/pvv van de vennoten en de omzetbelasting en loonheffingen van de vof voor het jaar 2015. Op 21 maart 2018 is dat onderzoek uitgebreid naar de jaren 2013 tot en met 2016 (het boekenonderzoek). Tot het dossier behoort een verslag van bevindingen van 7 september 2018. Het boekenonderzoek is nog niet afgerond.

11. Op 15 november 2018 is voor eiseres een informatiebeschikking inzake de administratie- en bewaarplicht vastgesteld. De informatiebeschikking vermeldt onder meer het volgende:

“Ik heb de administratie over deze jaren beoordeeld. Het blijkt dat een aantal cruciale zaken niet wordt geadministreerd of bewaard. Ik ben van mening dat de administratie niet voldoet aan de eisen van artikel 52 en Pro 53, lid 1 onderdeel b van de Algemene wet inzake rijksbelastingen […]. Op grond van artikel 52, lid 6 kan de controle niet binnen een redelijke termijn uitgevoerd worden. […]

De administratie is niet gevoerd naar de eisen van uw bedrijf[…] In uw geval ontbreken de volgende gegevens:• Dagelijkse Z-afslagen.

• Dagelijkse pin-overzichten.

• Detailgegevens kassa.

• Dagelijks opgemaakt kasboek.

• Werkroosters personeel t/m 17 april 2016.

• Voorraadlijsten/administratie.

Tevens zijn de volgende materiële gebreken vastgesteld:
1. pinbetalingen worden op datum bijschrijving in kasboek genoteerd;

2. afwijkende kassaldo’s in 2013 t/m 2015 bij adviseurs;

3. uitkomst chikwadraattoets;

4. uitkomst vermogensvergelijking vennoten;

5. afwijkingen in de pin:contantverhouding;

6. één van de twee pinautomaten staat op genoemde data uit; dit wordt niet aangetekend in de kasadministratie; is ook niet terg te zien in stijgende contante ontvangsten;

7. op sommige uren wordt er niet gepind op de 1e pinautomaat;

8. de omzet per kapper/per uur laat een sterk wisselend beeld zien in de jaren 2013 tot en met 2016.

[…]
De administratie is niet bewaard[…] Het gaat om de volgende gegevens:

• Kassa en detailgegevens jaren 2013 t/m 2016.

• Gegevens gestolen laptop.

• Prijslijsten”

12. Bij uitspraak op bezwaar is de informatiebeschikking gehandhaafd. In de uitspraak is ten aanzien van de voorraad te lezen:

“Een voorraadadministratie is gelet op de onderneming zoals die van uw cliënte niet noodzakelijk; het periodiek opnemen van de voorraad is voldoende.”

Geschil

13. In geschil is of de informatiebeschikking terecht is vastgesteld en, zo ja, of de gebreken in de administratie de toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast rechtvaardigen.

14. Eiseres stelt kort gezegd dat zij aan de administratieplicht heeft voldaan, omdat er een deugdelijke administratie is gevoerd. Zij betoogt dat eventuele administratieve gebreken haar niet kunnen verweten en dat deze ook de omkering en verzwaring van de bewijslast niet rechtvaardigen. Zij stelt ook dat verweerder in de uitspraak op bezwaar onvoldoende is ingegaan op de argumenten van het bezwaarschrift. Verweerder is de tegenovergestelde mening toegedaan.

15. Voor de volledige standpunten verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
Beoordeling van het geschil

Wettelijk kader

16. Het is – terecht – tussen parten niet in geschil dat eiseres voor de btw als ondernemer wordt aangemerkt en uit dien hoofde administratieplichtig is (artikel 7 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968; Wet OB). Eiseres moet uit dien hoofde voldoen aan de algemene administratie- en bewaarplicht van de Awr en ook aan de specifiek voor de omzetbelasting geldende administratieve verplichtingen (artikel 34 en Pro volgende van de Wet OB). Een vof zoals eiseres die administratieplichtig is voor de omzetbelasting en die inhoudingsplichtig is voor de loonheffingen moet dus in elk geval voldoen aan de administratieplicht en de bewaarplicht van de Awr.
Lichamen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, naar de eisen van dat bedrijf, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken (de administratieplicht; artikel 52, eerste lid en tweede lid, aanhef en onder a, van de Awr).
De bewaarplicht houdt voor zover van belang in dat gegevensdragers zeven jaar bewaard moeten worden en dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is (artikel 52, vierde en zesde lid, van de Awr).

17. Indien met betrekking tot een op te leggen belastingaanslag niet of niet volledig wordt voldaan aan de administratie- of bewaarplicht, kan de inspecteur dit vaststellen bij informatiebeschikking (artikel 52a, eerste lid, van de Awr).

18. Ter zake van de door verweerder gestelde gebreken in de administratie stelt de rechtbank voorop dat op verweerder de bewijslast rust om deze gebreken aannemelijk te maken.

De zaken met nummers HAA 20/70 en 20/197

19. De rechtbank heeft in de procedures met zaaknummers HAA 20/70 en HAA 20/197, waarin zij tevens vandaag uitspraak doet, geoordeeld dat er op grond van artikel 52 van Pro de Awr drie gebreken in de administratie- en bewaarplicht zijn. De rechtbank verwijst naar de gronden zoals in deze uitspraken vermeld. De door de rechtbank geconstateerde gebreken zijn:

de ontbrekende detailgegevens van de kassa of een kasboek met gegevens van de contant betaalde bedragen gedurende de dag;
de ontbrekende werkroosters, en
het bewaren van de gegevens van de laptop.

20. Wanneer bij informatiebeschikking is vastgesteld dat niet of niet volledig wordt voldaan aan de administratie- of bewaarplicht, wordt in bezwaar en beroep aangaande die belastingaanslag waarop de informatiebeschikking ziet, in beginsel de bewijslast omgekeerd en verzwaard (artikel 25, derde lid, en artikel 27e, eerste lid, van de Awr en artikel 36 van Pro de Wet OB). De gebreken kunnen echter van zo weinig gewicht zijn dat zij niet de toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast te rechtvaardigen (Hoge Raad 18 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4376).

21. Voor de btw en voor de loonheffingen gelden deze drie gebreken ook. Wanneer het contante deel van de omzet oncontroleerbaar is, is ook de af te dragen omzetbelasting oncontroleerbaar. En wanneer de loonkosten niet op controleerbare wijze zijn geadministreerd, zijn ook de hoogte en de juistheid van de loonheffingen oncontroleerbaar. Bij het ontbreken van een deel van de administratie, zoals de laptopgegevens, spreekt voor zich dat dit ook een gebrek vormt voor de loonheffingen en de btw. Deze drie gebreken zijn in beginsel voldoende ernstig om omkering en verzwaring van de bewijslast te rechtvaardigen wanneer het gaat om de btw en de loonheffingen.

22. Hierbij wordt echter de volgende kanttekening gemaakt. Het is voor de rechtbank naar de huidige stand van zaken niet mogelijk om te beoordelen of die verzwaarde bewijslast niet een te vergaand gevolg zal zijn van de genoemde tekortkomingen in de administratie. Het is namelijk nog niet duidelijk hoe zwaar deze gebreken moeten wegen en welke gevolgen eraan worden verbonden. Dat komt omdat het boekenonderzoek nog niet is afgerond en over de voorlopige bevindingen tussen partijen nog overleg en discussie gaande is. De uitkomsten daarvan kunnen van belang zijn bij deze proportionaliteitstoets. Over de verhouding pin:contant en het uitstaan van pinautomaten is nog geen definitieve ‘bevinding’ tot stand gekomen. Indien bijvoorbeeld zou blijken dat er relatief weinig contante betalingen zijn gedaan, dan zal het ontbreken van bepaalde gegevens van de contante betalingen ook van gering gewicht zijn. Dat zelfde geldt voor de loonadministratie, omdat ook over de omzet per kapper/per uur nog geen definitief standpunt is ingenomen.

De extra btw-vereisten

23. Verweerder heeft voor de btw op de eerder vermelde specifieke administratievereisten van de Wet OB gewezen. Hieruit leidt verweerder af dat per transactie bijgehouden had moeten worden welke diensten of leveringen zijn verricht, zodat kan worden bepaald welk btw-tarief daarop van toepassing is. Het epileren valt volgens verweerder onder het hoge btw-tarief, omdat het om een schoonheidsbehandeling gaat. Eiseres stelt dat het lage btw-tarief voor alle kappersdiensten geldt, dus ook voor het epileren van haren bij de kapper. Zij ziet geen relevant verschil tussen het door een kapper bijwerken/ trimmen van een baard of wenkbrauwen en het epileren van wenkbrauwen of bovenlippen.

24. Op de zitting van de rechtbank heeft verweerder de rechtbank verzocht om het al dan niet mogen toepassen van het verlaagde btw-tarief op de epileerdiensten van de kapsalon niet in de onderhavige procedure te beslissen. Verweerder wil de kwestie van de btw-kwalificatie in de aanslagfase aan de orde stellen. De inwilliging van het verzoek van verweerder brengt met zich mee dat de rechtbank ook niet kan ingaan op de stelling dat voor de kappersdiensten twee verschillende btw-tarieven gelden en dat daarom detailgegevens van de transacties bijgehouden hadden moeten worden.

25. Dan resteert nog de vraag of de verkoop van de producten in de kapsalon op andere wijze geadministreerd had moeten worden dan is gedaan. Hiervoor is – terecht – niet in geschil dat het hoge btw-tarief geldt. De verkochte producten (de lege plekken in het schap) worden steeds aan het einde van een maand geteld en op het kasblad van die maand genoteerd. De kasbladen worden in de boekhouding verwerkt met daarbij de vermelding ‘omzet hoog’ (grootboekoverzicht). Deze wijze van administreren maakt niet inzichtelijk wanneer een product verkocht is en maakt het aantal verkopen ook niet controleerbaar. Daarom is de omvang van de naar hoog tarief af te dragen btw ook niet met zekerheid te bepalen.
Van de zijde van eiseres is echter gesteld dat er maar weinig producten verkocht worden. Verweerder heeft ook geen probleem gemaakt van het ontbreken van een voorraadadministratie. Als er veel producten doorheen zouden gaan vanwege veelvuldige verkoop aan klanten, dan zouden de inkopen en daarmee de voorraadadministratie ook veel relevanter zijn. Het ligt daarom voor de hand dat ook verweerder niet van een grote verkoop van kappersproducten uitgaat. De rechtbank acht daarom aannemelijk dat er niet veel producten in de kapsalon worden verkocht aan klanten dan is vastgelegd.
Dit leidt tot de slotsom dat weliswaar de omvang van de naar hoog tarief af te dragen btw niet met zekerheid uit de administratie is af te leiden, maar omdat het aannemelijk is dat er niet veel producten aan klanten verkocht worden, beschouwt de rechtbank dit als een tekortkoming die van zo weinig gewicht is dat deze omstandigheid niet tot omkering en verzwaring van de bewijslast kan leiden.

Geen overmacht, geen schending algemene beginselen behoorlijk bestuur

26. Op dezelfde gronden als in de procedures met zaaknummers HAA 20/70 en
HAA 20/197 komt de rechtbank tot het oordeel dat geen sprake is van overmacht en dat er geen algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn geschonden.

Informatiebeschikking rechtmatig

27. Hiermee is vast komen te staan dat de informatiebeschikking rechtmatig is en dat het niet voldoen aan de administratieplicht niet aan een als overmacht kwalificerende omstandigheid te wijten is. De rechtbank zal eiseres geen nieuwe termijn stellen voor het alsnog voldoen aan de administratieplicht, omdat dit gelet op de ontbrekende essentiële gegevens niet meer voor mogelijk wordt gehouden.

Slotsom

28. Aangezien niet alle onderdelen van de informatiebeschikking stand houden dient het beroep gegrond te worden verklaard.

Proceskosten

29. Aangezien uit het dossier niet blijkt dat om een vergoeding van kosten van de bezwaarfase is verzocht, wordt deze niet toegekend. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten voor het beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.068 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534 en een wegingsfactor 1). Omdat sprake is van samenhang met de zaak met nummer HAA 20/197, ziet de rechtbank aanleiding om de proceskostenvergoeding te delen, zodat verweerder in de onderhavige zaak wordt veroordeeld tot een proceskostenvergoeding van € 534.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt de uitspraak op bezwaar;
handhaaft de informatiebeschikking op de volgende onderdelen (inclusief de daarbij behorende toelichting):

“• Detailgegevens kassa, of een dagelijks opgemaakt kasboek.

• Werkroosters personeel t/m 17 april 2016.

• Gegevens gestolen laptop”;

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345 aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Ferrier, voorzitter, en mr. B. van Walderveen en
mr. A.A. Fase, leden, in aanwezigheid van H. van Lingen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2021.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,

1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.