ECLI:NL:RBNHO:2021:6748

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

locatie Haarlem

Zaaknr./rolnr.: 9026742 \ AO VERZ 21-23

Uitspraakdatum: 22 april 2021

Beschikking in de zaak van:

[eiser]

wonende te [woonplaats]

verzoeker

verder te noemen: [eiser]

gemachtigde: mr. L. Bijl

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DEKA Personeel B.V.,

statutair gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Velsen-Noord

verweerster

verder te noemen: Deka

gemachtigde: mr. R.J. Stoop

Samenvatting

Werknemer is op staande voet ontslagen omdat hij als Supermarktmanager arbeidsuren van medewerkers onjuist heeft ingevoerd en/of gewijzigd. Dat ontslag op staande voet houdt geen stand. Uit de ontslagbrief moet duidelijk blijken waartegen de werknemer zich heeft te verdedigen. De arbeidsovereenkomst wordt op de e-grond ontbonden met veroordeling van de supermarkt tot het betalen van de transitievergoeding.

1.Het procesverloop

1.1.

[eiser] heeft een verzoek gedaan om het door Deka gegeven ontslag op staande voet te vernietigen en om een voorlopige voorziening te treffen. Deka heeft een verweerschrift en een (voorwaardelijk) tegenverzoek ingediend.

1.2.

Op 25 maart 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [eiser] bij brief van 22 maart 2021
een USB-stick met geluidsopnames toegezonden.

2.De feiten

2.1.

DEKA Personeel B.V. is een personeelsvennootschap binnen Detailconsult Groep N.V., een concern dat zich bezighoudt met de exploitatie van supermarkten, waaronder een filiaal in [vestigingsplaats] .

2.2.

[eiser] is op 27 februari 2017 bij Deka in dienst getreden. Laatstelijk vervulde hij de functie van Supermarktmanager voor een bruto salaris van € 5.515,20 per vier weken exclusief 8% vakantiegeld en overige emolumenten.

2.3.

Op de arbeidsovereenkomst zijn het bedrijfsreglement, een verzuimprotocol en de VGL-CAO van toepassing.

2.4.

[eiser] is als Supermarktmanager van locatie [vestigingsplaats] verantwoordelijk voor de grootste vestiging van Deka waar meer dan 100 medewerkers werken. De Supermarktmanager is de filiaalmanager en eindverantwoordelijke van de supermarkt. Hij stuurt en begeleidt zijn medewerkers en is verantwoordelijk voor de bezetting van het filiaal en de budgetten met betrekking tot omzet en loonkosten.

2.5.

Bij Deka geldt een bedrijfsreglement dat op het moment van indiensttreding aan de medewerkers wordt verstrekt en is gepubliceerd op de selfservice pagina van het intranet. Uit artikel 3.21. van dit bedrijfsreglement blijkt dat bij een ontslag op staande voet de gegevens van de medewerker worden opgenomen in een waarschuwingsregister.

2.6.

Bij de indiensttreding van medewerkers wordt uitgelegd hoe de tijdregistratie in het Metis systeem werkt. De instructies en procedures zijn vastgelegd in het document ‘werkinstructies Metis’ dat ook op het intranet staat. In dit document staat dat het opzettelijk onjuist of onvolledig registreren van uren aanleiding vormt voor het treffen van disciplinaire maatregelen, waarbij ontslag op staande voet niet is uitgesloten.

2.7.

Bij brief van 12 oktober 2018 heeft Deka naar alle Supermarktmanagers een brief gestuurd, waarin zij expliciet heeft benadrukt dat een correcte registratie van gewerkte uren van cruciaal belang is en dat bewuste afwijkingen onacceptabel zijn. Daarbij heeft Deka gewezen op de voorbeeldfunctie van de Supermarktmanagers en onderstreept zij dat het bewust onjuist of onvolledig registreren van uren leidt tot disciplinaire maatregelen, waarbij ontslag op staande voet niet is uitgesloten. Bij deze brief zat als bijlage het document ‘werkinstructie Metis’, waarmee de instructies, regels en richtlijnen omtrent de werkwijze van het Metis systeem zijn gedeeld met de Supermarktmanagers. In deze brief is ook een aantal Q & A behandeld.

2.8.

In juni 2020 is [eiser] door de toenmalige Verkoopleider, de heer [XX] , aangesproken op geconstateerde onregelmatigheden in de urenregistratie:
‘In de periode Q2 en Q3 van 2020 heb ik met [YY] een aantal keer gesproken over zijn klokgedrag. [YY] klokte veelal niet. De reden was dan ook vaak vanuit zijn kant dat hij dit vergat. Ik heb toen de afspraak met hem gemaakt dat ik 10 klokmomenten per week wilde zien. Het belangrijkste aspect in deze was dat hij als eindverantwoordelijke van het filiaal het ‘juiste’ voorbeeld moest geven. Dat ging over het algemeen goed in de periode juli 2020 tot september 2020.

Ook heb ik met [YY] gesproken over het aanpassen van klokuren van medewerkers. Ik merkte dat dit weleens gebeurde en heb aangegeven dat dit alleen mag als daar een goede reden voor is. In principe zou het aanpassen van de klokuren niet (vaak) nodig moeten zijn.Hierbij ook aangegeven dat [YY] verantwoordelijk is voor het filiaal en dat de regels helder zijn.’

2.9.

Op 17 december 2020 heeft er tussen [eiser] in het bijzijn van de heer [AA] (Verkoopleider) en mevrouw [BB] (HR adviseur) een gesprek plaatsgevonden over onregelmatigheden in de urenregistratie van medewerkers waarvoor [eiser] verantwoordelijk was. Deka zou diverse meldingen van medewerkers, met betrekking tot onregelmatigheden in de uitbetalingen van de door hen gewerkte uren, hebben ontvangen. [eiser] is door Deka aan het einde van dit gesprek hangende het onderzoek geschorst. Deze schorsing is door Deka per brief van 17 december 2020 bevestigd.

2.10.

Op 21 december 2020 heeft een gesprek tussen aan de ene kant [eiser] en andere kant [AA] en [BB] plaatsgevonden, waarin [eiser] op staande voet is ontslagen.

2.11.

Bij brief van 22 december 2020 heeft Deka het ontslag op staande voet aan [eiser] bevestigd, waarin onder meer staat:
‘In ons filiaal aan de [adres] zijn er onregelmatigheden geconstateerd in de urenregistratie in Metis.(…)

Uit onderzoek is inmiddels gebleken dat jij daadwerkelijk meermaals uren van jouw medewerkers niet correct hebt geregistreerd. Jij hebt minstens drie re-integrerende medewerkers benadeeld door hun werkelijk geklokte tijden handmatig aan te passen. Om één specifieke situatie te benoemen: wij hebben gezien dat een re-integrerende medewerker vier gewerkte uren per dag aanwezig is geweest volgens het kloksysteem, waarna jij deze werktijd hebt aangepast naar een aanwezigheid van 15 minuten per gewerkte dag. Doordat deze medewerker conform CAO 90% van het salaris uitbetaald krijgt over arbeidsongeschikte uren en 100% van het salaris over de gewerkte uren, heeft door jouw handelen de medewerker minder salaris uitbetaald gekregen dan waar hij recht op had. Tevens heb je hiermee de bedrijfsresultaten (de productiviteitsnormen) beter doen voorkomen dan deze in werkelijkheid zijn. Omdat jouw persoonlijke bonus gekoppeld is aan de resultaten van het filiaal waar jij verantwoordelijk voor bent, heb je hiermee jezelf bevoordeeld ten nadele van de medewerker. Deze werkwijze heb jij bij elk van de bovengenoemde drie re-integrerende medewerkers toegepast over een langere periode.

Daarnaast is geconstateerd dat je bij diverse medewerkers uren onjuist heb geboekt. Om één specifieke situatie te benoemen: jij hebt de door één van jouw medewerkers daadwerkelijk gewerkte uren die geregistreerd zijn in het kloksysteem eruit gehaald en deze vervolgens weggeschreven als verlofuren, zonder dat de medewerker hier akkoord voor heeft gegeven. Door jouw handelen heb jij de medewerker in kwestie benadeeld doordat gewerkte uren uit het verlofsaldo van de medewerker is gehaald. Tevens heb je hiermee ook weer, ditmaal door gewerkte uren weg te boeken als verlofuren, de productiviteitsnormen van jouw filiaal beter doen voorkomen dan deze in werkelijkheid zijn en jezelf ook hiermee dus ten koste van deze medewerker bevoordeeld. Ook zien we dat er wekelijks geschoven wordt met uren bij diverse medewerkers.

De gewerkte uren worden dan weggestreept in week A en in week B weer bijgeschreven en in sommige gevallen worden de uren nergens meer bijgeschreven en is de medewerker deze uren kwijt, wat betekent dat hij gewerkt heeft zonder hier loon voor te krijgen en daarmee dus benadeeld is door jouw toedoen. (…)

Ook is geconstateerd dat medewerkers met een all-in salaris, welke dus geen recht hebben op uitbetaling van overuren, door jou toch gecompenseerd werden in hun overuren. Jij verzocht de medewerker om niet uit te klokken waarna je zelf de kloktijden handmatig aanpaste zodat de medewerker kon genieten van vrije uren zonder dat deze hier recht op had.

2.12.

[eiser] is in verband met een psychose in de periode tussen 5 en 13 januari 2021 in een GGZ-instelling opgenomen geweest.

3.Het verzoek

In de voorziening ex artikel 223 Rv

3.1.

[eiser] verzoekt de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening Deka te veroordelen om aan hem te betalen een bedrag van € 25.000,- bruto als voorschot op het loon, transitievergoeding dan wel billijke vergoeding.

In de hoofdzaak

3.2.

[eiser] verzoekt primair de kantonrechter het ontslag op staande voet te vernietigen en het dienstverband te herstellen. [eiser] verzoekt daarnaast om Deka te veroordelen tot doorbetaling van zijn loon vanaf 29 november 2020, alsmede tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Indien [eiser] weer arbeidsgeschikt is, verzoekt hij wedertewerkstelling op straffe van een dwangsom. Subsidiair verzoekt [eiser] om Deka te veroordelen tot doorbetaling van zijn loon vanaf 29 november 2020 tot en met 21 december 2020, alsmede tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Voorts verzoekt [eiser] om Deka te veroordelen tot betaling van een vergoeding voor de opbouwde niet-genoten vakantiedagen, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, een transitievergoeding, een billijke vergoeding en de wettelijke rente over voornoemde verzoeken. Tot slot verzoekt [eiser] om Deka te veroordelen tot het afgeven van een positief getuigschrift op straffe van een dwangsom.

3.3.

Zowel primair als subsidiair verzoekt [eiser] om Deka te veroordelen tot afgifte van bruto-netto specificaties op straffe van een dwangsom, om [eiser] uit het waarschuwingsregister te verwijderen en om hem te ontheffen van het winkelverbod op straffe van een dwangsom. Daarnaast verzoekt [eiser] om Deka te veroordelen tot het onthouden van het doen van negatieve uitlatingen over [eiser] op straffe van een dwangsom. Dit alles met veroordeling van Deka in de integrale vergoeding van de advocaatkosten.

3.4.

Aan dit verzoek heeft [eiser] – kort weergegeven – ten grondslag gelegd dat een dringende reden voor het ontslag op staande voet ontbreekt. [eiser] stelt zich op het standpunt dat de werkelijke reden voor het ontslag op staande voet gelegen is in het feit dat hij op 16 december 2020 zijn ongenoegen heeft geuit over een filmpje waarop seksuele handelingen waren te zien die plaatsvonden in de parkeergarage van Deka te [plaats] dat [AA] , de kleinzoon van de eigenaar van Deka en tevens verkoopleider/leidinggevende van [eiser] , hem liet zien. Verder zijn de aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen [eiser] niet te verwijten, althans deze zijn niet aan te merken als een dringende reden. Het ontslag op staande voet is in de onderhavige omstandigheden en mede gelet op zijn persoonlijke omstandigheden een te zware sanctie. [eiser] heeft altijd naar tevredenheid gefunctioneerd. Daarnaast heeft Deka geen rekening gehouden met de privéomstandigheden die bij [eiser] in december 2020 speelde. [eiser] heeft als gevolg van het ontslag op staande voet een psychose gehad. Ook is het ontslag op staande voet niet onverwijld gegeven. De aan [eiser] verweten gedragingen zijn door Deka op 17 december geconstateerd, terwijl het ontslag op staande voet pas op 21 december 2020 is gegeven.

4.Het verweer en het tegenverzoek

4.1.

Deka verweert zich tegen het verzoek en verzoekt om afwijzing daarvan. Zij voert hiertoe – samengevat – aan dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven, omdat de opzegging onverwijld is gedaan en de aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen die zijn weergegeven in de ontslagbrief van 22 december 2020 (zoals weergegeven onder 2.11) wel degelijk als een dringende reden kwalificeren.

Voorwaardelijk tegenverzoek

4.2.

Voor zover het ontslag op staande voet wordt vernietigd, verzoekt Deka de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens verwijtbaar gedrag of vanwege een verstoorde arbeidsrelatie. Herplaatsing ligt niet in de rede. [eiser] heeft ernstig verwijtbaar gehandeld, zodat aan hem geen transitievergoeding toekomt en er bij de einddatum geen rekening gehouden hoeft te worden met de opzegtermijn. Tot slot verzoekt Deka [eiser] te veroordelen in de kosten van de procedure.

5.De beoordeling

de incidentele vordering

5.1.

Omdat in deze beschikking een beslissing zal worden gegeven over het verzoek van [eiser] in de hoofdzaak, is er geen belang meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding.

het bewijsaanbod

5.2.

[eiser] heeft in zijn verzoekschrift een concreet gespecificeerd bewijsaanbod gedaan om vier collega’s van Deka als getuige op te roepen die volgens hem kunnen verklaren dat:
a) de heer [AA] medio december 2020 de camerabeelden van de parkeergarage van het filiaal [plaats] heeft getoond;

b) de klokuren van de gedeeltelijke arbeidsongeschikte werknemers in het urenregistratiesysteem in overleg met de verzuimcoördinator en de betreffende werknemers heeft plaatsgevonden;

c) kaderleden bevoegd en in staat zijn om klokuren handmatig aan te wijzigen en/of te verwijderen alsmede dat er een fysieke map in het filiaal aanwezig is om de wijzigingen te registreren;

d) de verschuiving van de uren op initiatief van de assistent supermarktmanager heeft plaatsgevonden om de enorme werkdruk en overuren te compenseren;

e) [eiser] op 6 december 2020 in het filiaal aanwezig is geweest.

5.3.

De kantonrechter gaat aan het bewijsaanbod voorbij. Dat de beelden door [AA] zijn vertoond, dat kaderleden bevoegd en in staat zijn om klokuren te wijzigen en dat [eiser] op 6 december 2020 in het filiaal aanwezig is geweest, wordt door Deka niet betwist, zodat deze stellingen niet bewezen hoeven te worden. Voor wat betreft het bewijsaanbod onder b, c gedeelte ten aanzien van de map en d, geldt dat de vaststelling na bewijs door [eiser] van deze stellingen niet tot een ander oordeel leiden. De kantonrechter legt dat hieronder uit.

het verzoek

5.4.

[eiser] heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Het gaat in deze zaak om de vraag of het ontslag op staande voet moet worden vernietigd en of Deka moet worden veroordeeld tot doorbetaling van loon. De eerste vraag die voorligt is of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. Volgens artikel 7:677 lid 1 BW moet een ontslag op staande voet onverwijld worden gegeven met gelijktijdige mededeling van de dringende reden voor dat ontslag. Als dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW worden op grond van het bepaalde in artikel 7:678 lid 1 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals de leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet zou hebben.

5.5.

Voor de beoordeling van de vraag of het door Deka aan [eiser] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zijn de aan [eiser] opgegeven redenen zoals vermeld in de brief van 22 december 2020 (zie feiten 2.11) in beginsel maatgevend en wordt het geschil afgebakend door de daarin genoemde verwijten.

5.6.

Deka heeft als dringende reden aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat (1) [eiser] de werkelijk geklokte tijden van drie re-integrerende medewerkers handmatig heeft aangepast, (2) [eiser] bij een medewerker daadwerkelijk gewerkte uren uit het Metis-systeem heeft verwijderd en deze als verlofuren heeft weggeschreven, en (3) [eiser] overuren van medewerkers met een all-in salaris heeft gecompenseerd, terwijl deze medewerkers geen recht hebben op uitbetaling van overuren. [eiser] betwist deze gedragingen niet. Hij betwist wel dat deze gedragingen een dringende reden opleveren. Met [eiser] is de kantonrechter van oordeel dat deze gedragingen gelet op alle omstandigheden van het geval niet als dringende reden te kwalificeren is. De kantonrechter licht dat als volgt toe.

Incident 16 december 2020 en geluidsopnames

5.7.

Anders dan [eiser] heeft betoogd, valt nergens uit af te leiden dat de aanleiding van het ontslag op staande voet gelegen is in het door [AA] getoonde filmpje aan [eiser] op 16 december 2020. De kantonrechter heeft het incident van 16 december 2020 dan ook niet meegenomen in de beoordeling.

5.8.

[eiser] heeft een USB-stick overgelegd met geluidsopnames van telefoongesprekken tussen [eiser] en vier medewerkers van Deka. [eiser] heeft deze medewerkers niet verteld dat hij de gesprekken had opgenomen. Ter zitting heeft [eiser] deze geluidsopnames aan de kantonrechter laten horen om daarmee aan te tonen dat de werknemers in kwestie ervan op de hoogte waren dat [eiser] de urenwijzigingen in het Metis-systeem zou hebben doorgevoerd. De kantonrechter vindt het onzorgvuldig dat deze gesprekken zijn opgenomen zonder de betrokkenen hiervan op de hoogte te stellen. Aan de opgenomen telefoongesprekken wordt door de kantonrechter geen waarde gehecht, omdat de wetenschap van de werknemers van de door [eiser] doorgevoerde wijzigingen niet tot een andere conclusie leidt.

(i) de registratie van gewerkte uren als ziekte-uren

5.9.

[eiser] erkent dat hij de klokuren van de arbeidsongeschikte werknemers in het urenregistratiesysteem Metis heeft aangepast. [eiser] stelt echter dat hij dit in samenspraak met en met medeweten van de verzuimcoördinator, [AA] en [BB] en de medewerkers heeft gedaan. De reden voor de aanpassing van de klokuren was de gezamenlijke wens om de werknemers zonder werkdruk te laten re-integreren, omdat de arbeidsproductiviteit van de arbeidsongeschikte werknemers veel lager lag dan de norm, aldus [eiser] . [eiser] heeft gesteld dat hij geen enkel persoonlijk belang had bij aanpassing van deze uren. Deka heeft hiertegenover aangevoerd dat [eiser] wel degelijk een persoonlijk belang had met zijn handelen. De urenregistratie is immers de basis voor de verloning. Een van de arbeidsongeschikte werknemers, de heer [CC] , heeft immers verklaard dat hij van [eiser] niet mocht in- en uitklokken, omdat [eiser] anders zijn norm niet zou halen. Aan het behalen van de productiviteitsnorm is een persoonlijke bonus voor de Supermarktmanager gekoppeld. Daarbij heeft Deka aangevoerd dat [eiser] met zijn handelen de drie arbeidsongeschikte werknemers heeft benadeeld, omdat zij niet 100% loon hebben ontvangen (de CAO bepaalt dat ziekte-uren voor 90% worden uitbetaald) en geen reiskostenvergoeding.

5.10.

De kantonrechter is van oordeel dat niet is vast komen te staan dat [eiser] in samenspraak met en met medeweten van de verzuimcoördinator, [AA] en [BB] heeft gehandeld. De wetenschap van de verzuimcoördinator is net als de wetenschap van de medewerkers niet van belang, omdat op [eiser] als Supermarktmanager een zelfstandige verantwoordelijkheid rust om de uren van zijn medewerkers correct te registreren. Het gedrag van [eiser] ten aanzien van de uren van de arbeidsongeschikte werknemers valt hem aan te rekenen. Het feit dat de arbeidsongeschikte werknemers op de hoogte waren dat [eiser] de gewerkte uren als ziekte-uren zou registeren en zij hiermee zouden hebben ingestemd, leidt niet tot een ander oordeel. Daarbij komt dat één van de drie arbeidsongeschikte werknemers wel degelijk aan de bel heeft getrokken bij HR. Eveneens mag niet miskend worden dat [eiser] een onmisbare rol binnen Deka vervulde en als leidinggevende een voorbeeldfunctie had. Het gedrag van [eiser] valt hem des te meer aan te rekenen nu de arbeidsongeschikte werknemers door zijn handelwijze schade hebben geleden. Tot slot valt niet uit te sluiten dat [eiser] met zijn handelen in zijn eigen belang heeft gehandeld om zodoende de algehele bedrijfsresultaten van zijn filiaal beter te voorspiegelen dan de werkelijkheid en daarmee zijn kans op het ontvangen van een bonus te vergroten.

(ii) de registratie van gewerkte uren als verlofuren

5.11.

Deka heeft ter zitting verduidelijkt dat zij doelt op de situatie van medewerker [DD] . Uit zijn verklaring volgt dat zijn gewerkte tijd als opleidingstijd werd geboekt en dat gewerkte tijd als bijzonder verlof door [eiser] werd geboekt. In eerste instantie heeft [eiser] zich niet tegen deze ontslagreden kunnen verweren, omdat Deka in haar ontslagbrief onvoldoende duidelijk is geweest. Ter zitting heeft [eiser] erkend dat hij de uren van [DD] gedeeltelijk als bijzonder verlof heeft geregistreerd in de situatie dat [DD] in zijn vrije tijd bepaalde taken wilde verrichten ten behoeve van zijn opleiding.

5.12.

De kantonrechter is van oordeel dat deze handelwijze (die door [eiser] niet betwist wordt) niet door de beugel kan. Anders dan [eiser] meent, is het Metis systeem er niet voor bedoeld om in dergelijke situaties handmatig wijzigingen aan te brengen. Uit de bedrijfsregels vloeit immers voort dat – ondanks het feit dat alle kaderleden (Supermarktmanager, assistent manager en afdeling chef) bevoegd én in staat zijn om kloktijden in het urenregistratiesysteem Metis aan te passen – het niet de bedoeling is dat buiten bijzondere omstandigheden hier op regelmatige basis gebruik van wordt gemaakt. Dergelijke situaties zijn ook benoemd in de brief van oktober 2018. [eiser] heeft in strijd met de bedrijfsregels gehandeld en is hierdoor tekortgeschoten in zijn functie. Dit valt hem des te meer aan te rekenen nu vaststaat dat hij met zijn handelen [DD] in financieel opzicht heeft benadeeld door zijn verlofsaldo onterecht te verminderen.

(iii) de verkregen compensatie voor gewerkte overuren

5.13.

[eiser] erkent dat hij uren van de assistent supermarktmanager [EE] heeft verschoven in die zin dat [eiser] hem vrije dagen heeft gegeven zonder dat deze dagen als verlofdagen zijn geregistreerd. [eiser] heeft hiervoor als reden gegeven dat de assistent supermarktmanager in verband met enorme drukte in de maand december 2020 en corona veel overuren heeft gemaakt. [eiser] heeft ter verdediging aangevoerd dat de assistent supermarktmanager aan hem heeft voorgesteld om deze overuren te compenseren met vrije tijd. [eiser] stelt dat hij geen enkel persoonlijk belang heeft gehad bij aanpassing van de uren. Deka heeft hiertegenover een verklaring van de assistent supermarktmanager overgelegd, waaruit volgt dat [eiser] degene is geweest die deze wijze van compenseren van overuren heeft aangeboden.

5.14.

Met Deka is de kantonrechter van oordeel dat het voor [eiser] duidelijk was dat de assistent supermarktmanager een all-in salaris heeft en daarmee geen recht heeft op uitbetaling van overuren. De kantonrechter merkt op dat het niet uitmaakt of het initiatief om overuren met vrije tijd te compenseren vanuit [eiser] of de assistent supermarktmanager is gekomen. De verantwoordelijkheid voor de correcte urenregistratie blijft bij [eiser] liggen. Ondanks het feit dat niet is komen vast staan dat [eiser] hiermee in zijn eigen belang heeft gehandeld, staat wel vast dat [eiser] het financiële belang van Deka heeft geschonden. Ook hierdoor heeft [eiser] verwijtbaar gehandeld. Deka heeft de inhoud van het beleid en de gevolgen van overtreding duidelijk aan [eiser] kenbaar gemaakt. Het belang van een correcte urenregistratie is door Deka naast de verstrekte informatie tijdens de indiensttreding eveneens benadrukt in haar bericht in 2018 en tijdens het gesprek dat [eiser] met [FF] in juni 2020 heeft gevoerd.

5.15.

De kantonrechter is op basis van het voorgaande van oordeel dat [eiser] verwijtbaar heeft gehandeld, maar dat deze gedragingen geen dringende reden opleveren.

Dit heeft ermee te maken dat een ontslag op staande voet een ultimum remedium is, waartoe een werkgever niet te gemakkelijk mag overgaan. In de voorliggende situatie geldt dat de Supermarktmanagers ook de bevoegdheid en mogelijkheid hebben om zelfstandig uren aan te passen. Daarmee is de kans dat een grijs gebied ontstaat aanwezig. Ook moet het voor de werknemer terstond duidelijk zijn waartegen hij zich moet verweren. Deka heeft daar ook steken laten vallen, zij is in haar ontslagbrief van 22 december 2020 op meerdere vlakken onvoldoende duidelijk geweest. Zij heeft wel in het algemeen verwijten gemaakt aan het adres van [eiser] , maar die verwijten niet allemaal voldoende geconcretiseerd.

5.16.

Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat het ontslag aan [eiser] ook niet onverwijld is gegeven. Vast is komen te staan dat het ontslag op staande voet op 21 december 2020 heeft plaatsgevonden, terwijl Deka op 17 december 2020 van de feiten die zij aan de dringende reden ten grondslag heeft gelegd op de hoogte is geraakt. Wat Deka aan onderzoek heeft verricht tussen 17 en 21 december 2020 heeft Deka onvoldoende duidelijk kunnen maken.

Vernietiging ontslag, loondoorbetaling en loonspecificaties

5.17.

[eiser] heeft ter zitting kenbaar gemaakt zijn primaire verzoeken te handhaven, zodat uitsluitend die verzoeken zullen worden beoordeeld. Aangezien hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, wordt het verzoek van [eiser] om vernietiging van dat ontslag op grond van artikel 7:671 BW en 7:681 BW toegewezen. De arbeidsovereenkomst duurt voort en [eiser] heeft recht op loonbetaling vanaf 29 november 2020. De gevorderde wettelijke verhoging over het achterstallige loon vanaf 29 november 2020 is toewijsbaar nu de te late betaling van het loon aan Deka is toe te rekenen. De kantonrechter acht het in de gegeven omstandigheden billijk de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW te matigen tot 10%. Het verzoek om Deka te veroordelen deugdelijke specificaties te overleggen zal eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat de kanonrechter geen aanleiding ziet om hieraan een dwangsom te verbinden. Op het verzoek tot wedertewerkstelling zal onder het tegenverzoek worden ingegaan.

Waarschuwingsregister, negatieve uitlatingen en winkelverbod

5.18.

Nu is komen vast te staan dat [eiser] onterecht op staande voet is ontslagen, zal de kantonrechter de vordering tot het verwijderen van zijn naam uit zowel het waarschuwingsregister als de vordering tot het opheffen van het winkelverbod toewijzen. De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan de vorderingen een dwangsom te verbinden. Het is de kantonrechter niet duidelijk geworden in welke zin Deka over [eiser] negatieve uitlatingen zou hebben gedaan of zal doen, zodat deze vordering zal worden afgewezen.

Proceskosten

5.19.

De vergoeding van de advocaatkosten zal worden afgewezen. Uitgangspunt is dat de proceskostenveroordeling voor die kosten een aan de hand van het liquidatietarief te bepalen vergoeding inhoudt. Slechts in uitzonderlijke gevallen bestaat ruimte voor toekenning van een integrale vergoeding. Een dergelijk geval is hier niet aan de orde. Het enkele feit dat het ontslag op staande voet niet blijft staan, is daartoe onvoldoende. Wel zal Deka – zoals hierna wordt overwogen – worden veroordeeld in de proceskosten.

de (voorwaardelijke) tegenverzoeken van Deka

5.20.

Omdat hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet zal worden vernietigd, is de voorwaarde waaronder Deka het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft gedaan vervuld, zodat dit verzoek zal worden beoordeeld.

5.21.

De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de door Deka aangevoerde, primaire grond, verwijtbaar handelen door [eiser] . De kantonrechter is op basis van het voorgaande van oordeel dat [eiser] dusdanig verwijtbaar heeft gehandeld dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. Hij heeft zich meer dan incidenteel bediend van een handelwijze die niet met zijn functie als Supermarktmanager te verenigen is en heeft daarmee in ieder geval de schijn van een belangenverstrengeling in de hand gewerkt. [eiser] heeft herhaaldelijk de kenbare bedrijfsregels van Deka geschonden zonder dat hij hiervoor een geldige reden had. Het verweer van [eiser] dat hij de wijzigingen in het kloksysteem op een openlijke wijze heeft verricht en Deka hiervan eerder op de hoogte had kunnen zijn, leidt niet tot een ander oordeel. Naar het oordeel van de kantonrechter had Deka ervan uit mogen gaan dat een Supermarktmanager die in zijn functie veel vrijheid krijgt vooral gelet op zijn voorbeeldfunctie volgens de bedrijfsregels handelt. [eiser] had als Supermarktmanager de zelfstandige verantwoordelijkheid om de urenregistratie van zijn medewerkers op een correcte wijze te registreren. Daar komt bij dat [eiser] hier extra alert op had moeten zijn nadat hij in juni 2020 erop is gewezen dat hij niet op structurele basis handmatig de urenregistratie van medewerkers mocht aanpassen.

5.22.

De kantonrechter is voorts van oordeel dat herplaatsing van [eiser] binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt. Nu de arbeidsovereenkomst op de e-grond wordt ontbonden is er geen belang meer om de overige aangevoerde ontbindingsgronden te bespreken. Gelet op het voorgaande zal de vordering van [eiser] tot wedertewerkstelling worden afgewezen.

5.23.

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van [eiser] zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 juni 2021. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure.

Transitievergoeding

5.24.

[eiser] heeft verzocht Deka te veroordelen een transitievergoeding te betalen. Op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW is de transitievergoeding niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

5.25.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal of verduistering waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt, of de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 39).

5.26.

Uit de (niet limitatieve) voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen en de overige passages uit de parlementaire geschiedenis, blijkt dat bij ernstig verwijtbaar handelen sprake moet zijn van uitzonderlijke situaties. Het moet gaan om duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen, die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werknemerschap en op één lijn te stellen zijn met de voorbeelden die zijn gegeven in de parlementaire geschiedenis (zie ook Hof Den Haag 14 augustus 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1908). De gemene deler van al die gedragingen is dat de werknemer zich bewust is dan wel behoort te zijn van het onoorbare karakter van zijn handelen. Is geen sprake van een dergelijk uitzonderlijk geval, dan is er in de regel geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten maar ‘gewoon’ verwijtbaar handelen of nalaten. De rechtspraak van de Hoge Raad bevestigt dat de lat voor ernstig verwijtbaar handelen zeer hoog ligt (HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2626). Zelfs in het geval van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet behoeft nog geen sprake te zijn van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer (HR 30 maart 2018,

ECLI:NL:HR:2018:484).

5.27.

De kantonrechter is met in achtneming van het voorgaande van oordeel dat het gedrag van [eiser] weliswaar verwijtbaar is, maar niet als ‘ernstig verwijtbaar’ kwalificeert. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat niet vaststaat dat [eiser] uitsluitend in zijn eigen belang heeft gehandeld en de klokuren enkel heeft aangepast om zodoende zichzelf te bevoordelen. Het is aannemelijk dat [eiser] met het compenseren van overuren ook het belang van de assistent supermarktmanager heeft gediend en daarmee de belangen van Deka heeft achtergesteld. Daarbij komt dat Deka de stelling van [eiser] dat het aanpassen van klokuren ook bij andere locaties van Deka gebeurde onvoldoende heeft weersproken.

5.28.

Nu Deka geen verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van de door [eiser] verzochte transitievergoeding van € 8.388,62 bruto, zal dit bedrag worden toegewezen.

5.29.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, bestaat er geen aanleiding om aan [eiser] een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:671b lid 9 aanhef en onderdeel c, BW toe te kennen.

Proceskosten

5.30.

Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.

6.De beslissing

De kantonrechter:

het verzoek

6.1.

vernietigt het ontslag op staande voet van 21 december 2020;

6.2.

veroordeelt Deka tot betaling aan [eiser] van € 5.515,20 bruto per vier weken aan loon vanaf 29 november 2020 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% en te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van verschuldigdheid tot aan de dag van de gehele betaling;

6.3.

veroordeelt Deka tot het verstrekken aan [eiser] van bruto-netto specificaties;

6.4.

veroordeelt Deka om [eiser] uit het waarschuwingsregister te verwijderen;

6.5.

veroordeelt Deka om het winkelverbod van [eiser] op te heffen;

6.6.

veroordeelt Deka tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de zijde van [eiser] tot en met vandaag vaststelt:

griffierecht € 85,00;

salaris gemachtigde € 720,00;

6.7.

veroordeelt Deka tot betaling van € 100,00 aan nakosten, voor zover daadwerkelijk nakosten door [eiser] worden gemaakt;

6.8.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

6.9.

wijst het meer of anders verzochte af.

het tegenverzoek

6.1.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juni 2021;

6.2.

veroordeelt Deka om aan [eiser] een transitievergoeding te betalen van
€ 8.388,62 bruto;