ECLI:NL:RBNHO:2021:9052

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Bewind

Zittingsplaats Alkmaar

zaaknummer / rolnummer: C/15/281622 / HA ZA 18-765

Vonnis van 29 september 2021

in de zaak van

de commanditaire vennootschap

GOURMET C.V.,

gevestigd te Lutjebroek,

eiseres,

advocaat mr. M.R. Koppenol te Amsterdam,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] , [gemeente]

gedaagde,

advocaat mr. A.P.E. de Ruiter te Zwolle.

Partijen zullen hierna Gourmet en [gedaagde] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 29 juli 2020 (hierna: het tweede tussenvonnis),
het deskundigenbericht van 3 december 2020 met bijlagen,
de conclusie na deskundigenbericht van Gourmet met productie 50,
de conclusie na deskundigenbericht van [gedaagde] met producties 5 t/m 9,
de e-mail van mr. Koppenol van 2 maart 2021 en de e-mail van mr. De Ruiter van 5 maart 2021, waarna Gourmet in de gelegenheid is gesteld om bij akte op de producties 5 t/m 9 van [gedaagde] te reageren,
de akte houdende uitlating producties van Gourmet.

1.2.

Ten slotte is andermaal vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

De eerdere tussenvonnissen

2.1.

De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 29 januari 2020 (hierna: het eerste tussenvonnis) overwogen dat niet in geschil is dat [gedaagde] jegens Gourmet toerekenbaar tekort is geschoten in zijn verplichtingen op grond van het teeltcontract door het proefveld te bespuiten met Maleine Hydrazine (MH). Volgens Gourmet heeft zij daardoor schade geleden. De stelling die Gourmet daaraan ten grondslag heeft gelegd is dat het veredelingsproces tot een succesvolle veredeling had geleid als het proefveld niet met MH was bespoten. Naast een vergoeding voor expertisekosten en buitengerechtelijke kosten heeft Gourmet vergoeding van drie schadeposten gevorderd, te weten:

I. de in het kader van het veredelingsprogramma gemaakte ontwikkelingskosten van in totaal € 949.846 die volgens Gourmet nog een keer moeten worden gemaakt;

II. de extra kosten van € 4.297.791 die Gourmet zou hebben omdat zij, tot het moment dat het opnieuw te starten veredelingsproces zaad voor eigen productie oplevert, zaad van derden moet inkopen;

III. gederfde winst van € 2.046.804.

2.2.

[gedaagde] heeft (onder meer) betwist dat het veredelingsproces tot een succesvolle veredeling zou hebben geleid als dit niet door de bespuiting was verstoord. Dit blijkt volgens [gedaagde] namelijk nergens uit. [gedaagde] betwist dan ook dat Gourmet schade heeft geleden.

2.3.

Om duidelijkheid te krijgen over de vraag wat de afloop van het veredelingsproces was geweest als het proefveld niet met MH was bespoten en over de vraag of de verstoring van het veredelingsproces voor extra kosten en winstderving heeft gezorgd, heeft de rechtbank in het tweede tussenvonnis een deskundigenonderzoek bevolen. Daarbij heeft de rechtbank de heer ir. P.A. Boorsma tot deskundige (hierna: de deskundige) benoemd. Over diens benoeming tot deskundige waren partijen het eerder eens geworden.

Het deskundigenbericht

2.4.

De rechtbank heeft de navolgende vragen aan de deskundige gesteld. De antwoorden die de deskundige op deze vragen heeft gegeven en delen van zijn motivering zijn hieronder cursief weergegeven. Vraag 4 en het antwoord daarop zijn niet opgenomen.

Vraag 1a.

Hoe zou het veredelingstraject verder zijn verlopen als het proefveld op of omstreeks

22 augustus 2016 niet met MH was bespoten en wat zou het te verwachten eindresultaat zijn geweest?

(…) Het veredelingsprogramma van Gourmet had en heeft dus als doel rassen te ontwikkelen die de inkoop rassen voor het produceren van uien en sjalotten bollen zouden kunnen vervangen en op den duur rassen te ontwikkelen met betere ziekteresistentie en uienplanten met mannelijke steriliteit om hybride uien rassen te kunnen maken (…) Als uitgangsmateriaal voor het selectie programma werd gekozen voor de te vervangen inkoop rassen, zoals Red Baron, Red Tide, Romy (rode ui) en Ambition, Safron, Matador, Saffron (Sjalot) en in aanvulling daarop uitgangsmateriaal voor ziekteresistentie zoals Allium Roylei (wordt Collectie genoemd door Gourmet)

Het soort rassen betreft hier zogenaamde kruisbevruchters. (…) Binnen deze rassen bestaat nog voldoende genetische variatie om ze door middel van selectiedruk te kunnen verbeteren. Tussen dit uitgangsmateriaal werden kruisingen gemaakt, of het materiaal werd direct als uitgangsmateriaal gebruikt, voor familieselectie (…) Hiermee werd zaad verkregen van 552 families of nakomelingschappen die in 2014 werden uitgezaaid

Door middel van de gekozen selectiemethode van familieselectie werden in 2014 uit die 552 families 27 families geselecteerd. Deze families werden deels beoordeeld als superieur of tenminste van gelijke gebruikswaarde als de inkoop rassen, op relevante eigenschappen, om deels verder te gebruiken als uitgangsmateriaal voor ziekteresistentie, verder tebeselecteren en het ontwikkelen van hybride uien rassen.

In Bijlage 1. zijn de beoordelingen aangegeven als plusjes en sterretjes. Notatie van de beoordelingen in proevenboeken van veredelaars kan variëren, en deze wijze van notatie is niet ongebruikelijk. Uit deze beoordelingsresultaten blijkt dat uit dit materiaal lijnen geselecteerd zijn die de inkoop rassen kunnen vervangen. Deze zijn namelijk beter dan het uitgangsmateriaal (wat de te vervangen inkoop rassen zijn). Wat betreft valse meeldauw is later nogmaals bevestigd op basis van veld waarnemingen, dat de mate van resistentie in enkele lijnen van dit materiaal van voldoende niveau was. Overigens is het segment bio, waar valse meeldauw resistentie van groot belang is, een zeer beperkt onderdeel van het geheel. Op basis van deze beoordelingsresultaten werd besloten maximaal op te schalen naar basiszaad voor de nieuwe rassen die de inkoop rassen zouden kunnen vervangen. Bij deze manier van werken is de kans dat het veredelingsdoel niet wordt bereikt klein omdat al wordt uitgegaan van materiaal met de combinatie van gewenste eigenschappen (zoals bewaarbaarheid, kleur, vorm, vroegheid, smaak, opbrengst enz.). Door familieselectie kan dit uitgangsmateriaal dan in bepaalde mate worden verbeterd. In de veredelingsbranche worden dit soort rassen ook wel “me too’s” genoemd. In dit geval verkregen door bestaande vrij bestoven rassen (zogenaamde OP’s), verbeterd via een selectieslag. Op basis van het voorgaande is het welslagen van de veredeling aangetoond. Dat door een ervaren veredelaar en ondernemer werd besloten tot maximale opschaling, ondersteunt te meer dat de resultaten aan het doel beantwoordden. (…)

Uitgaande van de hoeveelheid bollen op het veld in 2016 kan de hoeveelheid zaad worden geschat die het materiaal had kunnen opleveren in 2017. Aannames en berekening worden gegeven in Bijlage 1. Met deze berekende hoeveelheid zaad als uitgangsmateriaal zou het mogelijk zijn geweest in 2020, 2021 voldoende handelszaad te produceren om de target inkoop rassen eigen en teelt door derden volledig te kunnen vervangen.

Antwoord:

Eindresultaat zou zijn :

A: 177,6 kg uien zaad en 111,3 kg sjalotten zaad betreffende de 16 veelbelovende lijnen, waarmee Gourmet de huidige inkooprassen na nog een opschaling zou kunnen vervangen in 2020, 2021 en verder

B: 274,5 kg uien zaad en 30,6 kg sjalotten zaad betreffende de overige lijnen die Gourmet verder zou hebben kunnen gebruiken voor verdere verbetering ten aanzien van ziekteresistentie in rode ui en zaaisjalot en het kunnen ontwikkelen van F1 hybriden in rode ui

Vraag 1b.

Wat is het antwoord op deze vraag als het meer specifiek gaat om de zestien veelbelovende ouderlijnen die zich toen volgens Gourmet in het proefveld bevonden?

(…)

In 2016 zijn de bollen van alle 27 op het veld uitgezaaide materialen beoordeeld, waarvan 16 geschikt om daarmee de inkooprassen te kunnen vervangen. Overig materiaal was bedoeld voor verdere verbeteringen in de toekomst

Antwoord

Eindresultaat zou zijn:

288,9 kg (Schatting zie bijlage 1) zaad van 16 lijnen (7 rode ui en 9 sjalot) waarmee Gourmet de huidige inkoop rassen na opschaling zou kunnen vervangen in 2020 en 2021

Vraag 2a.

Heeft het bespuiten van het proefveld met MH het (opnieuw) maken van ontwikkelingskosten door Gourmet noodzakelijk gemaakt? Zo ja, wat is de omvang van die kosten, rekening houdende met de omstandigheden van het geval?

(…)

Er zijn geen opmerkingen gemaakt over het effect van een Maleine Hydrazide (MH) behandeling op het gewas ui. Er mag worden aangenomen dat niet aan het vernietigende effect wordt getwijfeld. (…)

Omdat er geen reservezaad beschikbaar was en Gourmet ook aangaf dat er geen voordeel in de vorm van kostenvermindering kon worden behaald door de kennis verkregen gedurende de uitvoering van het veredelingsprogramma, werd in rapport Joling ervan uitgegaan dat het programma in zijn geheel herhaald diende te worden. Dit is in overeenstemming met mijn antwoord op vraag 3 (…) Er diende in de herhaling van het programma namelijk van hetzelfde materiaal en dezelfde kruisingen te worden uitgegaan om hetzelfde doel te kunnen bereiken. Ervaring en kennis verkregen in het verleden kunnen in dit geval niet bijdragen aan een efficiënter of effectiever veredelingsprogramma. Daarom dienden dus ook dezelfde kosten te worden gemaakt. (…)

Op dit moment heeft Gourmet het programma 4 jaar lang opnieuw uitgevoerd. De kosten waren tot nu toe jaarlijks € 141.789,00 en worden voor de benodigde 6 jaar geschat op €838.695,00. Berekening zie Bijlage 5. (…)

Antwoord:

Ja, het veredelingsmateriaal werd volledig vernietigd, doordat er door MH behandeling geen zaad meer met de behandelde bollen was te produceren. De omvang van de opnieuw te maken kosten is: € 838.695,00, omdat het programma volledig herhaald diende te worden

Vraag 2b.

Heeft het bespuiten van het proefveld met MH het maken van extra kosten door Gourmet in verband met inkoop van zaden bij derden noodzakelijk gemaakt? Zo ja, wat is de omvang van die kosten, rekening houdende met de omstandigheden van het geval?

(…)

De extra kosten in verband met inkopen tot het moment dat het verstoorde veredelingsproces weer zaad voor eigen productie oplevert worden door rapport Joling geschat op EUR 4.297.791 De later nog gecorrigeerde berekening gaat uit van: een inkoopprijs van het zaad, in 2017 geteelde hectares betreffende inkoop rassen, inkoopprijzen op basis van facturen en een verdiscontering van 5%.

Rapport Lengkeek heeft daarnaast aangegeven dat zij de enorme toename van het aantal te telen hectares niet kan afleiden uit de verstrekte stukken. (…) Ook merkt Lengkeek op dat de in het rapport van Joling genoemde bedragen niet corresponderen met de achterliggende facturen (voor de inkoop van zaden). Bovendien is het contant maken niet op juiste wijze geschied (Lengkeek hanteert een disconteringsfactor van 50%). Lengkeek komt tot een geschatte schade van € 632.428,00.

(…)

Uit de verstrekte informatie uit 2019 en 2020 van Gourmet is op te maken dat de hectares eigen teelt zijn toegenomen, de prijzen voor de inkoop van zaden worden bevestigd en de disconteringsfactor van Joling van 5% is onderbouwd (Bijlage 7) terwijl de disconteringsfactor van Lengkeek dat niet is.

(…)

In de berekening van Joling is echter alleen uitgegaan van de inkoopprijs van het zaad. Het is gebruikelijk in de zaadbranche om in de zaadprijs meer kosten mee te nemen (…) Als deze met inbegrip van lost sales worden mee berekend leidt dat voor het gewas ui tot hogere zaad kosten (…) Bovendien wordt er in het rapport Joling van uit gegaan dat er hybride inkooprassen kunnen worden vervangen door rassen van eigen zaadteelt. Op basis van de verklaring van de veredelaar blijkt echter dat dit nog niet het geval is. Herberekening (volgens methode Joling) met gecorrigeerde cijfers voor hectares, zaadkosten en correctie voor hybride rassen komt dan op een vervolgschade bedrag van € 4.718.448,00 (Bijlage 6.)

Antwoord:

De MH behandeling heeft extra inkopen van zaden door Gourmet noodzakelijk gemaakt. Gezien de termijn van 6 jaar nodig voor het opnieuw ontwikkelen van rassen die inkoop kunnen vervangen is de omvang van de kosten € 4.718.448,00

Vraag 2c.

Wat is de winst die Gourmet derft als gevolg van de omstandigheid dat het te verwachten eindresultaat - zoals onder 1. hiervoor is bedoeld - later beschikbaar komt? Kunt u daarbij een onderscheid maken tussen de misgelopen winst ter zake van de verkoop van zaden aan derden en de eigen teelt?

(…)

Wat betreft de onderbouwing met betrekking tot of Gourmet in staat zou zijn geweest zaad aan derden te verkopen is het goed te bedenken dat het in hier in feite gaat om een bijzondere categorie van derden. Dit zijn namelijk telers die bij Gourmet onder contract staan voor het telen van uien, waarvan Gourmet de afnemer is. Deze contract telers kopen nu zelfstandig zaaizaad in waarbij de rassenkeuze niet door de contractteler wordt bepaald maar door Gourmet.

Contractueel kan door Gourmet eenvoudig worden bepaald dat deze telers zaad afnemen van rassen van Gourmet. Er is dus wel een onderbouwing van de betreffende aanname in het rapport Joling.

Aangaande de verplichte betrokkenheid van de Naktuinbouw bij levering zaad van eigen rassen aan contracttelers is er intern overleg over deze vraag geweest met het hoofd rassenonderzoek (Registratie rassen) en daaraan verbonden jurist.

Het antwoord:Wij hebben ons gebaseerd op de richtlijn (zie 1a). Het gaat hier om “beschikbaarstelling, levering of overdracht van uitgangsmateriaal met het oog op commercieel gebruik.” De producenten van de uien die terug geleverd worden zullen dat niet voor niets doen. Daarmee valt deze transactie onder de richtlijn en is registratie verplicht.”

Ook als er bij derden dus middels zaad van “eigen” Gourmet rassen wordt geteeld is registratie verplicht. Registratie hoeft echter geenszins een belemmering te zijn. Na eenvoudige aanmelding kunnen de rassen direct in het verkeer worden gebracht. (…)

Antwoord:

De winst die Gourmet derft als gevolg van de omstandigheid dat het te verwachten eindresultaat - zoals onder I. hiervoor is bedoeld - later beschikbaar komt is € 2.016.692,00 Dit is de misgelopen winst ter zake van derden, en niet ter zake van eigen teelt.

Vraag 3.

Is het in de betreffende veredelingsbranche gebruikelijk om tijdens een veredelingstraject een bepaald deel van het veredelingsmateriaal achter te houden? In hoeverre zou het achterhouden van veredelingsmateriaal van invloed zijn geweest op de duur en de kosten van het nieuw op te starten veredelingsstraject?

(…)

Na de bollen beoordeling in 2014 heeft Gourmet besloten om alle zaad van de geselecteerde lijnen met voldoende gebruikswaarde in 2016 uit te zaaien voor vermeerdering om maximaal te kunnen vermeerderen (zaad beschikbaarheid (zie bijlage)

Was dit een onverantwoord risico? Dit is een overgang van het veredelingsprogramma naar opschaling. Dit risico is niet zozeer een veredelingsrisico (het doel was al bereikt), maar een bedrijfsrisico.

Grootste risico’s bij het uitvoeren van een uien veredelingsprogramma en uien vermeerdering, waardoor het doel niet, in mindere mate of pas veel later worden bereikt zijn onder meer: (…) Het is gebruikelijk in een professioneel veredelingsprogramma en zaadproductie maatregelen te nemen om deze risico’s geheel of gedeeltelijk te voorkomen. Maatregelen hangen dan af van inschatting van de kans en impact per risico op basis van ervaring.

Hierbij is het ongewenst behandelen met MH een onderdeel van spuitschade. Hoewel de impact van deze schade zeer groot is, is de kans zo klein (bij Gourmet in 30 jaar nooit eerder voorgekomen en eigen ervaring is vergelijkbaar) dat het redelijk genoemd mag worden om het risico te beheersen door een specifieke afspraak in het contract met de teler. Het is in de branche, niet ongebruikelijk om een dergelijke beslissing te nemen op basis van een totaal risico afweging.

2.5.

Gourmet kan zich met het deskundigenbericht verenigen. [gedaagde] kan dat niet. [gedaagde] heeft in zijn conclusie na deskundigenbericht een aantal bezwaren tegen het deskundigenbericht naar voren gebracht. Die bezwaren zien op zowel de wijze van totstandkoming van het deskundigenrapport als op de inhoud van het deskundigenbericht.

2.6.

Volgens [gedaagde] voldoet de werkwijze van de deskundige niet aan de daaraan te stellen eisen omdat hij klakkeloos de informatie van Gourmet tot uitgangspunt zou hebben genomen zonder zelf onderzoek te verrichten. De conclusies van de deskundige zouden niet toetsbaar zijn en op nadere vragen van [gedaagde] zou de deskundige niet zijn ingegaan.

2.7.

De rechtbank volgt [gedaagde] daarin niet.

Uit het deskundigenbericht blijkt op welke informatie het onderzoek van de deskundige is gebaseerd en dat de deskundige zijn conclusies zelfstandig heeft getrokken. De deskundige heeft voor zijn onderzoek (delen van) het procesdossier gebruikt (waaronder productie 29 van Gourmet) en zelf informatie ingewonnen. Zo heeft de deskundige op 8 oktober 2020 gesproken met de veredelaar van Gourmet, de heer [xxx] . Partijen waren bij deze bijeenkomst (vertegenwoordigd) aanwezig. De aanvullende gegevens die de deskundige naar aanleiding van deze bijeenkomst op zijn verzoek van Gourmet heeft ontvangen, zijn ook met [gedaagde] gedeeld. Dat blijkt uit de bijlagen bij het deskundigenbericht.

Verder volgt uit het deskundigenbericht dat de deskundige het conceptrapport aan partijen heeft voorgelegd en dat partijen hierop hebben gereageerd. Op concrete opmerkingen van [gedaagde] heeft de deskundige gereageerd (zie pagina 11 en 12 van het deskundigenbericht). In zijn reactie op het conceptrapport heeft [gedaagde] de deskundige nog gevraagd om “de vijf in de brief van Lengkeek opgenomen vragen” te beantwoorden. [gedaagde] heeft gelijk dat de deskundige niet specifiek op deze vragen is ingegaan. De deskundige hoefde dat ook niet te doen. [gedaagde] heeft de vijf vragen van Lengkeek immers niet concreet in zijn reactie op het conceptrapport opgenomen. En ook overigens heeft [gedaagde] niet duidelijk gemaakt dat deze vragen naar aanleiding van het conceptrapport wel aan de deskundige zijn gesteld. Op de vijfde vraag die Lengkeek aan de deskundige zou hebben gesteld (“Wat is het financiële nadeel ingeval Gourmet niet alle uitgangsmateriaal zou hebben uitgezaaid maar zaad zou hebben achtergehouden en daarmee de proeven van 2016 in 2017 zou hebben herhaald ?”) komt de rechtbank hierna in rechtsoverweging 2.23 van dit vonnis terug.

2.8.

[gedaagde] heeft het deskundigenbericht door Huyben Advies Oosteind (hierna: Huyben), de heer M. van den Heuvel (hierna: Van den Heuvel) en Evert Steenge Agrarisch Adviesbureau (hierna: Steenge) laten beoordelen. Deze drie partijdeskundigen hebben ieder een rapport opgemaakt. [gedaagde] heeft deze expertiserapporten als productie 5 t/m 7 bij zijn conclusie na deskundigenbericht gevoegd. Volgens [gedaagde] blijkt uit deze rapporten dat het deskundigenbericht ook op inhoudelijke gronden geen stand kan houden. De bezwaren van [gedaagde] tegen de inhoud van het deskundigenbericht laten zich als volgt samenvatten.

 De deskundige is uitgegaan van een aantal onjuiste uitgangspunten. Hij heeft verzuimd te onderzoeken of deze uitgangspunten wel kloppen. Het gaat dan om de volgende uitgangspunten.

De deskundige heeft aangenomen dat het gewas op het proefveld voor de bespuiting vitaal was. Daarnaast heeft de deskundige zijn berekeningen gebaseerd op een oppervlakte van het proefveld van 0,4 ha. Dit ten onrechte. Uit foto’s die EMN Expertise van het proefveld had gemaakt blijkt dat het proefveld slechts 0,208 ha beslaat en dat het proefveld voor de bespuiting in dermate slechte staat verkeerde dat de kans dat het veredelingsproces tot enig positief resultaat zou hebben geleid hoe dan ook nihil was geweest. Ten slotte is de deskundige uitgegaan van een totaalverlies van het zaad. Dat het hele proefveld als gevolg van de MH-bespuiting als verloren moet worden beschouwd, is volgens [gedaagde] echter uitgesloten.

De conclusie van de deskundige dat de veredeling tot succes zou hebben geleid, is onvoldoende gemotiveerd.
De deskundige heeft nauwelijks aandacht besteed aan de wet- en regelgeving bij veredeling en vermeerdering. Als al enig positief veredelingsresultaat zou zijn bereikt, dan had het zaad goedgekeurd moeten worden door Naktuinbouw en moeten worden geregistreerd in het Nederlandse Rassenregister. Omdat dit niet is gebeurd, mag het zaad niet worden verhandeld en ook niet door contracttelers worden gebruikt. Het veredelingsresultaat heeft daarmee geen enkele commerciële waarde.
In het deskundigenrapport is onderbelicht gebleven dat zich geen of in mindere mate schade had voorgedaan als Gourmet had veredeld volgens de regels der kunst. Dat wil zeggen dat Gourmet (i) het materiaal had moeten verspreiden over verschillende percelen, (ii) reservezaad achter had moeten houden en (iii) ieder jaar zowel zaad had moeten zaaien als bollen had moeten planten waardoor het gehele traject van twee jaar (gecombineerd) had kunnen worden teruggebracht naar één jaar.
De deskundige heeft miskend dat een contractteler altijd indirect of direct de kosten van het zaaizaad betaalt. De deskundige heeft dan ook ten onrechte rekening gehouden met de kosten van vervangend zaaizaad.

Het proefveld

2.9.

De rechtbank verwerpt het bezwaar van [gedaagde] dat de deskundige de oppervlakte van het proefveld had moeten narekenen en niet had mogen uitgaan van 0,4 ha. Dat het proefveld een oppervlakte heeft van circa 0,4 ha staat in het tussen partijen gesloten teelt-contract. Terwijl [gedaagde] hier zelf de contractteler is en de afwijkende oppervlakte bovendien zou zijn af te leiden uit informatie van zijn eigen partijdeskundige EMN Expertise, heeft [gedaagde] daar pas in zijn conclusie na deskundigenbericht een punt van gemaakt. Dat is te laat.

2.10.

Dat geldt naar het oordeel van de rechtbank ook voor het bezwaar van [gedaagde] dat de deskundige de staat van het proefveld in zijn onderzoek had moeten betrekken. Hoewel [gedaagde] wist dat de deskundige in zijn conceptrapport daar geen bijzondere aandacht aan had geschonken, heeft hij hierover in zijn commentaar op het conceptrapport geen opmerking gemaakt. [gedaagde] kan dit achteraf niet alsnog doen.

2.11.

[gedaagde] heeft in randnummer 4 van zijn conclusie van antwoord en op de mondelinge behandeling zelf gezegd dat de op het proefveld uitgezette materialen door de

MH-bespuiting (volledig) verloren zijn gegaan. Vandaar dat de rechtbank dit in 2.4 van het eerste tussenvonnis als feit heeft aangemerkt. Daarbij komt dat de deskundige in zijn deskundigenbericht heeft opgenomen dat partijen geen opmerkingen hebben gemaakt over het effect van MH en dat aangenomen mag worden dat aan het vernietigende effect daarvan niet wordt getwijfeld (zie pagina 5, tweede alinea van het deskundigenbericht). De rechtbank acht het tardief en in strijd met de goede procesorde dat [gedaagde] daarop in zijn conclusie na deskundigenbericht terugkomt en opeens bestrijdt dat het uitgezette materiaal door de MH-bespuiting (geheel) waardeloos is geworden. De rechtbank gaat dan ook niet mee in het bezwaar van [gedaagde] dat de deskundige er niet van had mogen uitgaan dat al het materiaal dat op het proefveld was uitgezet door de bespuiting verloren is gegaan.

Succesvolle veredeling?

2.12.

De rechtbank stelt bij de verdere beoordeling voorop dat Gourmet geen commerciële veredelaar is van uien en sjalotten en ook geen commercieel zaadbedrijf. Gourmet heeft dat op de mondelinge behandeling en in haar processtukken na het deskundigenbericht duidelijk gemaakt. Zij ontwikkelt zaad voor haar eigen productie. De bedoeling is dat met dit zaad uien en sjalotten worden geteeld. Dat doet Gourmet zelf. Daarnaast schakelt Gourmet ook contracttelers in die voor haar telen. De uiteindelijke oogst wordt door Gourmet verkocht.

2.13.

Volgens de deskundige had het veredelingsprogramma van Gourmet tot doel om verbeterde rassen uien en sjalotten te ontwikkelen die de inkooprassen zouden kunnen vervangen (zodat Gourmet dus geen zaad meer van zaadleveranciers zou hoeven in te kopen). Ook was het volgens de deskundige de bedoeling om op den duur rassen te krijgen met betere ziekteresistentie en uienplanten met mannelijke steriliteit om hybride rassen te kunnen maken.

2.14.

De deskundige heeft beschreven dat Gourmet voor haar veredelingsprogramma de te vervangen inkooprassen als uitgangsmateriaal heeft gebruikt en dat het gebruikte basismateriaal dus al een combinatie van gewenste eigenschappen had (zoals bewaarbaarheid, kleur, vorm, smaak en opbrengst enz.). Op basis van onder meer de omvangrijke productie 29 van Gourmet, die onder andere voortgangsrapportages van de veredelaar bevat, heeft de deskundige gerapporteerd dat Gourmet in 2014 uit 552 families 27 families heeft geselecteerd. Uit het deskundigenbericht leidt de rechtbank af dat deze 27 families op het proefveld werden uitgezet.

2.15.

Van deze 27 geselecteerde lijnen zou Gourmet er 11 volgens de deskundige hebben kunnen gebruiken voor verdere verbetering ten aanzien van ziekteresistentie in rode ui en zaaisjalot en voor het ontwikkelen van F1 hybriden in rode ui. Dat deze 11 lijnen ook daadwerkelijk hadden geresulteerd in een verbeterde ziekteresistente rode ui en zaaisjalot en in een F1 hybride rode ui concludeert de deskundige echter niet. Voor wat betreft de valse meeldauw resistentie doet de deskundige dit naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd. Op het moment dat het proefveld werd bespoten, was namelijk nog geen biologische rode ui met een ingebouwde resistentie tegen valse meeldauw (Peronospera) op de markt. Daar zijn partijen het over eens. Op grond van de enkele opmerking van de deskundige dat uit veldwaarnemingen is op te maken dat de mate van resistentie in enkele van deze lijnen van voldoende niveau werd geacht, valt niet in te zien dat die nieuwe soort er ook was gekomen als het materiaal niet verloren was gegaan. Daarbij komt dat Gourmet in haar conclusie na deskundigenbericht het ontwikkelen van een nieuwe biologische soort, resistent tegen valse meeldauw ook niet (meer) als veredelingsdoel noemt. Gourmet heeft zich op het standpunt gesteld dat het doel van het betreffende verdelingsprogramma (slechts) was rassen te ontwikkelen die de inkooprassen zouden kunnen vervangen zodat zij op dit punt zelfvoorzienend zou zijn. De bevinding van de deskundige dat 11 geselecteerde lijnen gebruikt hadden kunnen worden voor verdere verbetering ten aanzien van ziekteresistentie in rode ui en zaaisjalot en voor het ontwikkelen van F1 hybriden in rode ui, laat de rechtbank daarom verder buiten beschouwing.

2.16.

De deskundige heeft geconcludeerd dat 16 van de 27 geselecteerde families door de veredelaar geschikt werden bevonden om de inkooprassen te vervangen. Deze families werden volgens de deskundige door de veredelaar op relevante eigenschappen beoordeeld als superieur of tenminste van gelijke gebruikswaarde als de inkooprassen. De deskundige komt tot deze conclusie aan de hand van onder meer de beoordelingsresultaten die in “het proevenboek” van de veredelaar waren opgenomen. Deze resultaten werden door de veredelaar weergegeven met plusjes en sterretjes. Volgens de deskundige is deze manier van beoordelen niet ongebruikelijk. In bijlage 1 bij het deskundigenbericht heeft de deskundige gespecificeerd om welke lijnen het precies gaat met vermelding van de betreffende beoordelingsresultaten. Het gaat daarbij om 7 lijnen rode ui en 9 lijnen sjalot.

2.17.

Omdat dus 16 van de 27 families geschikt waren bevonden om de inkooprassen te vervangen, kon volgens de deskundige toen al worden gesproken van een geslaagde veredeling. Hoewel Gourmet in deze zaak steeds heeft betoogd dat de veredeling zich ten tijde van de MH-bespuiting in de eindfase bevond, heeft zij op de mondelinge behandeling ook het (daaraan tegenstrijdig lijkende) standpunt ingenomen dat in 2016 alle stappen van de veredeling voor de 16 kruisingen succesvol waren doorlopen. De conclusie van de deskundige strookt met dit standpunt van Gourmet.

2.18.

[gedaagde] beklaagt zich erover dat de deskundige hiermee de kernvraag in deze zaak, namelijk of het veredelingsproces tot een succesvolle veredeling zou hebben geleid als dit niet door de bespuiting was verstoord, niet toetsbaar en gemotiveerd heeft beantwoord. Dit standpunt had [gedaagde] ook al ingenomen naar aanleiding van het conceptrapport. Hierop is de deskundige als volgt ingegaan (zie pagina 11 van het deskundigenbericht):

“In mijn rapport op pagina 2 laatste alinea en eerste alinea op pagina 3 staat waarop ik mijn standpunt heb gebaseerd: De te vervangen inkoop rassen worden zelf gebruikt als uitgangsmateriaal en middels een veredelings programma verbeterd. De wijze waarop en onder welke omstandigheden dit programma is uitgevoerd is hier vermeld en gebaseerd op de uitgebreide schriftelijke en daarnaast ook mondelinge rapportage van de veredelaar. Daaruit is op te maken dat deze uit het uitgangsmateriaal het beste materiaal heeft geselecteerd passend bij de doelstelling van het kunnen vervangen van de inkoop rassen. In feite is dit de meest zekere manier om in de plantenveredeling een doel te bereiken. In de branche worden rassen die op deze manier worden verkregen ook wel “me too’s” genoemd. Deze rassen ontstaan uit en lijken sterk op al voor de handel toegelaten rassen met een kleine variatie waardoor ze eveneens kunnen worden toegelaten tot het handelsverkeer. In bijlage 1 kunt u de beoordelingen van dit geselecteerde materiaal verifieren. Dat deze selectie (het beste materiaal dus) is aangegeven middels plusjes en minnetjes op basis van de vakkennis van de veredelaar, daarvan is nergens een geschreven of ongeschreven regel te vinden dat dit niet zou volstaan in dit kader ofwel geen geldige notatie methode zou zijn. “Voetstoots aannemen en op geen enkele wijze te verifieren” zijn daarom hier niet van toepassing.”

2.19.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de deskundige in zijn deskundigenbericht en met deze nadere toelichting voldoende inzichtelijk gemaakt hoe hij tot zijn conclusie is gekomen dat 7 lijnen rode ui en 9 lijnen sjalot die op het proefveld waren uitgezet geschikt waren geweest om de inkooprassen op termijn te vervangen. Voor de rechtbank is het deskundigenbericht op dit punt ook begrijpelijk. Vrij vertaald komen de bevindingen van de deskundige erop neer dat het vanwege het gekozen (basis)materiaal (namelijk de te vervangen inkooprassen zelf) vrij eenvoudig was om door middel van familieselectie een verbetering tot stand te brengen. De deskundige heeft uit onder meer de beoordelingsresultaten van de veredelaar afgeleid dat dit voor de betreffende 16 lijnen aan de orde was. [gedaagde] heeft niet aangevoerd dat de deskundige niet in staat zou zijn deze beoordelingsresultaten te duiden. De rechtbank volgt de deskundige daarom in zijn conclusie dat op het proefveld materiaal was uitgezet dat geschikt was geweest om de inkooprassen op termijn te vervangen.

2.20.

De rechtbank is het niet met [gedaagde] eens dat het veredelingsresultaat desondanks van geen waarde zou zijn geweest omdat de zaden niet zijn goedgekeurd en geregistreerd. Anders dan [gedaagde] heeft aangevoerd, heeft de deskundige in zijn deskundigenbericht voldoende aandacht besteed aan de regelgeving op dit punt. De deskundige heeft bij de beantwoording van vraag 2c (zie 2.4 hiervoor) na onderzoek geconcludeerd dat registratie weliswaar verplicht is, maar dat dit geen belemmering hoefde te zijn omdat rassen eenvoudig aangemeld kunnen worden en daarna direct in het verkeer kunnen worden gebracht. Tegen deze zienswijze van de deskundige heeft [gedaagde] geen gemotiveerd standpunt ingenomen.

2.21.

Uitgaande van de hoeveelheid bollen op het proefveld in 2016, heeft de deskundige geschat hoeveel zaad dit materiaal van 16 lijnen had kunnen opleveren in 2017. Met de berekende hoeveelheid zaad in 2017 als uitgangsmateriaal zou het volgens de deskundige mogelijk zijn geweest om in 2020, 2021 na opschaling voldoende zaad te produceren om de target inkooprassen volledig te kunnen vervangen. Ook de berekening van de deskundige van de zaadopbrengst per lijn blijkt uit bijlage 1 van het deskundigenbericht. [gedaagde] heeft naar aanleiding hiervan geen concrete opmerkingen naar de deskundige toe gemaakt.

2.22.

De rechtbank acht het evenwel van belang om helderheid te krijgen omtrent de vraag welke inkooprassen niet meer van zaadleveranciers ingekocht hadden hoeven te worden als het materiaal van de betreffende 16 lijnen niet verloren was gegaan en per wanneer dit precies (of bij benadering) voor de betreffende inkooprassen niet meer had gehoeven. In het deskundigenbericht wordt hierover niets concreets gerapporteerd. De extra kosten die Gourmet vanaf dat moment (of die momenten) heeft omdat zij niet over het betreffende eigen zaad kan beschikken maar dit zaad bij zaadleveranciers moet inkopen, tot het moment (of de momenten) dat het opnieuw gestarte veredelingsprogramma zaad voor eigen productie oplevert, komt als schade in beginsel voor vergoeding in aanmerking. Nodig is dus ook om duidelijk te krijgen wanneer naar verwachting het opnieuw gestarte veredelingsprogramma zaad voor de eigen productie oplevert waarmee de betreffende inkooprassen vervangen kunnen worden. Alleen de
extrakosten waarmee Gourmet in deze nader te bepalen periode(n) wordt geconfronteerd, dient [gedaagde] in beginsel aan Gourmet te vergoeden. Dit betekent dat, zoals [gedaagde] terecht heeft aangevoerd, bij de begroting van de schade rekening moet worden gehouden met een mogelijke kostenbesparing. Het ligt immers voor de hand dat Gourmet in de betreffende periode(n) ook kosten had gehad om het eigen zaad te produceren, die zij zich nu bespaart.

2.23.

Het deskundigenbericht geeft geen uitsluitsel over de in 2.22 genoemde punten. De rechtbank heeft daarom behoefte aan een nadere schriftelijke toelichting door de deskundige, die zij voornemens is te bevelen op de voet van artikel 194 lid 5 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De deskundige dient ter gelegenheid daarvan ook de aan hem gestelde vraag “In hoeverre zou het achterhouden van veredelingsmateriaal van invloed zijn geweest op de duur en de kosten van het nieuw op te starten veredelingstraject?” (onderdeel van vraag 3) te beantwoorden. [gedaagde] heeft namelijk terecht opgemerkt dat de deskundige deze vraag nog niet heeft beantwoord.

2.24.

De van de deskundige gevraagde schriftelijke toelichting strekt ertoe meer inzicht te krijgen in het al opgestelde deskundigenbericht. De in 2.22 genoemde punten liggen bovendien besloten in de eerdere vraagstelling en de in 2.23 vermelde vraag is eerder niet door de deskundige beantwoord. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om voor de schriftelijke toelichting van de deskundige nadere kosten te begroten.

2.25.

De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen bij akte op de aanvullende schriftelijke toelichting van de deskundige te reageren.

Winstderving

2.26.

De gederfde winst van € 2.046,804 die Gourmet vordert, wijst de rechtbank af om de volgende reden.

2.27.

Het enige dat Gourmet in de dagvaarding met betrekking tot deze schadepost stelt is dat zij dit bedrag aan winst derft “wegens gemiste verkoop aan derden”. Gourmet onderbouwt dit standpunt niet in de dagvaarding. Zij verwijst enkel naar het rapport van Joling zonder enige nadere toelichting. Op de mondelinge behandeling heeft Gourmet deze schadepost desgevraagd toegelicht met de enkele mededeling dat zij voor eigen gebruik en voor de contractteler teelt. Pas in haar conclusie na deskundigenbericht heeft Gourmet met verwijzing naar het deskundigenbericht het standpunt ingenomen dat deze schadepost ziet op de winst die Gourmet is misgelopen omdat zij het door haar zelf geproduceerde zaad niet aan haar contracttelers kon verkopen tegen een marktconforme prijs. Dat Gourmet dit daadwerkelijk had gekund en als gevolg daarvan winst heeft gederfd, laat staan tot het gevorderde bedrag, onderbouwt Gourmet naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende. Gourmet verwijst enkel naar het deskundigenrapport. De opmerking van de deskundige dat Gourmet eenvoudig contractueel kan bepalen dat haar contracttelers zaad van Gourmet afnemen acht de rechtbank evenwel onvoldoende gemotiveerd. Dat hier sprake is van winstderving behoefde dus een nadere onderbouwing, ook in het licht van de omstandigheid dat Gourmet afnemer is van haar contracttelers. Daarbij komt dat Gourmet ook niet duidelijk heeft gemaakt hoe deze schadepost zich verhoudt tot de gevorderde kosten die Gourmet moet maken omdat zij niet over het betreffende eigen zaad kan beschikken maar dit zaad bij zaadleveranciers moet inkopen.

2.28.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

beveelt een aanvullende schriftelijke toelichting van de deskundige, de heer ir. P.A. Boorsma, over de punten weergegeven in rechtsoverwegingen 2.22 en 2.23,

3.2.

bepaalt dat het door de deskundige uit te brengen nadere bericht uiterlijk op

1 december 2021zal worden ingediend ter griffie van deze rechtbank (handelszaken),

3.3.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Haverkate, mr. S.M. Auwerda en mr. B. de Metz en in het openbaar uitgesproken op 29 september 2021.^[1]

Schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming in veredelingscontract door bespuiting proefveld

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

1.De procedure

2.De verdere beoordeling

3.De beslissing

Voetnoten