ECLI:NL:RBNHO:2022:10164

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rekestnummer: C/15/329729 / HA RK 22-115

Beschikking van 17 november 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MILGRO GROEP B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

verzoekster,

advocaat mr. P.A. Josephus Jitta te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AHOLD DELHAIZE EUROPEAN SOURCING B.V.,

gevestigd te Zaandam,

verweerster,

advocaat mr. T. Nijenhuis te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Milgro en Ahold worden genoemd.

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift met producties
het verweerschrift met producties
de mondelinge behandeling op 8 november 2022, de daarvan door de griffier bijgehouden aantekeningen en de door de advocaten voorgedragen spreekaantekeningen.

2.De vaststaande feiten

2.1.

Milgro is een Nederlandse dienstverlener op het gebied van afval- en grondstoffen-management. Zij ontwikkelt en implementeert strategieën waardoor ondernemingen op meer (kosten)efficiënte en duurzame wijze kunnen omgaan met hun afval en grondstofstromen.

2.2.

In de periode 2013-2017 heeft Milgro voor Ahold een nieuwe afvalketenstrategie

ontwikkeld en (deels) geïmplementeerd. Het project werd aangeduid met “Grip op Afval”. De samenwerking tussen partijen is vastgelegd in twee overeenkomsten: de General Sourcing Agreement (hierna: GSA) van 14 mei 2013 en de Sourcing Delivery Agreement (hierna: SDA) van 24 februari 2014. Op grond van de SDA heeft Milgro recht op een vaste en een flexibele vergoeding voor haar diensten. De flexibele vergoeding is gekoppeld aan de “netto besparing” (als gedefinieerd in de SDA onder 17. op bladzijde 9) die Ahold realiseert als gevolg van Milgro’s dienstverlening. Milgro is gerechtigd tot 50% van die besparing, met aftrek van de besparingen/drempelbedragen die contractueel exclusief aan Ahold ten goede komen, te weten € 287.500,00 over 2014 en € 202.500,00 over 2015.

2.3.

De flexibele vergoedingen, die Milgro toekomen moeten per deelproject achteraf definitief worden vastgesteld, telkens na 13 perioden van 4 weken, waarbij de netto-besparingen dienen te worden berekend aan de hand van actuele cijfers en informatie. Per deelproject wordt de netto-besparing vastgesteld door berekening van het verschil tussen, enerzijds, de kosten van Ahold zoals die voorafgaand aan het project zijn vastgesteld in een door Milgro uitgevoerde nulmeting (als bedoeld in 4.2. op bladzijde 15 van de SDA) en, anderzijds, de kosten van Ahold na implementatie van Milgro’s strategie. Per deelproject zijn bij aanvang de beoogde kostenbesparingen en opbrengstverhogingen neergelegd in een Project Initiatie Document (“PID”) dat is opgesteld door Milgro, die nadien de data voor rapportage aan Ahold door de ketenpartners kreeg aangeleverd (2.3. Scope onder 1 van de SDA). De PID’s waren onderverdeeld in subcategorieën zoals PID-Karton, PID-Restafval, PID-Folie en PID-Organisch glas/blik.

2.4.

Ahold heeft Milgro bij brief van 26 november 2015 medegedeeld vorenbedoelde

samenwerking niet te continueren met het verzoek uiterlijk 10 december 2015 een compleet

overzicht te sturen van de van toepassing zijnde PID’s met onderbouwing van de daarbij

gerealiseerde resultaten. Afgerekend dient vervolgens te worden over de totale som van

netto-besparingen, die Ahold heeft gerealiseerd door de dienstverlening van Milgro, over 35

PID’s.

2.5.

Na zojuist genoemde brief van Ahold zijn partijen verwikkeld geraakt in een thans

nog voortdurende discussie. Enerzijds houdt Ahold vast aan haar uitgangspunt dat Milgro

de aangewezen partij was om een eindafrekening op te maken en dat zij aan Milgro alle

informatie heeft verstrekt (voor zoveel Milgro al niet over die informatie de beschikking had

vanwege haar betrokkenheid bij de PID’s als dienstverlener) om sluitende resultaats- en

besparingsberekeningen aan Ahold te verschaffen. Anderzijds maakt Milgro aan Ahold het verwijt dat zij bepaalde informatie aan Milgro onthoudt en/of weigert mee te werken aan het controleren van de juistheid van de verstrekte informatie, zoals

de kosten die Ahold heeft bespaard als gevolg van de directe samenwerking tussen Ahold en Smurfit Kappa Parenco B.V. (hierna: Smurfit Kappa),

de marges die Ahold overhield aan de gefactureerde ritprijzen van Smurfit Kappa, die werden uitbesteed aan transporteur Zandbergen Transport B.V. (hierna: Zandbergen),

de kosten die goederenvervoerder Kuehne+Nagel N.V. (hierna: K+N) op het gebied van handling aan Ahold in rekening heeft gebracht,

de commerciële vergoedingen die zijn betaald door PreZero (voorheen Suez en daarvoor SITA).

2.6.

Op verzoek van Milgro heeft Ahold bij schriftelijke, door haar ondertekende verklaring van 29 maart 2017 verklaard dat alle door haar ten behoeve van het berekenen van de netto besparingen met betrekking tot de PID’s van 2014 en 2015 verstrekte informatie - afzonderlijk en in onderlinge samenhang bezien - juist, volledig, transparant en niet misleidend is.

2.7.

Ook twee inzage-sessies bij Ahold op 22 april en 10 mei 2017 hebben er niet toe

geleid dat Milgro zich voldoende geïnformeerd achtte om op 17 mei 2017 tot een financiële

eindafrekening met Ahold te kunnen komen.

2.8.

Partijen hebben vervolgens over en weer verschillende schikkingsvoorstellen

gedaan, maar die zijn geen van alle aanvaard. Ook hebben zij geprobeerd om gezamenlijk een accountant aan te wijzen om de eindafrekening vast te stellen, maar zij konden het niet eens worden over de wijze waarop de gerealiseerde besparingen moesten worden vastgesteld.

2.9.

Vervolgens is Milgro een kort geding gestart tegen Ahold waarin zij onder meer op grond van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) inzage vorderde in een groot aantal stukken. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van
30 november 2017 de vordering tot inzage afgewezen met onder meer de volgende overwegingen:

“(…)

6.5

De ter zitting nog nader uitgekristalliseerde vermoedens van Milgro met betrekking tot afspraken van Ahold met Keuhne+Nagel en Smurfit Kappa vinden in de hiervoor reeds genoemde producties 25 en 26 geen substantiële onderbouwing; wat mist is een concrete aanwijzing dat Ahold inderdaad vals speelt zoals Milgro haar eigenlijk verwijt. (…)

6.6.

Een en ander brengt mee dat Ahold terecht betoogt dat Milgro met haar exhibitie vorderingen in wezen beoogt dat haar thans wordt toegestaan een
fishing expeditionte houden en dát in een gebied waarvan partijen tevoren hebben afgesproken (2.3. Scope onder 1) SDA) dat Milgro daarin de data centraal zou verzamelen, invoeren en rapporteren. Hier wordt de voorzieningenrechter in een betrekkelijk laat stadium van de afrekening gevraagd een schot hagel af te vuren in de hoop dat vervolgens ergens een verborgen afspraak of arrangement aan het licht komt waarvan Milgro op dit moment klaarblijkelijk zelf geen idee heeft waar die/dat zich tussen de veelheid van gevraagde stukken zou moeten bevinden en hoe die/dat zou moeten luiden, terwijl Ahold het bestaan daarvan bij herhaling heeft betwist met de uitnodiging ter verificatie een accountant naar Zaandam te sturen die onvoorwaardelijke toegang tot de administratie wordt toegezegd.

6.7.

Het voorgaande geldt evenzeer voor de relaties tussen Ahold en haar andere ketenpartners. (…) Daarbij komt dat ook hier geen concrete aanwijzing door Milgro is gepresenteerd met een zodanige substantie dat kan worden gezegd dat Milgro daaraan gegronde reden ontleent om te vermoeden dat Ahold vanaf 1 januari 2016 voortdurend, althans in relevante mate bezig is Milgro met een kluit in het riet te sturen met geen ander doel dan de uitkomst van de berekening van de nettobesparingen zo laag mogelijk te houden.

(…)”.

2.10.

Na het vonnis in kort geding heeft Ahold haar medewerking verleend aan inzage door een door Milgro in te schakelen accountant. Milgro heeft daartoe [betrokkene 1] van SMART Transactions B.V. (hierna: SMART Transactions) ingeschakeld.

2.11.

De door Milgro op 20 februari 2020 ondertekende opdrachtbevestiging houdt
– voor zover van belang – het volgende in:

“(…)

1.5

Onze rol

Milgro heeft ons benoemd om als onafhankelijke derde alle informatie die nodig is voor een juiste en volledige Eindafrekening voor de PID-karton van Ahold te verkrijgen, respectievelijk te verifiëren en hierover te rapporteren, zodat met deze rapportage de Besparing kan worden vastgesteld en de Eindafrekening kan worden opgesteld. (…)

(…)

2.Doelstelling en reikwijdte due dilligence

(…)

Wij zullen Ahold en Milgro vragen om de bij haar bekende kosten en opbrengsten die voorafgaand aan het project ‘Grip op Afval’ werden gerealiseerd met betrekking tot de kartonstroom, op te geven en feitelijk te onderbouwen (de nulmeting).

Daarnaast zullen we beide vragen om de kosten en opbrengsten die een jaar na de implementatie van het project Grip op Afval zijn gerealiseerd op te geven (…), inclusief feitelijke bewijsvoering in de vorm van bijvoorbeeld getekende contracten en facturen.

Verder zullen wij de opgegeven kosten en opbrengsten waar dit mogelijk is aansluiten op de onderliggende basisbescheiden. Met name de afspraken met Kuehne+Nagel en Smurfit Kappa (…) zullen door ons worden geanalyseerd en de voor de berekening van de Besparing relevante variabelen zullen worden gerapporteerd.

Daar waar er onduidelijkheden zijn of daar waar de informatie onvolledig is zullen wij aanvullende informatie en/of achterliggende documenten opvragen bij de betreffende vertegenwoordigers van Ahold of Milgro, die aan ons worden verstrekt op basis van door ons geformuleerde schriftelijke vragen, waarbij wij veronderstellen dat deze informatie juist en volledig is. Met betrekking tot de verschafte informatie wordt geen accountantscontrole toegepast. Het is uw verantwoordelijkheid om te bepalen of de werkzaamheden die wij zullen uitvoeren en de mate waarin informatie aan controleprocedures zal worden onderworpen adequaat zijn voor uw doel.

Wij zullen de vertegenwoordigers van Milgro en Ahold vragen om de feitelijke juistheid en volledige weergave van de aan ons verstrekte informatie te bevestigen. Hiervoor zullen wij de vragen zoveel mogelijk schriftelijk stellen en een vastlegging van de door het management van beide bedrijven verstrekte antwoorden bijhouden en hen vragen om zoveel mogelijk schriftelijke antwoorden te verstrekken.

(…)”

2.12.

Op 13 juni 2022 heeft SMART Transactions haar rapport uitgebracht. Voor zover van belang houdt dat rapport het volgende in:

“
1 Samenvatting

(…)

1.2

Opdracht Smart Transactions

(…)

Ahold heeft ingestemd met de benoeming en heeft aangegeven geen bezwaar te hebben en haar medewerking te verlenen om Smart Transactions BV de werkzaamheden te laten uitvoeren zoals die zijn omschreven in de bijlage bij de Opdrachtbevestiging.

(…)

Wij hebben geen accountantscontrole uitgevoerd, noch hebben we de financiële of andere informatie in dit rapport aan controle- of verificatieprocedures onderworpen. (…)

(…)

1.4

Status

(…)

1.4.1.

Bevestiging van derden

Naast het vaststellen van de juistheid van de bedragen, zoals die blijken uit de getoonde facturen van Smurfit Kappa en van K+N, is het voor dit onderzoek van belang om na te gaan dat de opgegeven opbrengsten volgens de facturen volledig zijn.

Het is bij een dergelijk onderzoek gebruikelijk om een opgave van een derde te vragen om de volledigheid van een opgave te kunnen nagaan. (…) Daarom hebben wij Ahold gevraagd om dit verificatiemiddel te mogen inzetten en een bevestiging te mogen ontvangen van Smurfit Kappa, Zandbergen en K+N. (…) Ahold heeft ons meegedeeld niet te willen meewerken aan het opvragen van deze verklaringen bij derden omdat dit nu eenmaal niet is afgesproken.

Het niet willen meewerken aan het opvragen van bevestigingen bij derden beschouwen wij als een belemmering voor ons onderzoek door Ahold waardoor wij een voorbehoud moeten maken ten aanzien van de volledigheid van de aan ons verstrekte informatie. Om de totale berekeningen niet te laten afhangen van deze omissie zijn we in de berekening uitgegaan van de veronderstelling dat de door Ahold verstrekte informatie volledig is.

(…)

1.4.2.

Aansluiting met administratie

Een ander instrument dat wij wensen in te zetten om de juistheid en volledigheid van verstrekte informatie te kunnen nagaan is om een aansluiting te maken met de administratie. We hebben tot dusver kopieën ontvangen van facturen die zijn verstuurd door leveranciers. Door een verband te leggen tussen de boekingen op de debiteuren- en crediteurenrekening van Smurfit Kappa en K+N bij Ahold en de aan ons verstrekte facturen van de opbrengsten karton, vrachtkosten en verwerkingskosten willen wij aanvullende zekerheid over de volledigheid van de aan ons verstrekte documenten verkrijgen. Ahold heeft ons medegedeeld niet toe te staan om deze aansluiting met de administratie te maken omdat dit een inzage is en het geen accountantscontrole betreft.

(…)

1.4.3.

SITA/Suez

Door Milgro is ons meegedeeld dat Suez (de partij die voordat Milgro betrokken was bij het verwerken van karton) een commerciële vergoeding heeft betaald aan Ahold voor fouten die in het verleden zijn gemaakt door Suez die zijn geconstateerd bij het onderzoek van Milgro. (…) Er bestaat onduidelijkheid over of er naast het genoemde bedrag nog andere vergoedingen zijn ontvangen. Een bevestiging van SITA/Suez dat er geen commerciële vergoeding aanvullend aan de door Ahold bevestigde vergoeding, is ontvangen zou in deze veel aanvullende zekerheid geven.

(…)

1.5

Samenvatting van de bevindingen

Tijdens het onderzoek is gebleken dat de gemaakte afspraken om tot een afrekening tussen Ahold en Milgro te komen onvoldoende duidelijk zijn. Beide partijen geven een andere interpretatie aan de gemaakte afspraken. Dit resulteert in andere standpunten ten aanzien van de informatie die moet worden gebruikt om de berekening te maken. De informatie die benodigd is om een berekening te maken is echter beschikbaar en in ons bezit. Er ontbreekt echter nog informatie om de volledigheid te kunnen vaststellen zoals omschreven in 1.4.

(…)

5.7.5

Bevestiging van derden

Wij hebben geen kennis van de kwaliteit van de interne controlemaatregelen die de betrouwbaarheid van de aan ons ter inzage gegeven facturen waarborgen. Ondanks dat we vermoeden dat de opgave betrouwbaar is (Ahold is immers beursgenoteerd en daarom dienen de interne controles aan de hoogste eisen te voldoen) kunnen we daar niet zonder meer van uitgaan in onze rol die we hier vervullen. We worden immers juist gevraagd om een due diligence uit te voeren.

Om de volledigheid van een opgave te analyseren en vanwege het feit dat dit relatief eenvoudig is omdat er maar drie van belang zijnde leveranciers zijn, stellen we voor om deze 3 leveranciers een bevestiging te vragen en een aansluiting te maken met de administratie van Ahold:

Teneinde de volledigheid van de opgegeven bedragen te kunnen vaststellen willen we een bevestiging van Smurfit Kappa vragen van de betalingen en opbrengsten gedurende de relevante periode per MC.
Teneinde aanvullende zekerheid te krijgen dat er geen betalingen zijn gedaan door Zandbergen aan AH buiten de getoonde facturen van Smurfit Kappa om willen wij ook aan Zandbergen een bevestiging vragen van de kosten en opbrengsten gedurende de relevante periode.
Teneinde aanvullende zekerheid te krijgen dat er geen betalingen zijn gedaan door K+N aan AH buiten de getoonde facturen van K+N willen wij ook aan K+N een bevestiging vragen. (…)”.

3.Het verzoek

3.1.

Milgro wenst bij voorlopig getuigenverhoor van de betrokken derde(n) (rechts)personen uitsluitsel te verkrijgen over de juistheid en volledigheid van de door Ahold aan SMART Transactions verstrekte informatie ten behoeve van de eindafrekening, meer in het bijzonder betreffende de PID-Karton.

Milgro wenst dat:

- Smurfit Kappa naar waarheid verklaart over de juistheid en volledigheid van de door SMART Transactions ontvangen facturen zoals die in het eindrapport in tabel 5.6 van Productie 6 zijn geaggregeerd betreffende de betalingen en opbrengsten van haar dienstverlening aan Ahold gedurende de relevante periode per MC, en indien deze facturen niet juist en/of niet-volledig zijn, terzake dan aan SMART Transactions de juiste gegevens verstrekt;

- K+N naar waarheid verklaart over de juistheid en volledigheid van de door SMART Transactions ontvangen facturen inzake variabele kosten zoals die in het eindrapport in tabel 5.11 van Productie 6 zijn geaggregeerd en de vaste kosten zoals die in het eindrapport in tabel 5.9 van Productie 6 zijn weergeven, teneinde te kunnen vaststellen dat er geen aanvullende inkomsten of kosten zijn gerealiseerd door Ahold inzake de PID-karton dan die vermeld staan in de drie regels variabele kosten op de facturen, en dat er naast de vaste kosten overeenkomstig het contract tussen Ahold en K+N geen andere transacties zijn geweest die gerelateerd zijn aan de PID-karton, en indien deze facturen niet juist en/of niet-volledig zijn, terzake dan aan SMART Transactions de juiste en volledige gegevens verstrekt;

- Zandbergen naar waarheid verklaart over de juistheid en volledigheid van de door SMART Transactions ontvangen facturen zoals die in het eindrapport in tabel 5.8 van Productie 6 zijn geaggregeerd betreffende de ritprijzen die zij in rekening heeft gebracht bij Smurfit Kappa, ter controle of deze gelijk zijn aan de door Smurfit Kappa aan Ahold gefactureerde prijzen en dat zij daarvan geen gedeelte afdroeg aan Ahold, en indien deze facturen niet juist en/of niet-volledig zijn, terzake dan aan SMART Transactions de juiste en volledige gegevens verstrekt;

- PreZero (voorheen Suez en SITA) naar waarheid verklaart of er naast de commerciële vergoeding voor de afrekeningsfout die is gemaakt ten bedrage van EUR 72.976 nog andere (commerciële) vergoedingen verstrekt zijn of betalingen gedaan zijn aan of ten gunste van Ahold, en indien dit het geval is, terzake dan aan SMART Transactions de juiste en volledige gegevens verstrekt.

Milgro verzoekt – na aanvulling ter zitting – het horen van de volgende personen als getuigen:

- de medewerker(s) van Smurfit Kappa Parenco B.V. die kennis heeft/hebben van de afspraken tussen Smurfit Kappa en Ahold in het kader van de grondstoffen- en afvalverwerking ten behoeve van Ahold in de periode 2014 - 2018;

- de medewerker(s) van Kuehne+Nagel N.V. die kennis heeft/hebben van de afspraken tussen Kuehne+Nagel N.V. en Ahold in het kader van de grondstoffen- en afvalverwerking ten behoeve van Ahold in de periode 2014 - 2018;

- de medewerker(s) van Ahold die kennis heeft/hebben van de afspraken die zijn gemaakt met Smurfit Kappa Parenco B.V. en Kuehne+Nagel N.V. in het kader van de grondstoffen- en afvalverwerking ten behoeve van Ahold in de periode 2014 - 2018;

- de medewerker(s) van Zandbergen’s Transport B.V. die kennis heeft/hebben van de afspraken tussen Zandbergen’s Transport B.V. en Ahold in het kader van de grondstoffen- en afvalverwerking ten behoeve van Ahold in de periode 2014 - 2018;

- de medewerker(s) van PreZero (voorheen Suez en SITA) die kennis heeft/hebben van de afspraken tussen Suez danwel SITA en Ahold in het kader van de commerciële vergoeding die aan Ahold verstrekt is op grond van fouten die Suez danwel SITA in het verleden gemaakt heeft en eventuele andere vergoedingen in de periode 2014 - 2018.

3.2.

Aan het verzoek legt Milgro het volgende ten grondslag. Partijen kunnen het niet eens worden over de eindafrekening van de PID-Karton. Na het kort geding in 2017 heeft Ahold ingestemd met een onderzoek door SMART Transactions met als doel alle informatie die nodig is voor het maken van een eindafrekening voor de PID-Karton van Ahold te verkrijgen. Ahold heeft ingestemd met de werkwijze van SMART Transactions, inclusief verificatie van de volledigheid en juistheid van de door Ahold verstrekte gegevens. Ahold heeft nadien echter geweigerd hieraan mee te werken. SMART Transactions heeft alle benodigde informatie bij Ahold kunnen inzien, maar het is voor haar niet controleerbaar of de ontvangen facturen volledig zijn. Ahold heeft geweigerd om derdenverklaringen op te vragen bij Smurfit Kappa, K+N en Zandbergen en heeft SMART Transactions ook niet toegestaan om een aansluiting te maken tussen de boekingen op de debiteuren- en crediteurenrekeningen en de verstrekte facturen en opbrengsten. Partijen verschillen van mening over de wijze waarop de eindafrekening tot stand dient te komen. Milgro ziet zich daarom genoodzaakt om via rechterlijke tussenkomst tot een eindafrekening met Ahold te komen. Voordat zij daartoe over kan gaan, moet echter eerst komen vast te staan of de door SMART Transactions onderzochte informatie wel juist en volledig is. Nu Ahold daaraan niet heeft willen meewerken, heeft Milgro recht en belang om de verificatie van de juistheid en volledigheid van de door Ahold verstrekte informatie te laten plaatsvinden door getuigenverklaringen van de betrokken rechtspersonen.

4.Het verweer

4.1.

Ahold betoogt dat het verzoek om verschillende redenen moet worden afgewezen. Ten eerste voldoet het niet aan de in de wet gestelde eisen. Het verzoekschrift bevat geen namen en adresgegevens van de te horen getuigen. Milgro stelt slechts in het algemeen medewerkers van bepaalde partijen te willen horen. Ten tweede heeft Milgro onvoldoende belang bij haar verzoek. Ahold heeft Milgro en haar accountant inzage gegeven in de documentatie. Milgro heeft geen aanknopingspunten naar voren gebracht waaruit volgt dat aan de juistheid en volledigheid van de documentatie van Ahold getwijfeld moet worden. Ahold heeft op verzoek van Milgro in een schriftelijke verklaring bevestigd dat de informatie die zij heeft verstrekt juist en volledig is en SMART Transactions heeft in haar rapport zelf aangegeven dat zij geen reden heeft om aan te nemen dat de door Ahold verstrekte informatie onvolledig of onjuist is. SMART Transactions stelt slechts dat zij bevestigingen van derden wenst voor de volledigheid en aanvullende zekerheid. Ten derde maakt Milgro misbruik van haar bevoegdheid door het voorlopig getuigenverhoor in te zetten voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Milgro is volledig bekend met de feiten, want Ahold heeft inzage gegeven in de bestaande informatie. Milgro wenst nu het voorlopig getuigenverhoor in te zetten als controle voor het onderzoek dat SMART Transactions heeft verricht. Het voorlopig getuigenverhoor is geen opsporingsmiddel dat ingezet kan worden om geheel ontbrekende feiten aan het licht te brengen. Milgro heeft geen aanknopingspunten naar voren gebracht die steun bieden aan haar standpunt dat Ahold geheime afspraken met derden zou hebben gemaakt of anderszins informatie zou achterhouden die invloed heeft op de “netto besparing” onder de SDA. Daarmee is sprake van een “fishing expedition”. Ten vierde is het verzoek in strijd met de goede procesorde die vereist dat partijen efficiënt en doelmatig procederen. Milgro heeft aangekondigd dat zij genoodzaakt is om via rechterlijke tussenkomst tot een eindafrekening met Ahold te komen. Zij wenst het getuigenverhoor dus niet te gebruiken om haar proceskansen in te schatten. Milgro meent dat zij hoe dan ook een vordering op Ahold heeft, ongeacht de uitkomst van het getuigenverhoor. Gelet hierop is het aan Milgro om een bodemprocedure te starten en daarin kan Milgro zo nodig een bewijsaanbod doen tot het horen van getuigen.

5.De beoordeling

5.1.

Op grond van artikel 186 Rv kan, voordat een zaak aanhangig is, op verzoek van een belanghebbende een voorlopig getuigenverhoor worden bevolen in alle gevallen, waarin bij de wet het bewijs door getuigen is toegelaten. Als het verzoek voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt, heeft de verzoeker in beginsel recht op een voorlopig getuigenverhoor. Ook als een verzoek aan de eisen voor toewijzing voldoet, kan het echter worden afgewezen als misbruik van bevoegdheid wordt gemaakt (artikel 3:13 van het Burgerlijk Wetboek (BW)), het verzoek in strijd is met de goede procesorde, het verzoek afstuit op een ander zwaarwichtig belang of verzoeker bij toewijzing onvoldoende belang heeft (3:303 BW).

5.2.

Een voorlopig getuigenverhoor strekt er onder meer toe om belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen. De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Hij moet een voldoende concreet feitelijk gebeuren omschrijven dat door het horen van getuigen zal kunnen worden bewezen.

5.3.

Ter zitting heeft Milgro herhaald dat zij met het getuigenverhoor de juistheid en volledigheid wil controleren van de door Ahold aan SMART Transactions ten behoeve van het door haar uitgevoerde onderzoek verstrekte informatie. Volgens Milgro zou dat moeten plaatsvinden door op voorhand door SMART Transactions de facturen toe te laten sturen aan de getuigen en de rechtbank, zodat de getuigen die facturen naast de eigen administratie van het betreffende bedrijf kunnen houden en vervolgens tijdens het getuigenverhoor kunnen verklaren of de facturen juist en volledig zijn. Als het antwoord is dat dat niet het geval is, kan de getuige worden gevraagd wat dan niet juist en volledig is.

5.4.

De rechtbank overweegt dat een voorlopig getuigenverhoor ertoe strekt bewijs te verzamelen en ook kan worden ingezet om opheldering te krijgen over feiten die van belang kunnen zijn voor de eventueel in te stellen vorderingen. Een voorlopig getuigenverhoor is evenwel niet bedoeld om (onderdelen van) de administratie van een andere partij te controleren en al helemaal niet om daarover “aanvullende zekerheid” te verkrijgen, waar SMART Transactions in haar rapport over spreekt. Milgro wil het getuigenverhoor dus inzetten voor een ander doel dan waarvoor het is bedoeld. Daar komt bij dat een voorlopig getuigenverhoor ongeschikt is voor het controleren van de juistheid en volledigheid van de door Ahold aan de door Milgro ingeschakelde accountant verstrekte informatie. Ingevolge artikel 163 Rv dient een getuige immers te verklaren over uit eigen waarneming bekende feiten. Onder omstandigheden kan van een getuige worden verlangd dat hij zich ter voorbereiding van een door hem af te leggen verklaring op de hoogte stelt van schriftelijke stukken of kennis neemt van andere gegevens die eraan kunnen bijdragen dat hij zijn geheugen opfrist en op een adequate wijze op vragen zal kunnen antwoorden, maar het vereiste van artikel 163 Rv dat de verklaring betrekking moet hebben op aan de getuige uit eigen waarneming bekende feiten, staat eraan in de weg dat de getuige verplicht wordt ter voorbereiding van de door hem af te leggen verklaring een onderzoek in te stellen naar feiten en omstandigheden die hem niet uit eigen wetenschap bekend zijn. Dit geldt te meer indien iemand als getuige wordt opgeroepen met de bedoeling dat door middel van deze getuige toegang zal worden verkregen tot bronnen die anders niet toegankelijk zouden zijn voor de partij die de getuige oproept (Hoge Raad 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8273). Niet gesteld of gebleken is dat de te horen getuigen uit eigen waarneming reeds bekend zijn met de juistheid of volledigheid van de door Ahold aan SMART Transactions verstrekte documenten. Daar is onderzoek door de getuigen voor nodig waarbij – zo stelt Milgro zelf – de facturen moeten worden vergeleken met de eigen administratie van Smurfit Kappa, Zandbergen, K+N en PreZero. Het vereiste van artikel 163 Rv staat aan dat onderzoek in de weg, te meer omdat het getuigenverhoor feitelijk bedoeld is om toegang te krijgen tot onderdelen van de administratie van de hiervoor genoemde derden die niet toegankelijk is voor Milgro. Met het verzoek om getuigen te horen om de juistheid en volledigheid van de door Ahold aan SMART Transactions verstrekte documenten te controleren maakt Milgro dan ook misbruik van bevoegdheid. Reeds om die reden zal het verzoek worden afgewezen.

5.5.

Uit artikel 163 Rv volgt bovendien dat alleen natuurlijke personen als getuige kunnen worden gehoord en niet rechtspersonen. Anders dan Milgro stelt, is het dus niet mogelijk om getuigenbewijs te verkrijgen van rechtspersonen of van natuurlijke personen die namens een rechtspersoon verklaren. Getuigen kunnen alleen namens zichzelf verklaren.

5.6.

Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat voor zover Milgro getuigen wil horen, omdat zij het vermoeden heeft dat Ahold informatie die relevant is voor de eindafrekening heeft achtergehouden of onjuiste/onvolledige informatie aan SMART Transactions heeft verstrekt, Milgro dat vermoeden op geen enkele wijze heeft onderbouwd. SMART Transactions heeft in haar rapport weliswaar opgemerkt dat zij niet heeft kunnen controleren of de door Ahold verstrekte informatie juist en volledig is, maar zij heeft ook geschreven dat zij vermoedt dat de opgave betrouwbaar is, omdat Ahold beursgenoteerd is en de interne controles daarom aan de hoogste eisen dienen te voldoen. Milgro heeft verder geen concrete aanknopingspunten naar voren gebracht voor haar vermoeden. Bij deze stand van zaken zou toewijzing van het verzoek leiden tot een
fishing expedition. Daarmee voldoet het verzoek bij gebrek aan voldoende toelichting ook niet aan de daaraan te stellen eisen (artikel 187 lid 3 sub b Rv) en heeft zij bovendien haar belang onvoldoende toegelicht.

Ook om deze reden komt het verzoek van Milgro niet voor toewijzing in aanmerking.

5.7.

Als verzocht zal Milgro als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Ahold worden veroordeeld. De kosten van Ahold worden volgens de gebruikelijke tarieven begroot op € 676,00 aan griffierecht en € 1.126,00 (2 punten x € 563,00) aan salaris advocaat.

6.De beslissing

De rechtbank

6.1.

wijst het verzoek af,

6.2.

veroordeelt Milgro in de proceskosten, aan de zijde van Ahold begroot op
€ 1.802,00,

6.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. E.J. Bellaart en in het openbaar uitgesproken op
17 november 2022.^[1]