Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummers: HAA 20/6627 en HAA 20/6628
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 29 april 2022 in de zaken tussen
de besloten vennootschap't Ankertje B.V., eiseres
gemachtigde: mr. S. Smit, advocaat te Alkmaar,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Enkhuizen, verweerder
gemachtigde: mr. A. Olij, in dienst van de organisatie SED.
Procesverloop
Op 28 februari 2020 heeft een toezichthouder namens verweerder aan eiseres mondeling een bouwstop opgelegd tot het stilleggen van bouwwerkzaamheden aan een terrasafscheiding langs het terras nabij de horecagelegenheid van eiseres aan de Dijk 6 in Enkhuizen.
Verweerder heeft op 4 maart 2020 de mondeling opgelegde bouwstop schriftelijk bevestigd (primair besluit I) en eiseres onder oplegging van een dwangsom gelast de bouwwerkzaamheden voor de terrasafscheiding te staken en gestaakt te houden.
In het besluit van 29 april 2020 (primair besluit II) heeft verweerder geweigerd op aanvraag van eiseres een omgevingsvergunning te verlenen voor de terrasafscheiding.
In het besluit van 19 augustus 2020 (primair besluit III) heeft verweerder op grond van artikel 4:6 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) (opnieuw) geweigerd eiseres een omgevingsvergunning te verlenen voor de terrasafscheiding.
In een besluit van 10 november 2020, verzonden op 17 november 2020, (bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit I ongegrond verklaard.
In een ander besluit van 10 november 2020, verzonden op 17 november 2020, (bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de primaire besluiten II en III ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten bij één beroepschrift beroep ingesteld. Het beroep tegen bestreden besluit I heeft de rechtbank geregistreerd onder HAA 20/6627 en het beroep tegen bestreden besluit II onder HAA 20/6628.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft de beroepen op 29 maart 2022 gelijktijdig op zitting behandeld. Eiseres is vertegenwoordigd door haar bestuurder [naam 1] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld van [naam 2] , handhaver, in dienst van SED.
Overwegingen
Waar de zaken over gaan
1.1
Eiseres exploiteert de horeca-inrichting (een café/restaurant) aan de Dijk 6 in Enkhuizen. Tot de inrichting behoort sinds jaar en dag een (vergund) terras aan de overzijde van de straat, de Dijk, op de kade aan de Oude Haven. Die kade is eigendom van de gemeente. Eiseres heeft 35 jaar geleden een hekwerk langs het terras aan de kadezijde aangebracht. Eiseres wil het hekwerk vervangen door een nieuwe terrasafscheiding. De nieuwe terrasafscheiding wil eiseres laten bestaan uit een aan de kade verankerde wand bestaande uit frames met glas. Die frames zijn (ongeveer) 1.10 meter hoog en uitschuifbaar tot 1.80 meter. Eiseres is begin 2020 begonnen met het bouwen van de nieuwe terrasafscheiding. Zij beschikt niet over de voor deze bouw vereiste omgevingsvergunning.
1.2
Op 28 februari 2020 heeft eiseres de aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning voor de bouw van de terrasafscheiding. Tijdens de behandeling van het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit II, na de hoorzitting, heeft eiseres op 5 juli 2020 met een aanvraagformulier via het omgevingsloket een aangepast bouwplan ingediend. Het verschil tussen de bouwtekening bij de aanvraag van 28 februari 2020 en de op 5 juli 2020 ingediende tekening, is dat op de eerste bouwtekening de bovenzijde van de terrasafscheiding, die bestaat uit 7 onderdelen (frames), een rechte lijn vormt, waardoor de bouwhoogte in ingeschoven toestand aan het ene uiteinde 1.10 meter is en aan het andere uiteinde 1.30 meter en dus in uitgeschoven toestand respectievelijk 1.80 en 2.10 meter. Het hoogteverschil ontstaat doordat de kademuur aan de ene zijde hoger uitkomt dan aan de andere zijde. In de tweede bouwtekening volgen de zeven onderdelen van de terrasafscheiding de hoogte van de kademuur zodat zowel aan het ene uiteinde als het andere uiteinde de hoogte van de terrasafscheiding ongeveer 1.10 meter in ingeschoven, en 1.80 meter in uitgeschoven toestand bedraagt.
1.3
In geding is enerzijds of verweerder de bouw terecht heeft stopgezet. Daarnaast is in geschil of verweerder de omgevingsvergunning voor het bouwen terecht heeft geweigerd. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de bouwstop heeft kunnen opleggen en dat de aanvraag om vergunning op goede gronden is geweigerd. De rechtbank zal dit oordeel hierna motiveren door het geschil over de bouwstop te bespreken en daarna het geschil over de omgevingsvergunning.
Ten aanzien van de bouwstop (beroep HAA 20/6627)
2. De rechtbank stelt voorop dat niet in geschil is dat eiseres begonnen is met bouwen zonder de daarvoor vereiste vergunning. Dat betekent dat verweerder in beginsel handhavend kon optreden tegen dat bouwen. Eiseres voert tegen bestreden besluit I, dat gaat over het handhavend optreden, in beroep twee formele gronden aan.
3.1
Eiseres voert aan dat verweerder de hoorplicht van artikel 4:8 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft geschonden door meteen over te gaan tot de bouwstop als bedoeld in artikel 5:17 van Pro de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en haar niet eerst te horen. Volgens eiseres was er geen sprake van de vereiste spoed zoals bedoeld in artikel 4:11 Awb Pro.
3.2
De rechtbank volgt eiseres niet in dat standpunt. De toezichthouder constateerde dat eiseres op 28 februari 2020 aan het bouwen was zonder de vereiste vergunning en dat de bouw nog niet was voltooid. Om te voorkomen dat verder werd gebouwd en dus de overtreding in omvang zou toenemen, was onmiddellijk ingrijpen gerechtvaardigd. Er was daarmee een spoedeisend belang bij het mondeling opleggen van de bouwstop en geen gelegenheid om eiseres eerst nog de mogelijkheid te geven om op een (schriftelijk) voornemen tot het opleggen van die handhavingsmaatregel te reageren. Eiseres heeft in dit verband alleen nog aangevoerd dat er sprake was van zicht op legalisatie en zij (nadien) een aanvraag om omgevingsvergunning heeft ingediend, maar dat is op zichzelf een ontoereikend argument om het bouwen zonder vergunning niet stil te leggen in afwachting van de beslissing op zo’n aanvraag. Dat zou immers hebben betekend dat eiseres wel kon doorbouwen terwijl toen nog niet zeker was dat de vergunning ook daadwerkelijk zou worden verleend voor het bouwwerk dat eiseres aan het bouwen was. Gelet daarop hoefde verweerder eiseres niet eerst op grond van artikel 4:11 aanhef Pro en onder a, Awb te horen voordat hij tot de onmiddellijke oplegging van de bouwstop overging.
4.1
Eiseres voert aan dat verweerder ten onrechte zowel een bouwstop als een last onder dwangsom heeft opgelegd. Dit is volgens eiseres een cumulatie van herstelsancties en daarom in strijd met artikel 5:6 Awb Pro.
4.2
Deze beroepsgrond slaagt ook niet. De bouwstop is een bijzondere vorm van de herstelsancties last onder bestuursdwang of last onder dwangsom, die is geregeld in artikel 5:17 Wabo Pro. In spoedeisende gevallen kan een dergelijke last onder bestuursdwang of last onder dwangsom ook mondeling worden opgelegd, maar moet die herstelsanctie daarna zo snel mogelijk op schrift worden gesteld. Verweerder suggereert in dit geval weliswaar een bouwstop naast een last onder dwangsom te hebben opgelegd, maar dat is niet in overeenstemming met de feiten. Van het onmiddellijk toepassen van bestuursdwang was op 28 februari 2020 geen sprake omdat de toezichthouder alleen mondeling heeft bevolen de bouw stil te leggen en niet feitelijk bestuursdwang heeft toegepast door bijvoorbeeld het bouwterrein feitelijk te ontruimen en te verzegelen. Uit primair besluit I blijkt dat verweerder de bouwstop in dit geval heeft opgelegd in de vorm van een last onder dwangsom. Van het in strijd met artikel 5:6 Awb Pro opleggen van een (nieuwe) herstelsanctie terwijl een ander herstelsanctie nog van kracht was, is dus geen sprake.
5. De beroepsgronden van eiseres tegen bestreden besluit I, dus tegen de bouwstop, slagen niet, zodat dat beroep ongegrond zal worden verklaard.
Ten aanzien van de weigering een omgevingsvergunning te verlenen (beroep 20/6628)
Is er sprake van twee aanvragen?
6. Eiseres voert aan dat verweerder het op 5 juli 2020 ingediende bouwplan ten onrechte als een afzonderlijke aanvraag heeft behandeld. Het indienen van de nieuwe bouwtekening was op de hoorzitting besproken. Verweerder zou, aldus eiseres, die gewijzigde tekening bij de beoordeling in bezwaar meenemen. De rechtbank begrijpt dat eiseres daarmee haar aanvraag van 28 februari 2020 wilde wijzigen. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres twee afzonderlijke aanvragen heeft ingediend om omgevingsvergunning voor de terrasafscheiding. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt. De hoofdregel is dat een aanvraag om omgevingsvergunning wordt beoordeeld op basis van de aanvraag. In de aanvraagfase is het onder omstandigheden mogelijk een aanvraag op ondergeschikte punten aan te passen alvorens verweerder beslist. In dit geval had verweerder reeds op de op 28 februari 2020 ingediende aanvraag beslist. Nog daargelaten of de op 5 juli 2020 ingediende bouwtekening een ondergeschikte aanpassing van de eerder ingediende aanvraag is, heeft verweerder de tijdens de bezwaarfase, dus na het primaire besluit II op de eerste aanvraag, via het omgevingsloket ingediende aanvraag, die alle uiterlijke kenmerken van een nieuwe aanvraag heeft, terecht ook als nieuwe aanvraag aangemerkt.
Zijn de aanvragen om omgevingsvergunning voor de bouw van de terrasafscheiding in strijd met het bestemmingsplan?
7.1
Volgens verweerder is het bouwen van de terrasafscheiding in strijd met het bestemmingsplan. Verweerder acht zich niet bevoegd en hij is niet bereid met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1ͤ onderscheidenlijk 2ͤ, Wabo van het bestemmingsplan af te wijken.
7.2
De terrasafscheiding ligt op gronden waarop het bestemmingsplan ‘Binnenstad en Havens’ van toepassing is. Ter plaatse van het terras tegenover Dijk 6 geldt onder meer de bestemming ‘Verkeer-Verblijf’.
7.3
Op grond van artikel 22.1 van de planregels zijn in deze bestemming begrepen: terrassen ten behoeve van horecabedrijven.
7.4
In artikel 22.2 sub e onder 3 van de planregels is bepaald dat de hoogte van erf- en terreinafscheidingen ten hoogste 2 meter zal bedragen, met dien verstande dat de hoogte van
erf- en terreinafscheidingen vóór een naar de weg gekeerde zijde van een gebouw ten
hoogste 1 meter zal bedragen.
8.1
Eiseres voert als meest verstrekkende beroepsgrond aan dat de terrasafscheiding niet in strijd is met het bestemmingsplan, omdat de terrasafscheiding niet vóór een naar de weg gekeerde zijde van een gebouw is geplaatst waardoor een hoogte van 2 meter is toegestaan. Verweerder betwist dit en stelt zich tot het standpunt dat de terrasafscheiding in dit geval niet hoger dan 1 meter mag zijn.
8.2
In het bestemmingsplan is geen (nadere) definitie gegeven van het begrip “vóór een naar de weg gekeerde zijde van het gebouw” en in de toelichting wordt geen uitleg geven hoe dit begrip dient te worden geïnterpreteerd. De feitelijke situatie is dat het terras op een stuk grond is voorzien waar zich geen gebouw bevindt. Een taalkundige en systematische uitleg van de bepaling in het bestemmingsplan brengt mee, dat alleen indien een erf- of terreinafscheiding, zoals de terrasafscheiding, is gelegen achter de voorgevel(rooilijn) van enig gebouw een bouwhoogte van 2 meter is toegestaan. Erf- en terreinafscheidingen voor een voorgevel(rooilijn), dus in wezen op perceelsgedeelten direct aan de (openbare) weg, mogen niet hoger dan 1 meter zijn. Dat is een uitleg die past bij in het omgevingsrecht elders ook gemaakte onderscheidingen, zoals voor vergunningvrij bouwen in artikel 2 aanhef Pro en onder12ͤ van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht. De strekking van dergelijke regels is dus dat in de openbare ruimte vóór gebouwen de hoogte van erf- of terreinafscheidingen maximaal 1 meter is. Het terras van eiseres is niet gelegen achter de (voor)gevel van enig gebouw, maar bevindt zich op grond direct aan de (openbare) weg. Dat in de bepaling in het bestemmingsplan een maximale hoogte van 2 meter hoofdregel lijkt en de maximale hoogte van 1 meter voor uitzonderingssituaties is aangewezen, is onvoldoende om het terras in dit geval als een achter een naar de weg gekeerde zijde van een gebouw aan te merken. Een gebouw op het perceel aan het water ontbreekt. Hieruit volgt dat de terrasafscheiding in strijd is met het bestemmingsplan.
9.1
Eiseres voert voorts aan, zo begrijpt de rechtbank een volgende beroepsgrond, dat de terrasafscheiding niet meer dan 1.10 meter hoog wordt zodat die ofwel daarom niet in strijd is met het bestemmingsplan, dan wel dat slechts sprake is van een geringe overschrijding van de maximale bouwhoogte.
9.2
De rechtbank volgt eiseres niet in deze beroepsgrond. Dat de onderdelen van de terrasafscheiding beweegbare onderdelen bevatten waardoor de afscheiding ofwel 1.10 meter ofwel (maximaal) 1.80 meter hoog kan zijn, betekent niet dat verweerder de bouwhoogte van 1.80 meter moet negeren en de aanvraag alleen moet beoordelen op een hoogte van 1.10 meter. In de beide aanvragen is op de bouwtekening aangegeven dat de schermen (de onderdelen) uitschuifbaar zijn, waarmee eiseres dus beoogt vergunning te verkrijgen tot die maximale hoogte en verweerder dat dus moest beoordelen.
Had verweerder moeten afwijken van het bestemmingsplan?
10.1
Eiseres voert aan dat verweerder gebruik had kunnen maken van een binnenplanse afwijkingsbevoegdheid.
10.2
Verweerder voert aan dat binnen de bestemming ‘Verkeer-Verblijf’ er geen binnenplanse mogelijkheden zijn voor afwijking van toegestane bouwhoogte van erf- en terreinafscheidingen. Voor zover eiseres doelt op artikel 43 van Pro de planregels (algemene afwijkingsregels) miskent zij, aldus verweerder, dat van deze afwijkingsmogelijkheid uitsluitend gebruik gemaakt kan worden voor een afwijking van een in het bestemmingsplan voorkomende maximummaat tot 10 % en alleen als deze afwijking om bouwtechnische of constructieve redenen of om andere redenen van doelmatigheid van de bouw noodzakelijk is. Verweerder meent dat eiseres niet gespecificeerd of onderbouwd heeft dat daar sprake van is.
10.3
De rechtbank volgt verweerder in dit standpunt. Met een hoogte van 1.80 meter is sprake van een afwijking van meer dan 10 % van de maximale hoogte van 1 meter. Eiseres heeft de noodzaak van de afwijking om bouwtechnische of constructieve redenen of om andere redenen van doelmatigheid van de bouw, niet onderbouwd. Verweerder heeft dus terecht geconcludeerd dat hij niet op basis van een binnenplanse afwijkingsbevoegdheid de vergunning kan verlenen.
11.1
Eiseres voert voorts aan dat verweerder gebruik had moeten maken van de buitenplanse afwijkingsbevoegdheid omdat sprake is van een geval als bedoeld in artikel 4 van Pro Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht. Eiseres voert aan dat zij al sinds 1997 een terrasafscheiding heeft. Zij had erop mogen vertrouwen dat de nieuwe terrasafscheiding die ter vervanging van de oude moet worden geplaatst, vergund zou worden. Een terrasafscheiding is voor eiseres onmisbaar voor de veiligheid van de klanten. Daarnaast verwijst eiseres met een beroep op het gelijkheidsbeginsel naar andere terrasafscheidingen in Enkhuizen die wel zijn toegestaan.
11.2
Verweerder wenst geen toepassing te geven aan artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, en onder 2ͤ, Wabo. Daarbij wijst verweerder erop dat de gemeente de eigenaar van de grond is waarop eiseres de terrasafscheiding wil bouwen. De gemeente wenst geen medewerking te verlenen aan dit plan waardoor er sprake is van een evident privaatrechtelijke belemmering die aan verlening van de omgevingsvergunning in de weg staat. Van een gerechtvaardigd vertrouwen dat de terrasafscheiding in de gevraagde hoogte vergund zou worden is geen sprake.
11.3
Aan het standpunt dat sprake zou zijn van een evident privaatrechtelijke belemmering gaat de rechtbank voorbij. Het is geen uitgemaakte zaak dat de gemeente zich als eigenaar van de grond in de situatie dat eiseres al zo lang gerechtigd is een terras ter plaatse te hebben en daar ook een terrashek had, in redelijkheid tegen de bouw zou kunnen verzetten. Daar zou uiteindelijk een weging door de burgerlijke rechter over moeten worden gemaakt.
11.4
Verweerder heeft zich in het verweerschrift in reactie op het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel op het volgende standpunt gesteld. Op de monumentale kadewand zijn geen andere afscheidingen aanwezig. Ook is er geen vergunning verleend voor vergelijkbare gevallen. Het klopt wel dat er in hoogte vergelijkbare terrasafscheidingen in de binnenstad van Enkhuizen zijn. Bij Venedie 4 en 9 is sprake van een terrasafscheiding zonder vergunning op grond van de gemeente. Het betreft dezelfde bestemming zonder binnenplanse afwijkingsmogelijkheid van de bouwregels. Voor zover er al sprake is van exact vergelijkbare gevallen, maakt het feit dat tot op heden niet tegen deze
terrasafscheidingen handhavend is opgetreden niet dat hierdoor voor eiser een recht
op een omgevingsvergunning ontstaat. Het terras bij [locatie 1] is inmiddels verwijderd.
In het geval van het [locatie 2] is er geen sprake van een vergelijkbaar geval.
De bestemming van het perceel is Verkeer-Railverkeer en de eigenaar van de gronden
is NS Vastgoed BV. De omgevingsvergunning voor het plaatsen van windschermen op
het perceel [locatie 2] ( [bedrijf] ) is
verleend met toepassing van de hier wel aanwezige binnenplanse afwijkingsbevoegdheid.
11.5
De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat eiseres aan het vertrouwensbeginsel of het gelijkheidsbeginsel geen aanspraak op verlening van de omgevingsvergunning tot afwijking van het bestemmingsplan kan ontlenen. Dat eiseres ter plaatse jarenlang een andere terrasafscheiding heeft gehad, levert geen in rechte te respecteren vertrouwen op dat de nieuwe terrasafscheiding die in vorm afwijkt van het eerder aanwezige hek, met de hoogte van 1.80 meter zou moeten worden vergund. Dat sprake is van een expliciete ondubbelzinnige toezegging om deze terrasafscheiding te vergunnen, is gesteld noch gebleken. Het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel slaagt ook niet. Tegenover de gemotiveerde betwisting heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat verweerder elders in Enkhuizen een terrasafscheiding met de hoogte van 1.80 meter heeft vergund onder een zelfde planologisch regime.
12. Dat verweerder overigens zou zijn gehouden de vergunning tot afwijking van het bestemmingsplan te verlenen, heeft eiseres niet gesteld. Een afzonderlijke bespreking van de afwijzing bij primair besluit III is niet nodig, omdat daartegen geen afzonderlijke inhoudelijke beroepsgronden zijn aangevoerd.
13. Uit het voorgaande volgt dat verweerder de aanvragen mocht weigeren.
Ten overvloede merkt de rechtbank op dat deze weigeringen niet wegnemen dat beide partijen ter zitting hebben erkend dat het wel aangewezen is om te zoeken naar een acceptabele oplossing ter afscheiding van het terras van het water en dat het in de rede ligt om met elkaar daarover nader in overleg te gaan.
Conclusie
14. De beroepen zijn ongegrond.
15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H.M. Bruin, rechter, in aanwezigheid van mr. S. Pirs, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 29 april 2022.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Bent u het niet eens met deze uitspraak?
Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. U moet het beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.