Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 23/2263
uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 mei 2023 in de zaak tussen
[verzoekster] , uit [plaats] , verzoekster
(gemachtigde: mr. S. Smit),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Enkhuizen
(gemachtigde: M. Brieffies en A. Olij).
Als derde-partij neemt aan de zaak deel:
[naam 1] uit [plaats] .
Inleiding
1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekster hangende het besluit van verweerder van 27 maart 2023.
1.1.
Bij besluit van 27 maart 2023 heeft verweerder verzoekster gelast om de windschermen/terrasschermen (hierna: de schermen) niet meer te plaatsen langs het water op de [adres 1] nabij het perceel [adres 2] in [plaats] . Daarbij heeft verweerder bepaald dat verzoekster een dwangsom verbeurt van € 15.000,- ineens als zij zich niet aan deze last houdt.
1.2.
Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de last onder dwangsom, zodat verzoekster de schermen kan plaatsen om zo een veilig terras te creëren.
1.3.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 18 april 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [naam 2] (namens verzoekster), de gemachtigde van verzoekster en de gemachtigden van verweerder. Derde-partij heeft laten weten niet naar de zitting te komen.
Totstandkoming van het besluit
2.1
Verzoekster exploiteert de horeca-inrichting café/restaurant [naam 3] aan de [adres 2] in [plaats] . Tot de inrichting behoort sinds jaar en dag een aan de overzijde van de straat vergund terras, op de kade aan de [adres 3] . Die kade is eigendom van de gemeente. 35 jaar geleden is een hekwerk langs het terras aan de kadezijde aangebracht en verzoekster heeft dat hekwerk willen vervangen door een nieuwe terrasafscheiding. De nieuwe terrasafscheiding heeft verzoekster in eerste instantie willen laten bestaan uit een aan de kade verankerde uitschuifbare wand bestaande uit frames met glas, van (ongeveer) 1.10 meter hoog tot 1.80 meter hoog in uitgeschoven toestand.
2.2
Verzoekster is begin 2020 begonnen met het bouwen deze nieuwe terrasafscheiding, zonder te beschikken over de voor deze bouw vereiste omgevingsvergunning. Verweerder heeft in reactie hierop een bouwstop opgelegd. Ook heeft verweerder aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd. Vervolgens heeft verzoekster tweemaal een aanvraag voor een omgevingsvergunning voor de terrasafscheiding ingediend, en die aanvragen heeft verweerder afgewezen.
2.3
De rechtbank heeft de bouwstop, de last onder dwangsom en de weigering om een vergunning te verlenen in beroep beoordeeld en de beroepen tegen die beslissingen ongegrond verklaard bij uitspraak van 29 april 2022 [1] . De rechtbank heeft daarbij, kort samengevat en voor zover aan belang, als volgt overwogen:
In het bestemmingsplan is geen (nadere) definitie gegeven van het begrip “vóór een naar de weg gekeerde zijde van het gebouw” en in de toelichting wordt geen uitleg geven hoe dit begrip dient te worden geïnterpreteerd. De feitelijke situatie is dat het terras op een stuk grond is voorzien waar zich geen gebouw bevindt. Een taalkundige en systematische uitleg van de bepaling in het bestemmingsplan brengt mee, dat alleen indien een erf- of terreinafscheiding, zoals de terrasafscheiding, is gelegen achter de voorgevel(rooilijn) van enig gebouw een bouwhoogte van 2 meter is toegestaan. Erf- en terreinafscheidingen voor een voorgevel(rooilijn), dus in wezen op perceelsgedeelten direct aan de (openbare) weg, mogen niet hoger dan 1 meter zijn. Dat is een uitleg die past bij in het omgevingsrecht elders ook gemaakte onderscheidingen, zoals voor vergunningvrij bouwen in artikel 2 aanhef en onder12ͤ van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht. De strekking van dergelijke regels is dus dat in de openbare ruimte vóór gebouwen de hoogte van erf- of terreinafscheidingen maximaal 1 meter is. Het terras van eiseres is niet gelegen achter de (voor)gevel van enig gebouw, maar bevindt zich op grond direct aan de (openbare) weg. Dat in de bepaling in het bestemmingsplan een maximale hoogte van 2 meter hoofdregel lijkt en de maximale hoogte van 1 meter voor uitzonderingssituaties is aangewezen, is onvoldoende om het terras in dit geval als een achter een naar de weg gekeerde zijde van een gebouw aan te merken. Een gebouw op het perceel aan het water ontbreekt. Hieruit volgt dat de terrasafscheiding in strijd is met het bestemmingsplan.
Tegen deze uitspraak heeft verzoekster geen beroep ingesteld. Verzoekster heeft vervolgens ook de schermen verwijderd.
3.1
Verzoekster heeft vervolgens onder meer op de kade weer schermen (uitschuifbaar tot 1.80 meter hoog) geplaatst als afscheiding tussen het terras en het water. Deze zijn nu niet door middel van bevestigingsmateriaal met de grond verbonden, maar neergezet in combinatie met (verrijdbare) betonnen banken, die dienen als ballast om de schermen op zijn plaats te houden.
3.2
De toezichthouders hebben hierover gerapporteerd dat de schermen vanwege constructieve opbouw/omvang en vanwege materialisering als bouwwerken beschouwd worden. Omdat ter plaatse geen bouwwerken zijn toegestaan en voor het plaatsen van bouwwerken ter plaatse een omgevingsvergunning benodigd is, is geoordeeld dat plaatsing van de schermen een overtreding is. Verweerder heeft daarom wederom besloten tegen die overtreding handhavend op te treden. Dit heeft verweerder gedaan met de last onder dwangsom van 27 maart 2023.
3.3
Tegen die last heeft verzoekster bezwaar gemaakt en gevraagd om hangende dat bezwaar een voorlopige voorziening te treffen. Volgens verzoekster kan het bestreden besluit in bezwaar geen stand houden, omdat geen sprake is van terrasschermen die kwalificeren als bouwwerken. De schermen zijn verplaatsbaar terrasmeubilair (mobiele betonnen bankjes met een verstelbare rugleuning) die worden gebruikt als afscheiding van het terras aan de zijde van het water om te voorkomen dat iemand (een kind) vanaf het terras in het water valt. De bankjes worden verplaatst en na het terrasseizoen verwijderd.
Ook wijst verzoekster erop dat uit artikel 2, bijlage II Bor volgt dat tuinmeubels, zoals de bankjes) vergunningsvrij zijn.
Volgens verzoekster heeft verweerder ter zitting in de al eerder gevoerde procedure bij de rechtbank ook aangegeven dat verplaatsbare bloembakken/verplaatsbare bankjes als afscheiding van het terras wel zijn toegestaan. Gelet hierop is het vertrouwen gewekt dat tegen de nu geplaatste bankjes niet handhavend zal worden opgetreden. In dit verband heeft verzoekster er nog op gewezen dat verweerder in een eerder stadium heeft afgezien van het invordering van een verbeurde dwangsom, terwijl er toen ook sprake was van mobiele bankjes. Verweerder had hierin ten minste een bijzondere omstandigheid moeten zien om nu weer af te zien van handhaving tegen mobiele bankjes.
Daarnaast heeft verzoekster zich op het standpunt gesteld dat handhaving in dit geval onevenredig is, omdat al € 18.000,- is geïnvesteerd in de bankjes en het terras zonder een goede erfafscheiding gevaarlijk is.
Verzoekster stelt een spoedeisend belang te hebben bij het verzoek om een voorlopige voorziening, omdat het terras op 4 april 2023 geopend zal worden en verzoekster nu een dwangsom verbeurt als ze de bankjes buiten zet.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
4. De voor deze uitspraak relevante regelgeving is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.
5. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
Geen spoedeisend belang
5.1
De voorzieningenrechter kan op grond van het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dit vereist.
5.2
Van de hiervoor bedoelde spoed is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval geen sprake, omdat niet gebleken is dat verzoekster door de opgelegde last wordt belemmerd in de exploitatie van haar terras. De voorzieningenrechter heeft hierbij in aanmerking genomen dat tijdelijk een (evenementen-) hekwerk is geplaatst langs de kade waarmee wordt voorkomen dat bezoekers (en dan met name kinderen) van het terras in het water kunnen vallen. Ter zitting is door verweerder bevestigd dat hiertegen (voor nu) niet zal worden opgetreden. Ook stelt de voorzieningenrechter vast dat alle tafels en ook de betonnen banken (zonder schermen) kunnen worden geplaatst. De last verbiedt verzoekster naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet de betonnen banken (zonder schermen) te plaatsen. Verzoekster kan dus – anders dan wordt bepleit in het verzoek – wel haar terras exploiteren.
5.3
De stelling van verzoekster dat de situatie ondanks het geplaatste hekwerk onvoldoende veilig zou zijn volgt de voorzieningenrechter niet, omdat het geplaatste hekwerk bestaat uit dranghekken die standaard worden gebruikt als afscheiding bij grote evenementen. Dat deze hekken makkelijk zouden omvallen ligt gelet hierop niet in de rede. Overigens staat voor de voorzieningenrechter daarnaast voldoende vast dat verzoekster haar terras ook kan exploiteren zonder het geplaatste hekwerk, al zal dat dan omwille van de veiligheid wellicht nopen tot aanpassing van de grootte van het terras (in die zin dat een groter stuk kade tussen het terras en het water zal moeten worden vrijgehouden). Dit heeft mogelijk wel enig omzetverlies tot gevolg, maar dat dit verlies zodanig zal zijn dat een besluit op bezwaar niet afgewacht kan worden, is niet aannemelijk.
Niet evident onrechtmatig
6.1
De voorzieningenrechter kan ook een voorlopige voorziening treffen als het besluit, waartegen een voorlopige voorziening is gevraagd, evident onrechtmatig is. Van de hiervoor bedoelde evidente onrechtmatigheid is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ook geen sprake.
6.2
De voorzieningenrechter gaat er hierbij van uit dat de combinatie van betonnen banken (dienend als ballast) en de terrasschermen kan worden gekwalificeerd als bouwwerk in de zin van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Hierbij gaat de voorzieningenrechter er vanuit dat het de bedoeling is om de banken met terrasschermen gedurende het gehele terrasseizoen ter plaatse als terrasafscheiding te laten functioneren. Immers, verzoekster wil hiermee een veilig terras creëren. Dat de banken met schermen verplaatst kunnen worden en mogelijk met enige regelmaat verplaatst zullen worden, doet niet af aan de vaststelling dat de bouwwerken wel bedoeld zijn om gedurende het gehele terrasseizoen ter plaatse te functioneren en doet daarom ook niet af aan de vaststelling dat sprake is van een bouwwerk in de zin van de Wabo. [2]
6.3
De stelling van verzoekster dat door verweerder het vertrouwen is gewekt dat de combinatie van bloembakken of bankjes met terrasschermen wel zou mogen, mits verrijdbaar, volgt de voorzieningenrechter niet. Uit hetgeen door eiseres is aangehaald volgt slechts dat is aangegeven dat verrijdbaar meubilair mogelijk wel is toegestaan, maar niet dat verplaatsbaar meubilair in combinatie met een terrasscherm uitschuifbaar tot 1.80 meter zou worden toegestaan.
Ook kan uit het afzien van eerdere incassering van dwangsommen niet worden afgeleid dat een verplaatsbare terrasafscheiding, bestaande uit betonnen banken met tot 1,80 meter hoogte uitschuifbare schermen, door verweerder zou worden toegestaan.
6.4
Ook de stelling dat de banken met schermen als tuinmeubilair in de zin van artikel 2, aanhef en onder 10, van bijlage II van het besluit omgevingsrecht (Bor) zijn aan te merken en daarom vergunningsvrij mogen worden geplaatst, volgt de voorzieningenrechter niet, omdat de banken en schermen in de eerste plaats niet in een tuin zijn geplaatst en daarbij bedoeld zijn om als terrasafscheiding te functioneren op een aan de openbare weg gelegen terras van een horecagelegenheid op gronden met een verkeersbestemming.
7. De voorzieningenrechter ziet daarom geen reden om een voorlopige voorziening te treffen.
Conclusie en gevolgen
8. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Dat betekent dat verzoekster dwangsommen zal verbeuren als zij niet aan de opgelegde last voldoet. Voor vergoeding van het griffierecht of een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Affourtit-Kramer, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E. Degen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 2 mei 2023.
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.
Bijlage: Wettelijk kader
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 8:81, eerste lid, van de Awb
Indien tegen een besluit bij de bestuursrechter beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)
Artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo
1Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
a.het bouwen van een bouwwerk,
b.het uitvoeren van een werk, geen bouwwerk zijnde, of van werkzaamheden, in gevallen waarin dat bij een bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit is bepaald,
c.het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet,
d. t/m i (…)
Bijlage II Besluit omgevingsrecht (Bor)
Artikel 2, aanhef en onder 10, bijlage II Bor
Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op:
(..)
10.tuinmeubilair, mits niet hoger dan 2,5 m;
(..)