ECLI:NL:RBNHO:2022:5079

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

Zittingsplaats [plaats 1]

zaaknummer / rolnummer: C/15/315299 / HA ZA 21-206

Vonnis van 22 juni 2022

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PRO DEV B.V.,

gevestigd te Haarlem,

2.
[eiser],

wonende te [plaats 1] ,

eisers,

advocaat mr. M.S.F. Loor te Zaandam,

tegen

[gedaagde],

wonende te [plaats 2] ,

gedaagde,

advocaat mr. L.E. Warendorf te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] c.s. en [gedaagde] genoemd worden.

Eisers zullen – voor zover van belang – afzonderlijk Pro Dev en [eiser] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 9 maart 2022;
pleitnota van mr. Loor;
pleitaantekeningen van mr. Warendorf;
de aantekeningen van de griffier van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht tijdens de mondelinge behandeling van 16 mei 2022.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De zaak in het kort

2.1.

Deze zaak gaat over de vraag of [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die [eiser] c.s. stelt te hebben geleden door het handelen van [gedaagde] die curator was in het faillissement van H’lem Afbouw B.V, waarvan zij (indirect) bestuurder waren. De rechtbank komt tot de conclusie dat [gedaagde] al het hem verweten handelen heeft verricht in zijn hoedanigheid van curator.
Verder is de conclusie dat [gedaagde] door het niet afgeven van een deel van de administratie weliswaar heeft gehandeld in strijd met een wettelijke regel maar dat dit in de gegeven omstandigheden er niet toe kan leiden dat hij persoonlijk aansprakelijk is voor de door [eiser] c.s. gestelde schade. Het verder aan hem verweten handelen toetst de rechtbank aan de “Maclou” norm en die toetsing leidt evenmin tot persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde] . De vordering van [eiser] c.s. wordt daarom afgewezen.

Feiten

2.2.

Bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 6 september 2016 is bouwbedrijf H’lem Afbouw B.V. in staat van faillissement verklaard (hierna: het faillissement) met aanstelling van [gedaagde] als curator (hierna: [gedaagde] q.q. / de curator).

2.3.

Pro Dev was van 1 april 2011 tot 22 juli 2016 enig aandeelhouder en bestuurder van H’lem Afbouw B.V. Sinds 22 juli 2016 is H’lem Bouw B.V. enig aandeelhouder en bestuurder van H’lem Afbouw B.V. [eiser] is enig aandeelhouder en bestuurder van zowel Pro Dev als H’lem Afbouw B.V. en in die hoedanigheid indirect bestuurder en enig aandeelhouder van H’lem Afbouw B.V.

2.4.

[gedaagde] q.q. heeft de advocaat van enkele concurrente schuldeisers op 10 april 2017 per e-mail het volgende bericht gestuurd:

Ik kan je meedelen dat een accountant de administratie heeft beoordeeld. Aan de hand van zijn onderzoek kan de conclusie worden getrokken dat de bestuurder na het eerste kwartaal de stekker uit de onderneming had moeten trekken. Toen was immers voor hem duidelijk dat de onderneming niet meer levensvatbaar was. In een gesprek met de bestuurder heb ik dit aangegeven maar vooralsnog wijst hij elke aansprakelijkheid af. Ik zal op korte termijn een dagvaarding voorbereiden.

2.5.

[gedaagde] q.q. en [eiser] c.s. zijn in juli 2017 een vaststellingsovereenkomst overeengekomen (hierna: de vaststellingsovereenkomst). [gedaagde] q.q. heeft zich daarbij verplicht de volgende tekst in het faillissementsverslag op te nemen:

In de afgelopen verslagperiode heeft de curator overleg gevoerd met de bestuurder ter zake de stelling van de curator dat de bestuurder de onderneming te lang heeft voortgezet en dat de bestuurder als gevolg hiervan aansprakelijk is. De bestuurder heeft uitgebreid tekst en uitleg gegeven en zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen en aansprakelijkheid, Omdat de bestuurder van dit geschil af wil zijn, is door de bestuurder € 120.000,00 aan de boedel betaald tegen finale kwijting over en weer.

2.6.

Artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst luidt:

Partijen verplichten zich tot geheimhouding van alle gegevens, achtergronden en informatie ten aanzien van de minnelijke schikking tenzij deze gegevens, achtergronden en informatie van algemene bekendheid zijn dan wel openbaarmaking wettelijk verplicht is.

2.7.

Het openbare faillissementsverslag van de curator van 15 november 2017 vermeldt het volgende:

7.5

Onbehoorlijk bestuur

In onderzoek

1-5-2017

De curator meent dat de bestuurder de onderneming te lang heeft voortgezet. Als gevolg hiervan is failliet doorgegaan met het aangaan van verplichtingen terwijl de bestuurder wist of behoorde te weten dat failliet deze verplichtingen niet meer kon nakomen. Hierdoor hebben schuldeisers schade geleden waarvoor de bestuurder aansprakelijk is, zo meent de curator. De curator is hierover in overleg getreden met de bestuurder. Deze wijst echter elke aansprakelijkheid af. De curator beraadt zich op te ondernemen stappen.

31 juli 2017

In de afgelopen verslagperiode heeft de curator overleg gevoerd met de bestuurder ter zake de stelling van de curator dat de bestuurder de onderneming te lang heeft voortgezet en dat de bestuurder als gevolg hiervan aansprakelijk is. De bestuurder heeft uitgebreid tekst en uitleg gegeven en zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen en aansprakelijkheid. Omdat de bestuurder van dit geschil af wil zijn, is door de bestuurder € 120.000,-- aan de boedel betaald tegen finale kwijting over en weer.

2.8.

[gedaagde] schrijft op 4 december 2017 per e-mail aan [eiser] :

(…) Naar verwachting zal het faillissement in januari/februari 2018 zijn afgewikkeld.

Ik heb nog een 12tal mappen. Als bestuurder van de vennootschap verzoek ik u deze mappen op korte termijn op te halen en te bewaren.

2.9.

Het faillissement is op 21 februari 2018 door middel van een vereenvoudigde afwikkeling ex artikel 137a Faillissementswet (Fw) opgeheven.

2.10.

Bij kort geding vonnis van deze rechtbank van 13 september 2018 (hierna: het kort geding vonnis) heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de curator niet gehouden is tot afgifte aan [eiser] (als schuldenaar) van alle boeken en bescheiden als bedoeld in artikel 193 lid 3 Fw. Wel dient hij een kopie van die stukken aan [eiser] af te geven, teneinde deze in staat te stellen tot verweer, mocht het tot een procedure komen. De voorzieningenrechter heeft de vordering van de concurrente schuldeisers tot afgifte van bepaalde bescheiden grotendeels toegewezen. De beslissing in dit vonnis luidt:

5.3.

gebiedt [gedaagde] q.q. op eerste verzoek van Bolle en Zoon B.V. c.s. doch niet eerder dan 30 dagen na betekening van dit vonnis, aan Bolle en Zoon B.V. c.s., (…) kopieën van de (financiële) administratie van H’lem Afbouw voor zover die door de accountant in het kader van het oorzakenonderzoek van de curator is beoordeeld af te geven,

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad

2.11.

Bij kort geding vonnis van deze rechtbank van 19 oktober 2018 (hierna: het executie vonnis) heeft de voorzieningenrechter de vordering van [eiser] en H’lem Bouw B.V. tot het schorsen van de tenuitvoerlegging van de beslissing onder 5.3. van het kort geding vonnis afgewezen.

2.12.

Op 25 oktober 2018 heeft de curator - na sommatie daartoe - kopieën van de (financiële) administratie van H’lem Afbouw B.V., voor zover die door de accountant in het kader van het oorzakenonderzoek van de curator is beoordeeld, afgegeven aan de concurrente schuldeisers.

2.13.

Bij arrest van Hof Amsterdam van 10 december 2019 (hierna: het arrest) is het kort geding vonnis vernietigd voor zover dit is gewezen tussen [eiser] /H’lem Bouw B.V. en de curator. Het hof heeft de curator veroordeeld tot afgifte aan H’lem Bouw B.V. (bestuurder van H’lem Afbouw B.V.) van alle boeken en bescheiden van H’lem Afbouw B.V. als bedoeld in artikel 193 lid 3 Fw, voor zover nog niet aan [eiser] of H’lem Bouw B.V. overhandigd. Het hof heeft de curator verboden om tot afgifte van stukken die behoren tot de boeken en bescheiden van H’lem Afbouw B.V. als bedoeld in artikel 193 lid 3 Fw aan derden over te gaan.

2.14.

Bij vonnis van 17 juni 2020 van deze rechtbank is [eiser] c.s. gelet op zijn positie als bestuurder op grond van art. 2:11 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) veroordeeld tot betaling van in totaal circa € 90.000,00 aan de concurrente schuldeisers wegens aansprakelijkheid voor onrechtmatig handelen van H’lem Bouw.

2.15.

In een brief van 24 juli 2020 van de advocaat van [eiser] c.s. aan [gedaagde] staat onder meer:

Allereerst heeft cliënte door uw handelen kosten moeten maken in de verschillende procedures (…). Ook stelt cliënte u aansprakelijk voor de overige kosten gemaakt in de verschillende procedures tegen zowel u als de verschillende crediteuren van H’lem Afbouw B.V. (u welbekend. De totale kosten hiervan bedragen €30.735,24).

Verder direct gevolg van uw handelen is dat de met cliënte gesloten vaststellingsovereenkomst van 27 juli 2017 (en meer in het bijzonder het in artikel 5 opgenomen geheimhoudingsbeding) niet bent nagekomen en ook niet meer kan worden nagekomen. Cliënte ontbindt dan ook de vaststellingsovereenkomst en vordert betaling van het door haar betaald bedrag van € 120.000,00. Nu de boedel deze niet meer kan voldoen, geldt dat ook dit schade is die cliënte heeft geleden door uw handelen en waarvoor u persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] c.s. vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van:

€ 150.735,24, te vermeerderen met de contractuele vertragingsrente over dat bedrag vanaf 10 december 2019 tot aan de dag van algehele betaling;

€ 2.282,35 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 10 december 2019 tot aan de dag van algehele betaling;

de kosten van de procedure, het salaris van de advocaat, het griffierecht en de deurwaarderskosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de datum van opeisbaarheid, alsmede in de eventuele afwikkelingskosten welke door de deurwaarder aan [eiser] c.s. worden berekend, indien deze met de executie van het vonnis wordt belast.

3.2.

Aan zijn vordering legt [eiser] c.s. ten grondslag dat [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk is, omdat hij onrechtmatig heeft gehandeld door bij het einde van het faillissement niet alle administratie aan de bestuurder van de failliet af te geven waardoor deze uiteindelijk bij concurrente schuldeisers terecht is gekomen. Verder heeft [gedaagde] doelbewust medewerking verleend aan het starten van een procedure door concurrente schuldeisers tegen [eiser] c.s. waarbij hij heeft gehandeld in strijd met de vaststellingsovereenkomst en geen rekening heeft gehouden met de belangen van [eiser] c.s. Primair stelt [eiser] c.s. dat [gedaagde] ook zonder dat hem een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, aansprakelijk is voor de door [eiser] c.s. geleden schade, omdat [gedaagde] met betrekking tot het voorgaande niet in hoedanigheid van curator handelde. Subsidiair voert [eiser] c.s. aan dat voor zover [gedaagde] wel q.q. handelde, hem een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt en dat is voldaan aan de voorwaarden die in de jurisprudentie worden gesteld aan aansprakelijkstelling van een curator persoonlijk (pro se).

3.3.

Door het handelen van [gedaagde] heeft [eiser] c.s. schade geleden. Omdat [gedaagde] heeft gehandeld in strijd met de vaststellingsovereenkomst heeft [eiser] c.s. deze ontbonden en heeft hij recht op terugbetaling van het door hem betaalde schikkingsbedrag van € 120.000,-. Dat is niet mogelijk omdat de boedel leeg is. Verder heeft [eiser] c.s. door toedoen van [gedaagde] kosten moeten maken om zijn juridische positie veilig te stellen en heeft de boedel de proceskosten die de boedel aan [eiser] c.s. had moeten betalen, niet voldaan. Ook deze kosten zijn het gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] en komen daarom voor zijn rekening.

3.3.

[gedaagde] voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De kernvraag die partijen verdeeld houdt, is of [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die [eiser] c.s. stelt te hebben geleden. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend gelet op het volgende.

Hoedanigheid [gedaagde]

4.2.

Voor de beantwoording van de kernvraag is van belang in welke hoedanigheid [gedaagde] de hem verweten handelingen heeft verricht.

4.3.

[eiser] c.s. stelt dat hoewel een faillissementscurator na beëindiging van een faillissement in bepaalde gevallen nog in hoedanigheid van curator handelt, dit hier niet zo is. [gedaagde] handelde niet op basis van enige wettelijke verplichting, maar alleen op basis van eigen goeddunken. [gedaagde] heeft zelfstandig besloten om niet aan de wettelijke verplichting tot afgifte van de administratie aan [eiser] c.s. te voldoen en om na beëindiging van het faillissement overleg te voeren met de crediteuren over het in bezit houden van de administratie. Niet valt in te zien op welke wijze [gedaagde] hier nog invulling gaf aan zijn taken als curator, aldus [eiser] c.s. [gedaagde] betwist dit en heeft ter zitting verklaard dat hij alle handelingen heeft verricht in hoedanigheid van curator.

4.4.

De rechtbank volgt het standpunt van [eiser] c.s. niet. Vast staat dat [gedaagde] in hoedanigheid van curator vooruitlopend op de beëindiging van het faillissement [eiser] heeft verzocht om twaalf mappen administratie op te halen en te bewaren. Ter zitting heeft [gedaagde] verklaard dat hij méér mappen had en vier mappen bewust heeft gehouden. De afweging om niet alles af te geven heeft [gedaagde] dus vóór beëindiging van het faillissement in hoedanigheid van curator gemaakt. Niet valt in te zien waarom [gedaagde] de administratie die hij heeft behouden en ook na het einde van het faillissement nog onder zich had, op persoonlijke titel behield. Bovendien geldt – zoals [eiser] c.s. zelf ook al aangeeft – dat een curator na beëindiging van een faillissement in het kader van de afwikkeling nog een aantal acties kan of moet verrichten. De hoedanigheid van curator houdt bij beëindiging van een faillissement dus niet zonder meer op te bestaan. Eén van de acties die een curator na het einde van het faillissement nog moet verrichten, is het teruggeven van de bezittingen van de schuldenaar die onder zijn beheer waren (art. 193 lid 3 Fw).

Voor zover [eiser] c.s. stelt dat [gedaagde] na beëindiging van het faillissement in privé overleg heeft gevoerd of een afspraak heeft gemaakt met concurrente crediteuren over het in bezit houden van de administratie, heeft hij dat onvoldoende onderbouwd. Het feit dat [gedaagde] een deel van de administratie onder zich had en aan schuldeisers kenbaar heeft gemaakt dat de beëindiging van het faillissement niet de weg zou staan aan een kort geding ex art. 843a Rv, betekent nog niet dat hij dat op persoonlijke titel deed. Ook blijkt niet dat hij ná beëindiging van het faillissement een afspraak met de schuldeisers heeft gemaakt. Dit kan in elk geval niet worden afgeleid uit de pleitnota van schuldeisers in het kort geding van 3 september 2018 en de pleitaantekeningen van [gedaagde] in hoger beroep van 9 mei 2019 (producties 9 en 10 bij de dagvaarding), waar [eiser] c.s. naar verwijst.

4.5.

Gelet op het voorgaande geldt voor de verdere beoordeling als uitgangspunt dat [gedaagde] bij het hem verweten handelen in hoedanigheid van curator heeft gehandeld. Het primaire standpunt van [eiser] c.s. dat in dit geval geen persoonlijk verwijt aan het adres van [gedaagde] noodzakelijk is om tot diens veroordeling pro se te komen, wordt dus verworpen.

Is [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk?

4.6.

Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe (HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204, Prakke/Gips). Bij het gebruikmaken van die vrijheid geldt de norm van HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047 (Maclou), te weten dat een curator, kort gezegd, behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend.
Bij toetsing aan de Maclou-norm moet worden beoordeeld of de curator in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn heeft kunnen komen. Bij deze laatste toets past volgens de Hoge Raad terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.

Voor zover de curator wel is gebonden aan regels, heeft hij de hiervoor genoemde beleidsvrijheid niet. Komt hij die regels niet na, dan zal hij in beginsel op die grond persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen met de belangen van wie hij bij de naleving van die regels rekening diende te houden. De omstandigheid dat een curator bij zijn gebondenheid aan regels niet de in het arrest Prakke/Gips bedoelde beleidsvrijheid heeft, betekent nog niet dat het enkele niet naleven van die regels steeds tot zijn persoonlijke aansprakelijkheid leidt. Of dit zo is, hangt af van de individuele omstandigheden van het geval (HR 09-11-2018, ECLI:NL:HR:2018:2067, De Klerk q.q. en El Ayoubi pro se/X). Verder is vereist dat de curator een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt in de hiervoor bedoelde zin.

Afgifte administratie ex art. 193 lid 3 Fw

Was [gedaagde] gebonden aan regels en op grond daarvan persoonlijk aansprakelijk?

4.7.

Vast staat dat [gedaagde] een deel van de administratie bewust onder zich heeft gehouden. Daardoor heeft hij niet voldaan aan de verplichting om de boeken en papieren, door hem in de boedel gevonden, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de schuldenaar af te geven. Art. 193 lid 3 Fw is dus geschonden.

4.8.

Een daarvan te onderscheiden vraag is of [gedaagde] bij zijn handelen aan de regel van art. 193 lid 3 Fw was gebonden, zoals [eiser] c.s. stelt en hij betwist. [gedaagde] stelt zich in dit kader op het standpunt dat artikel 193 lid 3 Fw geen duidelijke regel is. Hij verwijst naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het kort geding vonnis, dat weliswaar in hoger beroep is vernietigd, maar waaruit blijkt dat dit artikel voor meerdere uitleg vatbaar is. Ook kon hij niet naar de letter van de wet handelen, omdat de failliet niet meer bestond. Met [eiser] c.s. is de rechtbank echter van oordeel dat een curator bij zijn handelen wel geacht mag worden gebonden te zijn aan deze wettelijke bepaling die een voorschrift voor de afwikkeling van het faillissement geeft. Hoewel de failliet niet meer bestond, wat gebruikelijk is na faillissement van een rechtspersoon, had [gedaagde] aan deze bepaling kunnen voldoen door afgifte van de administratie aan de bij of krachtens de statuten van de failliet aangewezen bewaarder (art. 2:24 lid 1 BW jo art. 2:19 BW). In dit geval was dat de bestuurder van de failliet, gelijk het [gedaagde] Amsterdam heeft geoordeeld in zijn arrest van 10 december 2019.

4.9.

Tussenconclusie is dan ook dat [gedaagde] bij het afgeven van de administratie aan [eiser] wel gebonden was aan regels en dat hem dus de ruime mate van beleidsvrijheid zoals die voortvloeit uit de Maclou-norm, niet toekwam. Als hiervoor onder 4.6 overwogen leidt de omstandigheid dat hij die beleidsvrijheid niet heeft echter nog niet automatisch tot persoonlijke aansprakelijkheid van de curator. Dat is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In het onderhavige geval acht de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden van belang.

4.10.

Vast staat dat de curator al in april 2017 contact heeft gehad met de advocaat van enkele schuldeisers die mogelijk waren benadeeld omdat [eiser] c.s. de onderneming te lang had voortgezet en verplichtingen was aangegaan waarvan hij wist (of kon weten) dat de onderneming deze niet zou kunnen nakomen. [gedaagde] heeft vervolgens een dagvaarding gericht tegen [eiser] c.s. opgesteld met als grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid en onrechtmatige daad. Daarna is de vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen. Het op grond van die overeenkomst door [eiser] c.s. betaalde bedrag was niet genoeg om de vorderingen van de hiervoor genoemde schuldeisers te betalen. [gedaagde] moest er dus rekening mee houden dat deze schuldeisers, wier belang hij als curator (ook) behartigt, zelf rechtsmaatregelen tegen [eiser] c.s. zouden willen nemen en in dat kader belang hadden bij inzage in de administratie. Ter zitting heeft [gedaagde] verklaard dat de eerder genoemde advocaat van enkele schuldeisers zich naar aanleiding van het eindverslag weer bij hem meldde en inzage in de administratie wilde. Dit gebeurde voordat [gedaagde] eind december de mappen met administratie aan [eiser] had afgegeven. [gedaagde] heeft er toen voor gekozen een deel van de administratie onder zich te houden en deze noch aan [eiser] noch aan de schuldeisers af te geven. Hij heeft het daarbij aan laten komen op een oordeel van de rechter en overeenkomstig diens oordeel gehandeld.

4.11.

Op grond van deze omstandigheden kan worden vastgesteld dat [gedaagde] handelde in een situatie van onderling tegenstrijdige belangen. Hij diende daarbij in ieder geval de belangen van de schuldeisers in het faillissement waarin hij curator is, te behartigen. Afgifte van de gehele administratie aan [eiser] zou als risico kunnen hebben dat de voor de betreffende schuldeisers relevante stukken niet meer beschikbaar zouden zijn op het moment dat zij die in een procedure nodig zouden hebben. Door echter de stukken pas aan de schuldeisers af te geven na een veroordeling door de rechter, heeft [gedaagde] ook rekening gehouden met het belang van de bestuurder als bij het faillissement meest nauw betrokken derde. In zijn arrest van 8 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:612 merkt de Hoge Raad bovendien op dat indien een schuldeiser van de failliet informatie uit diens boekhouding wenst te verkrijgen met het oog op een mogelijkerwijs door hem in te stellen vordering tegen een derde, hij daartoe de weg kan bewandelen van een op de voet van art. 843a Rv aanhangig te maken vordering tegen de curator. Dat is waar [gedaagde] het hier op aan heeft laten komen. Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat [gedaagde] heeft gehandeld terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.

4.12.

Daar komt bij dat alleen een overschrijding van een norm die strekt tot bescherming van de benadeelde en van de door de benadeelde geleden schade kan leiden tot aansprakelijkheid. De regel van artikel 193 Fw strekt er toe te bewerkstelligen dat de administratie na het einde van het faillissement terecht komt bij de daartoe meest aangewezen persoon. Deze regel strekt er niet toe om de administratie van de vennootschap geheim te houden zodat schuldeisers hun vordering op de bestuurder niet geldend kunnen maken. Omdat de vereiste relativiteit ontbreekt, is ook daarom van persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde] geen sprake.

4.13.

Ten slotte geldt dat, voor zover al sprake zou zijn van enig persoonlijk verwijtbaar handelen van [gedaagde] betreffende het niet afgeven van de gehele administratie, het causaal verband tussen dat handelen en de benadeling van [eiser] c.s. ontbreekt. De schuldeisers hadden in het geval [gedaagde] wel alle administratie aan [eiser] had teruggeven, tegen hem immers ook een vordering ex art. 843a Rv kunnen instellen. [eiser] c.s. had aan de verplichtingen die aan een bewaarder ex artikel 2:24 BW worden gesteld, moeten voldoen. In die zin is [eiser] c.s. door het handelen van [gedaagde] dus niet benadeeld. Met het betoog van [eiser] c.s. dat hij dan zelf verweer had kunnen voeren, miskent hij dat hij partij is geweest in alle gerechtelijke procedures die zagen op afgifte van de stukken en dus verweer heeft kunnen voeren en ook heeft gevoerd. En met het betoog dat de schuldeisers dan niet precies zouden hebben kunnen formuleren welke stukken zij wilden hebben (zoals artikel 843a Rv vereist) miskent [eiser] c.s. dat de vordering van de schuldeisers zag op het laatste jaar dat de onderneming nog draaide. De vordering tot afgifte van boekhouding zou beperkt zijn geweest tot de stukken over dat laatste jaar en daarmee tamelijk goed te preciseren.

4.14.

Gezien de conclusie dat het niet naleven van een regel waar [gedaagde] q.q. aan gebonden was niet tot persoonlijke aansprakelijkheid leidt, ligt de vordering van [eiser] c.s. in beginsel voor afwijzing gereed, tenzij het overige hem verweten handelen de toets van de Maclou-norm niet doorstaat.

Overige aan [gedaagde] verweten handelingen

Heeft [gedaagde] gehandeld binnen de Maclou-norm?

4.15.

Voor de overige verweten handelingen is niet gesteld of gebleken dat [gedaagde] daarbij gebonden was aan regels, zodat hem daar wel de ruime mate van beleidsvrijheid zoals die voortvloeit uit de Maclou-norm toekwam, zoals die norm hiervoor onder 4.6. uiteen is gezet.

4.16.

[eiser] c.s. stelt dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld en wanprestatie heeft gepleegd door het geheimhoudingsbeding te schenden, doordat hij:

na zijn onderzoek aan de (concurrente) schuldeisers kenbaar heeft gemaakt dat [eiser] c.s. na 1 april 2016 de onderneming had moeten staken en aldus de onderneming te lang zou hebben voortgezet;

vervolgens met [eiser] c.s. de vaststellingsovereenkomst met daarin uitdrukkelijke geheimhouding is overeengekomen;

hierna bewust niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichting van artikel 193 lid 3 Fw en financiële administratie van de failliet heeft achtergehouden ten behoeve van het ter beschikking stellen van deze informatie;

overleg heeft gehad met de concurrente schuldeisers over het feit dat hij deze informatie na afwikkeling van het faillissement in bezit hield om deze uiteindelijk aan hen af te kunnen staan;

[eiser] c.s. pas op een zeer laat tijdstip heeft geïnformeerd over de door de concurrente schuldeisers gestarte procedure om de administratie af te geven, waarbij hij [eiser] c.s. ook pas voor het eerst informeerde over het feit dat hij nog administratie in bezit had met als gevolg dat [eiser] c.s. niet meer voldoende tijd had zich hiertegen te verzetten;

de administratie aan de concurrente schuldeisers heeft afgestaan zonder dat sprake was van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis terwijl hij wist dat hoger beroep was ingesteld.

Uit deze handelingen volgt dat [gedaagde] doelbewust medewerking heeft verleend aan het starten van een procedure door de concurrente crediteuren zonder rekening te houden met (het geheimhoudingsbeding van) de gesloten vaststellingsovereenkomst en de belangen van [eiser] c.s., aldus [eiser] c.s. [gedaagde] betwist - kort samengevat - dat hem een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Aan de zeer strenge maatstaf die daarvoor geldt is niet voldaan, aldus [gedaagde] .

4.17.

De rechtbank is van oordeel dat het door [eiser] c.s. aan [gedaagde] verweten handelen (zoals hiervoor weergegeven) niet kan leiden tot de conclusie dat [gedaagde] een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Voor wat betreft het achterhouden van een deel van de administratie verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiervoor heeft overwogen: in de gegeven omstandigheden heeft [gedaagde] met zijn keuze om een deel van de administratie noch aan [eiser] c.s. noch aan de schuldeisers af te geven en daarover het oordeel van de rechter af te wachten, niet op zodanige wijze gehandeld dat hij het onjuiste daarvan inzag of redelijkerwijze behoorde in te zien. Het betoog dat [gedaagde] , kort gezegd, het aanhangig maken van een procedure door de schuldeisers tegen [eiser] c.s. heeft gefaciliteerd, kan niet slagen. Het is de taak van een curator om onderzoek te doen naar het handelen van de bestuurder van de failliete vennootschap. De resultaten daarvan behoort hij weer te geven in het openbare faillissementsverslag zodat de schuldeisers, wiens belangen de curator immers behartigt, daarvan kennis kunnen nemen. Niet valt in te zien waarom [gedaagde] zijn bevindingen over het handelen van [eiser] c.s. niet met de schuldeisers had mogen delen.

4.18.

Door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst heeft [gedaagde] zich er weliswaar toe verplicht al hetgeen met die overeenkomst verband hield, niet te openbaren, maar [eiser] c.s. heeft onvoldoende onderbouwd dat [gedaagde] dat na het sluiten van die overeenkomst (op 17 juli 2017) daadwerkelijk heeft gedaan. [gedaagde] heeft weersproken dat sprake is geweest van overleg tussen hem en de schuldeisers. Na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met [eiser] heeft hij zelf geen contact opgenomen met de schuldeisers of hun advocaat. Naar aanleiding van het eindverslag is hij benaderd door de advocaat van de schuldeisers waarna hij heeft besloten een deel van de administratie achter te houden maar niet aan de schuldeisers af te geven. [eiser] c.s. heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [gedaagde] na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst contacten met de schuldeisers heeft gehad en/of hen informatie heeft gegeven op grond waarvan zij tegen [eiser] c.s. konden procederen. Het enige wat [gedaagde] wel heeft gedaan is, nadat de voorzieningenrechter hem daartoe had veroordeeld, het afgeven van het deel van de administratie dat hij nog onder zich had. Het gebod in r.o. 5.3. van de beslissing van het kort geding vonnis tot afgifte van kopieën van een deel van de (financiële) administratie aan de concurrente schuldeisers was uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zodat [gedaagde] daar – binnen de door de voorzieningenrechter gesteld voorwaarden – aan moest voldoen. Temeer omdat in het executie vonnis de vordering tot het schorsen van de tenuitvoerlegging van het gebod is afgewezen. Daarmee faalt ook het verwijt dat [gedaagde] tot afgifte van dat deel van de administratie is overgegaan zonder dat sprake was van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis. Het verwijt dat [gedaagde] de administratie deels onder zich heeft gehouden met het enkele doel om dit aan de concurrente schuldeisers af te staan, slaagt evenmin. [gedaagde] heeft dit verwijt gemotiveerd betwist door te wijzen op het feit dat hij in de kort geding procedure jegens de concurrente schuldeisers het standpunt innam (r.o. 4.13. van het kort geding vonnis) dat zij geen recht op inzage in alle opgevraagde stukken hadden, omdat die stukken geen betrekking hadden op een rechtsbetrekking waarbij de schuldeisers partij waren. De voorzieningenrechter heeft vervolgens anders geoordeeld en [gedaagde] heeft aan dat vonnis uitvoering moeten geven.

4.19.

Dat [eiser] c.s. niet meer voldoende tijd had zich tegen de vordering van de concurrente schuldeisers te verzetten, is niet gebleken. Uit het kort geding vonnis volgt immers dat de zaken tussen de schuldeisers en [gedaagde] q.q. en tussen H’lem Bouw B.V. / [eiser] en [gedaagde] q.q. zijn gevoegd en gelijktijdig zijn behandeld en de vorderingen tot voeging en tussenkomst over en weer zijn toegewezen.

4.20.

Ten aanzien van het verwijt ten slotte dat [gedaagde] de geheimhoudingsbepaling in de vaststellingsovereenkomst heeft geschonden, geldt verder nog het volgende. Gelet op de betwisting door [gedaagde] , heeft [eiser] c.s. onvoldoende onderbouwd dat de financiële administratie van H’lem Afbouw, die door de accountant in het kader van het oorzakenonderzoek is beoordeeld, onder de geheimhoudingsplicht valt. Zonder nadere onderbouwing valt niet in te zien hoe deze administratie als ‘gegevens, achtergronden en informatie ten aanzien van de minnelijke schikking’ hebben te gelden. En zou dat al wel het geval zijn, dan was [gedaagde] op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter verplicht om die gegevens aan de schuldeisers af te geven, hetgeen valt onder de uitzondering van het geheimhoudingsbeding. Ook daarom is niet komen vast te staan dat [gedaagde] de geheimhoudingsbepaling heeft geschonden. Er is dus ook geen sprake van gedrag of een handeling die in dit verband aan de Maclou-norm getoetst kan worden.

4.21.

Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat [gedaagde] in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn heeft kunnen komen voor wat betreft de hem verweten handelingen. Aan de beoordeling of hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien, komt de rechtbank dan niet meer toe. Omdat hem geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, is geen sprake van persoonlijke aansprakelijkheid. De vordering van [eiser] c.s. zal worden afgewezen.

Proceskosten

4.22.

[eiser] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht 1.666,00

- salaris advocaat
3.540,00(2,0 punt × tarief € 1.770,00)

Totaal € 5.206,00

4.23.

De gevorderde rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten

zal worden toegewezen met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.

Nakosten

4.24.

[eiser] c.s. zal worden veroordeeld in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiser] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 5.206,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [eiser] c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Dijk en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2022.^[1]