ECLI:NL:RBNHO:2023:2448

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

locatie Haarlem

Zaaknr./rolnr.: 10199319 \ AO VERZ 22-129

Uitspraakdatum: 24 januari 2023

Beschikking in de zaak van:

[verzoeker],

wonende te [woonplaats 3]

verzoekende partij

verder te noemen: [verzoeker]

gemachtigde: mr. J.D.L. Wessel

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EBSCO Information Services B.V.,

gevestigd te [woonplaats 2]

verwerende partij

verder te noemen: EBSCO

gemachtigde: mr. L.J. Bloem

1.Het procesverloop

1.1.

[verzoeker] heeft een verzoek gedaan, primair om een ontslag op staande voet te vernietigen, en subsidiair om toekenning van onder meer een billijke vergoeding. Ook is een verzoek gedaan om een voorlopige voorziening te treffen. EBSCO heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.

1.2.

Op 20 december 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. [verzoeker] heeft ook pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de zitting heeft [verzoeker] bij brieven van 16 en 19 december 2022 nog stukken toegezonden.

2.De feiten

Wie is wie2.1. [verzoeker] , geboren 28 juli 1966 (56 jaar), is sinds 15 februari 1988 in dienst bij EBSCO. De functie van [verzoeker] is Manager JETS met een salaris van € 5.213,91 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.

2.2.

EBSCO houdt zich bezig met (bemiddeling ten aanzien van) het uitgeven van producten in de informatiebranche, waaronder tijdschriften. EBSCO is een dochteronderneming van de Amerikaanse onderneming EBSCO International Inc. (hierna: EBSCO International). Bij de afdeling JETS gaf [verzoeker] leiding aan acht werknemers, hij was verantwoordelijk voor de binnenkomst, registratie en verzending van tijdschriftenpakketten voor JETS.

2.3.

In 2015 is EBSCO International een samenwerking aangegaan met de aan haar gelieerde Amerikaanse onderneming Luxor Workspaces LLC (hierna: Luxor). Luxor verkoopt kantoormeubilair aan consumenten. De samenwerking bestond uit diensten die EBSCO namens EBSCO International leverde aan Luxor op het gebied van klantenservice, opslag en verzenden. Voor opslag maakte Luxor gebruik van het magazijn van EBSCO (afdeling JETS). Vanuit daar werden de producten die Luxor binnen Europa verkocht, verzonden. In het kader van deze diensten was [verzoeker] het aanspreekpunt voor Luxor.

2.4.

Op 1 april 2019 heeft [verzoeker] samen met zijn zoon de V.O.F. Rima4You opgericht. Rima4You is daarna als dropshipper gaan fungeren. Dat wil zeggen dat Rima4You via Bol.com (en een vergelijkbare Zweedse website) producten van Luxor verkocht die vervolgens door EBSCO werden verzonden. [verzoeker] heeft EBSCO en Luxor niet op de hoogte gebracht van het feit dat hij en zijn zoon de oprichters waren van Rima4You. Per 1 oktober 2022 is Rima4You uitgeschreven bij de Kamer van Koophandel.

Arbeidsvoorwaarden2.5. Bij ondertekende brief van 20 december 1991 heeft [verzoeker] verklaard dat hij bekend is met het arbeidsreglement van EBSCO en instemde met de inhoud daarvan. In artikel 4 van dat reglement staat een beding met betrekking tot nevenwerkzaamheden dat luidt als volgt:
‘Zolang deze arbeidsovereenkomst duurt, mag de medewerker werkzaam zijn direct of indirect, op enigerlei wijze (bezoldigd of onbezoldigd) voor een andere werkgever, onderneming, organisatie en/of voor eigen rekening en/of enige andere functie te bekleden (bezoldigd of onbezoldigd), tenzij hij daartoe voorafgaand schriftelijk toestemming heeft gekregen van werkgever. Indien een medewerker nevenwerkzaamheden wil verrichten waarbij enig risico is dan is de medewerker verantwoordelijk voor dit eigen risico is.’

2.6.

In het personeelshandboek van januari 2012 staat het volgende nevenwerkzaamhedenbeding:
‘De werknemer verricht zonder schriftelijke toestemming van de werkgever geen betaalde of onbetaalde (neven-)werkzaamheden voor zichzelf of voor derden, welke schadelijk of concurrerend zijn en/of kunnen zijn met de belangen van de werkgever.Ook staat in het personeelshandboek dat overtreding van dit beding een dringende reden voor ontslag op staande voet kan opleveren.

2.7.

In de jaren 2016 tot en met 2021 heeft [verzoeker] steeds in de maand september of oktober een bonus ontvangen, variërend van € 11.653,24 tot € 13.000,- bruto. Bij brief van 7 september 2022 heeft EBSCO aan [verzoeker] geschreven:
‘Gefeliciteerd met het behalen van je bonus over het boekjaar 2022 van € 3.751,22. De uitbetaling zal worden verwerkt met het salaris van de maand september.’

Rima4You2.8. Volgens de winst- en verliesrekening over 2021 heeft Rima4You in 2020 en 2021 samen ongeveer € 180.000,- winst (voor belasting) gemaakt.

2.9.

Op enig moment werden Luxor’s producten op Amazon.com (hierna: Amazon) weergegeven als ‘onbeschikbaar’.

2.10.

Op 28 september 2022 heeft Luxor aan EBSCO per e-mail gestuurd:
‘ [naam] and I have never heard of Podobrace.Pricing to customer Rima4You(dropshipper) was controlled by us and we had margins varying by product in the 25-35% area. Rima4You was then reselling our products on their own on BOL.com. That was the extent of the business we were aware of. There were instances where Richard advised us and steered us of changes in prices or inventory to Amazon that would favor Rima4You. It had happened numerous time, where more recently, he zeroed out our inventory on Amazon so we could sell to Rima4You.’

JETS-pakketten2.11. Als gevolg van de Brexit en nieuwe EU-importregels zijn na 1 juli 2021 diverse problemen ontstaan met leveringen bestemd voor het kantoor van JETS. Zendingen kwamen vast te staan bij de douane en/of werden in plaats van bij EBSCO, bij PostNL punten geleverd. In dat geval moesten er bij het ophalen invoerrechten en administratiekosten worden betaald. [verzoeker] heeft in de maanden december 2021 en januari 2022 de pakketten die bij PostNL punten werden bezorgd opgehaald. Op 20 januari 2022 heeft [verzoeker] daarvoor met zijn persoonlijke betaalpas een bedrag van € 56,23 betaald.

2.12.

Bij e-mail van 1 november 2021 heeft [verzoeker] aan enkele collega’s voorgesteld om tijdschriften uit het Verenigd Koninkrijk via de EBSCO’s vestiging in het Verenigd Koninkrijk naar Nederland (JETS) te laten versturen.

2.13.

Op 10 november 2021 heeft [verzoeker] voornoemde problemen aangekaart bij Post NL.

2.14.

In 2022 heeft (het team van) [verzoeker] diverse uitgevers verzocht om zendingen via het kantoor in het Verenigd Koninkrijk te versturen.

2.15.

Tussen november 2021 en januari 2022 hebben EBSCO en [verzoeker] mailcontact gehad over een eventuele pinpas via EBSCO voor de betalingen bij het ophalen van pakketten. EBSCO gaf aan dat het niet mogelijk was om [verzoeker] daar een pinpas voor te geven. EBSCO heeft [verzoeker] op 18 januari 2022 gevraagd de (toenmalig) financieel manager te vragen om een voorschot om deze kosten te dekken.

2.16.

Op 5 september 2022 heeft [verzoeker] de huidige financieel manager gevraagd om een pinpas, daarover heeft hij geschreven:
‘Wij hebben regelmatig pakketten bij de COOP of de Bruna liggen die opgehaald moeten worden. Er moet voor deze pakketjes betaald worden, invoerrechten en btw. Aangezien dit best wel in de papieren kan lopen wil ik hier niet meer mijn eigen pinpas voor gebruiken. Daarnaast ga ik morgen voor 2 weken op vakantie, en dan wordt het sowieso ook niet opgehaald.’

2.17.

Op 28 oktober 2021 en 2 september 2022 heeft [verzoeker] e-mails van collega’s ontvangen waarin staat dat twee PostNL punten, waaronder de Bruna, naar EBSCO hebben gebeld om hen te informeren over de hoeveelheid pakketjes die daar lagen.

De gang van zaken voorafgaand aan het ontslag op staande voet2.18. Op 21 september 2022 heeft EBSCO [verzoeker] uitgenodigd voor een gesprek op 22 september 2022, dat gesprek heeft ook plaatsgevonden.

2.19.

Na het gesprek is [verzoeker] bij brief van 22 september 2022 op non-actief gesteld. Bij brief van 23 september 2022 heeft [verzoeker] bezwaar gemaakt tegen de non-actiefstelling en EBSCO geïnformeerd zich beschikbaar te houden voor zijn werkzaamheden.

2.20.

Bij e-mail van 22 september 2022 heeft [verzoeker] verdere informatie gegeven over Rima4you. Op 26 september 2022 heeft EBSCO meer vragen gesteld, die [verzoeker] bij e-mail van 28 september 2022 heeft beantwoord. Op 29 september 2022 heeft [verzoeker] EBSCO meer informatie over JETS gegeven. Op dezelfde dag heeft EBSCO [verzoeker] tijdens een vervolggesprek de keuze gegeven tussen een beëindigingsovereenkomst en een ontslag op staande voet. [verzoeker] heeft niet binnen de door EBSCO gestelde termijn een keuze gemaakt.

2.21.

Op 30 september 2022 is [verzoeker] op staande voet ontslagen. In de brief van 3 oktober 2022 met de bevestiging van het ontslag op staande voet staat onder andere:
‘Tot onze spijt hebben wij moeten constateren dat u zonder enige toestemming van Luxor in april 2019 met uw zoon een eigen bedrijf bent opgestart die heeft gefungeerd als derde partij door producten van Luxor in te kopen en vervolgens (met marge) te verkopen via Bol.com. U heeft deze handelwijze, waarbij in uw rol als dienstverlener aan Luxor via de EBSCO informatiediensten een aanzienlijke belangenverstrengeling kon ontstaan, nadat wij u up 22 september jl. hiermee hebben geconfronteerd, niet ontkend.Daarnaast heeft u uw taken zoals die voortvloeien uit uw arbeidsovereenkomst ernstig veronachtzaamd door de pakketten van JETS gedurende een lange periode niet bij het PostNL-punt, Bruna te Aalsmeer, op te halen of anderszins toe te zien op de binnenkomst van deze pakketten bij JETS. Uw collega’s hebben u hier meerdere keren mondeling op gewezen en de Bruna heeft u meermaals geprobeerd te bereiken, maar zij kregen nul op hun rekest. U heeft niet (op correcte wijze) betaald voor deze pakketten, hetgeen tot uw takenpakket behoorde. De pakketten zijn als gevolg van uw handelen teruggestuurd naar de uitgevers, met reputatieschade en mogelijke financiële schade tot gevolg.Uw handelwijze heeft ervoor gezorgd dat ons vertrouwen in u ernstig én onherstelbaar geschaad is. Deze omstandigheden en gedragingen vormen ieder voor zich en in onderlinge samenhang een dringende reden in de zin van artikel 7:678 van het Burgerlijk Wetboek om u op staande voet te ontslaan.’

2.22.

Op 30 september 2022 heeft [verzoeker] bij brief bezwaar gemaakt tegen het ontslag op staande voet. Namens [verzoeker] is EBSCO bij brief van 12 oktober 2022 verzocht het ontslag op staande voet in te trekken.

3.Het verzoek

3.1.

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter het ontslag op staande voet te vernietigen en EBSCO te veroordelen tot doorbetaling van loon en wedertewerkstelling. [verzoeker] heeft ook bij wijze van voorlopige voorziening verzocht om loondoorbetaling en wedertewerkstelling. Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag – kort weergegeven – dat geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. In dat kader heeft [verzoeker] het volgende aangevoerd.

3.2.

Volgens [verzoeker] is het ontslag op staande voet niet onverwijld verleend en kwalificeren de ontslaggronden niet als dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW. Volgens [verzoeker] is het ontslag op staande voet buitenproportioneel en is er geen rekening gehouden met zijn persoonlijke omstandigheden. Hij betwist dat (het nevenwerkzaamhedenbeding uit) het personeelshandboek van toepassing is, dat sprake is van belangenverstrengeling, concurrentie of schadelijke activiteiten en dat hij de verplichtingen uit zijn arbeidsovereenkomst (ernstig) heeft veronachtzaamd.

3.3.

[verzoeker] heeft subsidiair een verzoek gedaan om EBSCO te veroordelen een billijke vergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging te betalen. Zowel subsidiair als meer subsidiair heeft [verzoeker] verzocht EBSCO te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding en tot het zorgdragen voor een correcte eindafrekening. Ten slotte heeft [verzoeker] verzocht (primair, subsidiair en meer subsidiair) om EBSCO te veroordelen tot betaling van de bonus ter hoogte van € 3.751,22 bruto, wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

4.Het verweer en het tegenverzoek

4.1.

EBSCO verweert zich tegen het verzoek. Daartoe is – samengevat – het volgende aangevoerd.

4.2.

EBSCO vindt dat zij [verzoeker] terecht op staande voet heeft ontslagen. [verzoeker] heeft zonder toestemming een eigen bedrijf opgezet waardoor belangenverstrengeling is ontstaan en waarmee hij concurrerend gehandeld heeft ten opzichte van de belangen van EBSCO. Volgens EBSCO had het meer voor de hand gelegen dat EBSCO dropshipper voor Luxor zou worden en heeft [verzoeker] bewust achtergehouden dat zijn bedrijf dat was. Er is sprake van belangenverstrengeling omdat [verzoeker] vanuit zijn rol bij EBSCO invloed kan uitoefenen op (de afspraken met) Luxor.

4.3.

Ook heeft [verzoeker] door zijn nalaten met betrekking tot de JETS-pakketten de taken uit zijn arbeidsovereenkomst ernstig veronachtzaamd. Volgens EBSCO wist [verzoeker] dat er pakketten bij de PostNL-punten bleven liggen. Doordat deze pakketten niet zijn opgehaald en uiteindelijk zijn teruggestuurd naar de verzender heeft EBSCO financiële schade en reputatieschade geleden.

4.4.

Verder heeft EBSCO bij wijze van tegenverzoek verzocht om [verzoeker] te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van het loon over de opzegtermijn. Ter zitting heeft EBSCO dat verzoek ingetrokken. Bij wijze van voorwaardelijk tegenverzoek, voor zover de arbeidsovereenkomst nog bestaat, heeft EBSCO verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, primair wegens verwijtbaar handelen, subsidiair vanwege een verstoorde arbeidsverhouding en meer subsidiair wegens een combinatie van deze omstandigheden die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. EBSCO verzoekt ook om aan [verzoeker] geen transitievergoeding toe te kennen, omdat volgens EBSCO sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] .

5.De beoordeling

het verzoek

5.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of het ontslag op staande voet moet worden vernietigd en of EBSCO moet worden veroordeeld tot doorbetaling van loon.

5.2.

Naar het oordeel van de kantonrechter is het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig. Het ontslag op staande voet is wel onverwijld gegeven, maar er was geen sprake van een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW. Daarover wordt het volgende overwogen.

Onverwijldheid

5.3.

De kantonrechter vindt dat het ontslag op staande voet wel onverwijld is gegeven. Vast staat dat EBSCO tijdens de vakantie van [verzoeker] op de hoogte is geraakt van de aan het ontslag ten grondslag gelegde verwijten en dat zij [verzoeker] direct na zijn vakantie heeft uitgenodigd voor een gesprek, waarna [verzoeker] aanvullende informatie heeft gegeven en vragen heeft beantwoord. Daarna heeft een vervolggesprek plaatsgevonden.

5.4.

Ook heeft EBSCO voorafgaand aan het ontslag op staande voet informatie ingewonnen bij (in ieder geval) Luxor. Onder deze omstandigheden heeft EBSCO naar het oordeel van de kantonrechter voldoende voortvarend gehandeld. Ook het feit dat [verzoeker] de keuze heeft gekregen om een beëindigingsovereenkomst te sluiten maakt het voorgaande gelet op de geldende jurisprudentie niet anders.

Dringende reden

5.5.

Ontslag op staande voet is, gelet op de verstrekkende gevolgen, een ultimum remedium. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij moeten ook in de beschouwing worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben.

(1) Rima4You

5.6.

EBSCO verwijt [verzoeker] dat hij nevenwerkzaamheden heeft verricht met zijn eigen bedrijf ten behoeve van een relatie van EBSCO. Volgens EBSCO is sprake van belangenverstrengeling en van concurrerende en schadelijke activiteiten ten opzichte van EBSCO.

5.7.

Ten eerste moet worden vastgesteld of en in hoeverre het [verzoeker] was toegestaan om nevenwerkzaamheden te verrichten. In dat kader heeft EBSCO verwezen naar twee nevenwerkzaamhedenbedingen, waarvan in beginsel het beding dat het meest recent is overeengekomen, van toepassing is. Ter zitting is het personeelshandboek van 2012 aan de orde geweest. Desgevraagd heeft [verzoeker] daarover verklaard dat hij daarvan een kopie toegestuurd heeft gekregen en dat hij ervan uitgaat dat het personeelshandboek voor alle werknemers van EBSCO geldt. De kantonrechter stelt dan ook vast dat het nevenwerkzaamhedenbeding uit dat personeelshandboek in beginsel van toepassing is. Volgens dat beding mag [verzoeker] geen nevenwerkzaamheden verrichten die schadelijk of concurrerend (kunnen) zijn met de belangen van EBSCO.

5.8.

Op 1 augustus 2022 is (het nieuwe) artikel 7:653a BW onmiddellijk in werking getreden. Het artikel is ook van toepassing op arbeidsovereenkomsten die zijn gesloten vóór deze datum. In dit artikel is bepaald dat een beding waarbij de werkgever verbiedt of beperkt dat de werknemer voor anderen arbeid verricht buiten de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht bij die werkgever nietig is. Dat is alleen anders als het beding kan worden gerechtvaardigd op grond van een objectieve reden. Deze objectieve rechtvaardiging mag ook achteraf worden gegeven.

5.9.

Uit het verweer dat EBSCO in deze zaak heeft gevoerd, begrijpt de kantonrechter dat EBSCO het objectief gerechtvaardigd vindt om [verzoeker] (gedeeltelijk) te beperken in zijn vrijheid om nevenwerkzaamheden te verrichten, voor zover het gaat om schadelijke en/of concurrerende activiteiten en om belangenverstrengeling te voorkomen. De kantonrechter vindt dat in het onderhavige geval sprake is van een objectieve rechtvaardiging in de zin van artikel 7:653a BW, zodat het nevenwerkzaamhedenbeding niet nietig is. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden, moet het nevenwerkzaamhedenbeding dan ook worden betrokken.

5.10.

De kantonrechter vindt dat geen sprake is van overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding. Dat wordt als volgt toegelicht. De kantonrechter vindt dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [verzoeker] met Rima4You werkzaamheden heeft verricht die schadelijk en/of concurrerend zijn geweest ten opzichte van EBSCO. Dat wordt als volgt toegelicht.

5.11.

De kantonrechter stelt voorop dat de kernactiviteit van EBSCO in de informatiebranche zit. Voor JETS is dat meer specifiek de tijdschriftenbranche. De kernactiviteit van Rima4You is in dit geval geweest het verkopen van kantoormeubilair (van Luxor). Dat staat dus los van de kernactiviteit van EBSCO en kan daarom in beginsel niet als concurrerend worden gezien. EBSCO heeft nog aangevoerd dat zij ook in andere landen als dropshipper fungeert, zodat de activiteiten van Rima4You als dropshipper in die zin voor haar concurrerend zijn, maar [verzoeker] heeft voldoende gemotiveerd betwist dat (deze entiteit van) EBSCO (ook) fungeert als dropshipper. De activiteiten van Rima4You zijn dus geen concurrerende activiteit in de zin van het nevenwerkzaamhedenbeding.

5.12.

Dan is de vraag of sprake is van activiteiten die EBSCO hebben geschaad. In dat kader is eveneens relevant dat EBSCO heeft aangevoerd dat zij ervaring heeft als dropshipper en dat zij de activiteit die Rima4You ten behoeve van Luxor verrichtte (dus) zelf had kunnen en willen uitvoeren. De kantonrechter gaat aan dat verweer voorbij. Zoals hiervoor is overwogen heeft [verzoeker] voldoende gemotiveerd betwist dat (deze entiteit van) EBSCO dropshipactiviteiten verrichtte. EBSCO bevestigt dat feitelijk ook doordat zij enkel heeft aangevoerd dat het een mogelijkheid zou zijn, maar niet dat zij die activiteiten zelf al verrichtte. Ook vindt de kantonrechter dat EBSCO onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in het onderhavige geval als dropshipper had willen fungeren. Het kan immers niet anders dan dat EBSCO op de hoogte was van het feit dat de zendingen die zij namens Luxor afhandelde, via een dropshipper werden verkocht. Als EBSCO die dropshipper had willen en kunnen zijn, had zij dat veel eerder kunnen onderzoeken. Voor het overige is ook onvoldoende gebleken dat EBSCO (bijvoorbeeld) financiële schade of reputatieschade heeft geleden doordat specifiek Rima4You als dropshipper fungeerde. Gesteld noch gebleken is immers dat EBSCO daardoor minder omzet heeft gehad of dat er (bijvoorbeeld) veel klachten waren over Rima4You als dropshipper.

5.13.

EBSCO heeft niet toegelicht op welke (andere) manier de nevenwerkzaamheden schadelijk hadden
kunnenzijn, zodat niet kan worden vastgesteld dat het nevenwerkzaamhedenbeding is overtreden. Dat geen sprake is van overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding, sluit in beginsel niet uit dat sprake is van een dringende reden. Het had in het kader van goed werknemerschap en in verband met de schijn van en/of kans op belangenverstrengeling wel degelijk op de weg van [verzoeker] gelegen om zowel EBSCO als Luxor te informeren dat hij achter Rima4You zat. De kantonrechter vindt echter gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden en gelet op het feit dat ontslag op staande voet een ultimum remedium is, dat bij gebreke van overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding ook anderszins geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet.

(2) JETS-Pakketten

5.14.

EBSCO verwijt [verzoeker] dat hij de JETS-pakketten niet bij de Bruna heeft opgehaald en dat hij er anderszins niet op toegezien heeft dat de pakketten binnenkwamen bij EBSCO. Ter zitting is een en ander uitgebreid aan de orde geweest. [verzoeker] heeft verklaard dat hij de pakketten in december 2021 en januari 2022 heeft opgehaald, maar daarna in beginsel niet meer. Toen hanteerde hij de werkwijze dat werd afgewacht tot er bericht kwam dat de pakketten terug waren gestuurd naar de uitgever, waarna hij hen verzocht de pakketten (opnieuw) via het EBSCO-kantoor in het Verenigd Koninkrijk te verzenden. Ter zitting heeft [verzoeker] ook verklaard dat hij is gestopt met het ophalen van de pakketten, omdat hij de kosten daarvan niet langer wilde voorschieten.

5.15.

De kantonrechter vindt dat [verzoeker] met deze werkwijze nalatig is geweest. Gelet op zijn positie en bijbehorende verantwoordelijkheden had het op zijn weg gelegen ervoor zorg te dragen dat de pakketten zouden worden opgehaald. Dat geldt temeer nu EBSCO hem geïnstrueerd had een voorschot te vragen, waarna [verzoeker] niet aan EBSCO heeft gemeld dat hij de pakketten niet ophaalde. Dat EBSCO blijkbaar niet aan [verzoeker] zijn verzoek om een pinpas kon voldoen, kan [verzoeker] dan ook niet baten. In plaats daarvan heeft hij meer dan een half jaar later opnieuw om een pinpas gevraagd en daarbij vermeld dat tijdens zijn vakantie de pakketten ‘sowieso’ niet zouden worden opgehaald, terwijl hij zich ervan bewust was dat er na januari 2022 überhaupt geen pakketten meer waren opgehaald.

5.16.

Het is echter onvoldoende aannemelijk geworden dat EBSCO door deze nalatigheid (significante) schade heeft geleden. EBSCO heeft weliswaar aangevoerd dat zij vermoedt dat zo’n 1.500 pakketten niet zijn aangekomen en dat zij naar schatting € 100,- aan (extra) kosten per pakket heeft gehad, maar dat is niet onderbouwd. EBSCO heeft enkele klachten overgelegd van leveranciers, maar uit die klachten volgt niet dat dat om pakketten gaat die door de werkwijze van [verzoeker] niet (direct) bij JETS zijn aangekomen, noch dat het gaat om de aantallen zoals door EBSCO genoemd. Bovendien is het aantal van 1.500 pakketten relatief weinig in het licht van de onbetwiste stelling van [verzoeker] dat er jaarlijks bij JETS in totaal zo’n 200.000 tijdschriften werden verwerkt.

5.17.

Gelet op het gebrek aan (aantoonbare) schade, het feit dat ontslag op staande voet een ultimum remedium is en de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] is de kantonrechter van oordeel dat dit handelen althans nalaten van [verzoeker] geen dringende reden voor ontslag op staande voet is in de zin van artikel 7:678 BW.

5.18.

Ten slotte wordt overwogen dat ook de verweten gedragingen tezamen gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden niet leiden tot de conclusie dat sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet.

Het ontslag op staande voet wordt vernietigd en EBSCO moet loon doorbetalen

5.19.

Omdat hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, zal het verzoek van [verzoeker] om vernietiging van dat ontslag worden toegewezen. Nu het ontslag op staande voet wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort en heeft [verzoeker] recht op loon. De vordering van [verzoeker] tot loonbetaling zal daarom eveneens worden toegewezen. De gevorderde wettelijke verhoging en de wettelijke rente zullen ook worden toegewezen, omdat EBSCO te laat heeft betaald. De wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 10%. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen met betrekking tot het tegenverzoek, zal het verzoek van [verzoeker] om EBSCO te veroordelen om [verzoeker] toe te laten tot de werkzaamheden worden afgewezen.

Er is geen reden meer om een voorlopige voorziening te treffen

5.20.

Nu in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven over het verzoek van [verzoeker] , is er geen reden meer om een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding (artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering).

EBSCO moet de toegezegde bonus aan [verzoeker] betalen

5.21.

[verzoeker] heeft ook verzocht EBSCO te veroordelen tot betaling van de bij brief van 7 september 2022 toegezegde bonus. EBSCO beroept zich op de vernietigbaarheid van de toezegging op grond van dwaling. Zij vindt dat de toezegging vernietigd moet worden omdat de feiten en omstandigheden die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd, niet bij haar bekend waren ten tijde van de toezegging. De kantonrechter stelt voorop dat de toezegging een eenzijdige rechtshandeling is en dat de wet niet voorziet in vernietiging van een eenzijdige rechtshandeling op grond van dwaling. Uit de literatuur volgt dat een beroep op dwaling (artikel 6:228 BW) in daarvoor in aanmerking komende gevallen wel kan worden toegepast op eenzijdige rechtshandelingen. EBSCO heeft niet toegelicht waarom zij meent dat in dit geval een beroep op dwaling gerechtvaardigd is ondanks het feit dat sprake is van een eenzijdige rechtshandeling. Reeds om die reden ziet de kantonrechter geen aanleiding om de toezegging te vernietigen. EBSCO zal dan ook worden veroordeeld tot betaling van de bonus.

EBSCO moet de proceskosten in de zaak van het verzoek betalen

5.22.

De proceskosten komen voor rekening van EBSCO, omdat zij [verzoeker] onterecht op staande voet heeft ontslagen. Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van [verzoeker] worden vastgesteld op € 747,00.

5.23.

[verzoeker] heeft nog verzocht op EBSCO te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 12.500,- aan buitengerechtelijke kosten. [verzoeker] vindt dat EBSCO zijn juridische kosten volledig moet vergoeden vanwege het onterechte ontslag op staande voet, althans omdat EBSCO in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld. De kantonrechter stelt voorop dat [verzoeker] geen specificatie heeft overgelegd van de gemaakte kosten, zodat niet kan worden vastgesteld of sprake is van buitengerechtelijke kosten of proceskosten. De kantonrechter ziet in het verzoek van [verzoeker] geen aanleiding om een hoger bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten toe te wijzen dan het bedrag berekend volgens de staffel. Het is niet in geschil dat hij daar recht op heeft. De wettelijke rente wordt toegewezen vanaf de datum van het verzoekschrift, omdat [verzoeker] niet heeft gesteld wanneer hij deze kosten heeft gemaakt. Voor zover sprake is van proceskosten overweegt de kantonrechter dat voor toewijzing van de werkelijke proceskosten slechts aanleiding bestaat indien sprake is van buitengewone omstandigheden zoals misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Dat hiervan sprake is, is gesteld noch gebleken.

het tegenverzoek

5.24.

Nu het ontslag op staande voet wordt vernietigd wordt toegekomen aan de beoordeling van het (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek.

5.25.

De kantonrechter is van oordeel dat sprake is van een zodanig (ernstig en duurzaam) verstoorde arbeidsverhouding dat van EBSCO niet kan worden gevergd de arbeids-overeenkomst te laten voortduren. Zoals hiervoor ten aanzien van het ontslag op staande voet is overwogen, vindt de kantonrechter dat [verzoeker] melding had moeten maken van zijn betrokkenheid bij Rima4You en dat [verzoeker] nalatig is geweest met betrekking tot de JETS-pakketten. EBSCO heeft aan het ontbindingsverzoek daarnaast nog meer verwijten ten grondslag gelegd. Zo heeft EBSCO gesteld dat er een achterstand is ontstaan op de JETS-afdeling, omdat [verzoeker] tegen de medewerkers heeft gezegd dat zij een bepaalde e-mailbox niet bij hoefden te houden. Daarnaast is het volgens EBSCO aan [verzoeker] te wijten dat een achterstand bij de registratie van de tijdschriften is ontstaan. Ook verwijt EBSCO het [verzoeker] dat er problemen zijn met een bepaalde, door [verzoeker] opgezette, database en dat [verzoeker] er geen zorg voor heeft gedragen dat die problemen werden opgelost.

5.26.

Ter zitting heeft [verzoeker] betwist dat hij tegen de medewerkers heeft gezegd dat de betreffende e-mailbox niet meer hoefde te worden bijgehouden. Ook heeft [verzoeker] aangevoerd dat het grootste deel van de ongelezen e-mails is bestemd voor kantoren in andere landen. Ten aanzien van de registratie van de tijdschriften heeft [verzoeker] aangevoerd dat de achterstand is ontstaan in de periode waarin hij op non actief was gesteld. [verzoeker] heeft ook betwist dat hij de problemen met de database niet zou hebben opgepakt met ICT. Ten slotte heeft [verzoeker] aangevoerd dat deze verwijten betrekking hebben op het functioneren van [verzoeker] en dat hij geen mogelijkheid heeft gehad dit te verbeteren. Daarom kunnen deze verwijten niet bijdragen aan een ontslag op grond van verwijtbaar handelen of een verstoorde arbeidsverhouding.

5.27.

Gelet op het verweer en de betwisting door [verzoeker] kunnen deze verwijten niet bijdragen aan de door EBSCO aangedragen ontslaggronden. Echter, de door EBSCO aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde verwijten leiden er naar het oordeel van de kantonrechter tezamen wel toe dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsrelatie dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. Het is begrijpelijk dat EBSCO door dit handelen c.q. nalaten van [verzoeker] het vertrouwen is verloren, temeer nu [verzoeker] een managementfunctie heeft. Gelet op de gedragingen van [verzoeker] , zijn positie bij EBSCO en het feit dat EBSCO een bedrijf met een beperkte omvang is, ligt herplaatsing naar het oordeel van de kantonrechter niet in de rede.

5.28.

De conclusie is dat de arbeidsovereenkomst met inachtneming van artikel 7:671b lid 9 onderdeel a wordt ontbonden per 1 mei 2023.

5.29.

De kantonrechter onderkent dat EBSCO primair heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen (‘de e-grond’). Er hoeft echter niet te worden beoordeeld of daarvan sprake is. De arbeidsovereenkomst wordt immers al ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding en de ontbinding op die grond leidt in dit geval niet tot een ander (rechts)gevolg dan een ontbinding op de e-grond.

5.30.

EBSCO heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden zonder toekenning van de transitievergoeding. Op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW is de transitievergoeding niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Volgens EBSCO is het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] , daarom vindt EBSCO dat zij geen transitievergoeding hoeft te betalen.

5.31.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt, of de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 39). De kantonrechter heeft hiervoor geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet terecht is gegeven, omdat daarvoor geen dringende reden aanwezig was. Hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] , valt bij gebreke aan een dringende reden en de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden niet in te zien dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] . Dat betekent dat EBSCO de transitievergoeding verschuldigd is.

5.32.

Ten overvloede wordt overwogen dat [verzoeker] alleen subsidiair heeft verzocht om toekenning van de billijke vergoeding en dat in plaats daarvan het primaire verzoek om vernietiging van het ontslag op staande voet is toegewezen. In het kader van het tegenverzoek, het ontbindingsverzoek, heeft [verzoeker] niet verzocht om toekenning van een billijke vergoeding.

5.33.

De kantonrechter zal bepalen dat partijen ieder hun eigen proceskosten moeten betalen, omdat geen sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van één van beide partijen.

6.De beslissing

De kantonrechter:

het verzoek

6.1.

vernietigt het ontslag op staande voet;

6.2.

veroordeelt EBSCO tot betaling aan [verzoeker] van € 5.213,91 bruto per maand aan loon vanaf 30 september 2022 tot 1 mei 2023, te vermeerderen met de wettelijke verhoging over het achterstallige loon tot heden met een maximum van 10%, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de loonbedragen vanaf de data van opeisbaarheid tot aan de dag van de gehele betaling;

6.3.

veroordeelt EBSCO tot betaling aan [verzoeker] van de bonus ter hoogte van € 3.751,22 bruto, te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van de gehele betaling;

6.4.

veroordeelt EBSCO tot betaling aan [verzoeker] van de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 1.191,33, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 november 2022 tot aan de dag van de gehele betaling;

6.5.

veroordeelt EBSCO tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoeker] tot en met vandaag vaststelt op € 1.440,-, te weten:

griffierecht € 693,00

salaris gemachtigde € 747,00 ;

6.6.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

6.7.

wijst het meer of anders verzochte af;

het tegenverzoek

6.8.

ontbindt de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2023;

6.9.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt;

6.10.

verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

6.11.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gewezen door mr. M.M. Kruithof, kantonrechter en op 24 januari 2023 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter