Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
locatie Haarlem
Zaaknr./rolnr.: 10038747 \ CV EXPL 22-4732
Uitspraakdatum: 22 maart 2023
Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
1.[eisers]
wonende te [woonplaats]
verder te noemen: [eisers]
2.[eisers]
wonende te [woonplaats]
verder te noemen: [eisers]
3.[eisers]
wonende te [woonplaats]
verder te noemen: [eisers]
4.[eisers]
wonende te [woonplaats]
verder te noemen: [eisers]
5.[eisers]
wonende te [woonplaats]
verder te noemen: [eisers]
6.[eisers]
wonende te [woonplaats]
verder te noemen: [eisers]
eisers
verder te noemen: de werknemers
gemachtigde: mr. F.D. Plas-Velema
tegen
de besloten vennootschap IJmond Transport Kippervervoer B.V.
gevestigd te Beverwijk
gedaagde
verder te noemen: IJmond
gemachtigde: mr. J.F.M. Verheij
de zaak in het kort
Werknemers vorderen verklaringen voor recht, nabetalingen en toekomstige betalingen ten aanzien van ploegentoeslag, overuren(toeslag), vakantiebijslag, reiskostenvergoeding en ATV-dagen. De werknemers vinden dat de werkgever het uit te betalen salaris vanaf 2007 verkeerd berekent. Het beroep van de werkgever op de schending van de klachtplicht slaagt niet. De kantonrechter stelt vast dat de werkgever niet alle (garantie-)uren betaalt waartoe zij op grond van de cao verplicht is, zodat een nabetaling moet plaatsvinden. Ook het niet betalen van ATV-dagen is in strijd met de cao. Dat maakt niet dat de doorbetaalde pauze-uren, waarmee de werkgever de ATV-dagen heeft verrekend, onverschuldigd zijn betaald of dat de werknemers ongerechtvaardigd zijn verrijkt. Daarom wordt de tegenvordering van de werkgever afgewezen. De overige vorderingen van de werknemers worden ook afgewezen.
1.Het procesverloop
1.1.
De werknemers hebben bij dagvaarding van 1 augustus 2022 een vordering tegen IJmond ingesteld. IJmond heeft schriftelijk geantwoord en daarbij een tegenvordering ingediend.
1.2.
De werknemers hebben hierop schriftelijk gereageerd, waarna IJmond een schriftelijke reactie heeft gegeven. De werknemers hebben vervolgens nog schriftelijk gereageerd in de zaak van de tegenvordering.
1.3.
Op 10 februari 2023 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. De werknemers en IJmond hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Voorafgaand aan de zitting hebben de werknemers en IJmond bij brieven van 2 en 8 februari 2023 nog stukken toegezonden.
2.De feiten
2.1.
De werknemers zijn tussen 2001 en 2016 bij IJmond in dienst getreden. De arbeidsovereenkomsten van [eisers] , [eisers] en [eisers] zijn in 2021 dan wel 2022 beëindigd. [eisers] , [eisers] en [eisers] zijn nog in dienst.
2.2.
De werknemers die destijds in dienst waren, hebben van IJmond op 9 februari 2007 een brief ontvangen waarin onder andere het volgende staat:
‘Ons is gebleken dat het met name voor de nieuwere collega’s niet duidelijk is hoe het salaris is opgebouwd. Zoals iedereen inmiddels wel weet zit achter het verhaal van salarisopbouw een stukje historie, waardoor de opbouw van het salaris wat onduidelijk is. Middels deze brief trachten wij wat meer duidelijkheid te verschaffen. Wat u ook behoort te weten is dat bij het uitkomen van het nieuwe CAO per 1 april as. met de collega’s [eisers] , [eisers] en [eisers] de eventuele wijzigingen van de nieuwe CAO zullen worden doorgesproken. […]
Bepaling werkurenVanaf 1 februari jl. zal 12 uur per dienst afgerekend worden. Er wordt geen schaft van de diensttijd ingehouden waardoor 12 uur per dienst wordt afgerekend. Dit geldt tevens bij overwerk (extra diensten). […]
Vaste vergoeding per periodeHet aantal zaterdag—en zondaguren van de ploegen, genomen over het hele jaar volgens het vaste rooster, worden gemiddeld per loonperiode afgerekend. Dit voorkomt grote verschillen in salaris per loonperiode. De overige uren extra uren volgens het rooster worden in een tijd-voor-tijd regeling geplaatst om gemiddeld aan 40 uur per week te komen. Mocht er volgens het rooster meer dan 40 uur in een week gewerkt worden, dan worden deze uren vergoedt à 30%. Ook deze “30%-uren” worden op jaarbasis gemiddeld verdeeld over de 13 loonperiodes. Om tot de juiste vergoeding per loonperiode te komen is een cyclus van 4 jaar ploegendienst bekeken. Als vaste vergoeding per loonperiode zal per 1 februari 2007 24 zaterdaguren (toeslag 50%), 24 zondaguren (toeslag 100%) en 40,83 uren a 30% worden afgerekend. Dit vindt u terug op de loonstrook. […]
ATV dagenDe in het CAO aangegeven ATV dagen (3,50 dagen) worden niet uitgekeerd. Deze dagen worden door u ingeleverd ter compensatie voor het niet inhouden (doorbetalen) van schafttijden tijdens de diensten.’
2.3.
In een brief van 19 augustus 2016 van [naam 1] , consulent naleving cao beroepsgoederenverkeer bij CNV Vakmensen, aan IJmond staat onder andere:
“Uit de mij beschikbare informatie maak ik op dat er afwijkende afspraken zijn gemaakt met betrekking tot (onder ander) saliering en verlof. Naar ik begrijp zijn deze afspraken reeds geruime tijd geleden gemaakt en zijn de overwegingen en berekeningen die aan de afspraken ten grondslag liggen niet (meteen) voor handen.
Omdat de toegepaste voorwaarden en de uitleg daaromtrent de nodige vragen oproept, zou ik graag een nadere schriftelijke toelichting ontvangen op de toegepaste arbeidsvoorwaarden en de totstandkoming.”
2.4.
In een memo van [naam 2] , HR-adviseur a.i. van IJmond, van 14 februari 2017 staat onder andere:
“
Vanuit het chauffeursoverleg is aangegeven dat:
Vanuit het chauffeursoverleg is aangegeven dat:
a. De huidige betalingssystematiek niet volgens de CAO is.
In 2003 is de discussie blijven steken als gevolg van het vertrek van de toenmalige HR-manager. Van de zijde van de FNV zijn nog wel daarna gesprekken gevoerd doch nimmer geformaliseerd. […]
b. Er te weinig uren uitbetaald worden.
[…] Tevens worden per periode 40,83 uur á 30% uitbetaald […]. De herkomst hiervan is helaas niet meer te achterhalen.”
2.5.
In een brief van 8 januari 2018 van [naam 3] , personeelsfunctionaris bij IJmond, staat onder andere:
“Betreft: uw vordering m.b.t. achterstallig salaris periode 2013 t/m 2017.
Geachte heer [eisers] ,
Hiermee bevestigen wij de ontvangst van uw bovengenoemde vordering. […]
In de huidige betalingssystematiek van IJmond zijn alle van toepassing zijnde elementen opgenomen zoals de vakantiebijslag, ploegentoeslag, overwerkvergoedingen etc. […]
Wij zijn er dan ook van overtuigd dat onze betalingswijze alle toets der kritiek kan doorstaan en wijzen uw vordering bij deze nadrukkelijk af. […].
2.6.
Bij brief van 19 oktober 2021 aan IJmond hebben de werknemers aanspraak gemaakt op
‘nakoming van alle verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en cao vanaf2016 –
heden’. De werknemers hebben de verjaring van hun vorderingen ten aanzien van onder meer overuren en andere toeslagen, vakantiegeld, ploegentoeslag, reiskostenvergoeding en opleidingskosten gestuit.
‘nakoming van alle verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en cao vanaf2016 –
heden’. De werknemers hebben de verjaring van hun vorderingen ten aanzien van onder meer overuren en andere toeslagen, vakantiegeld, ploegentoeslag, reiskostenvergoeding en opleidingskosten gestuit.
2.7.
In een verklaring van 23 juli 2022 van [eisers] staat onder andere:
“ Opbouw salaris
In 02-2009 (de kantonrechter begrijpt: 2007) kwam er van IJmond transport een schrijven aan al het personeel met een uitleg over de betalingsproblematiek. […]Er zijn vele vragen van mij en andere collega’s aan IJmond gesteld. Steeds kwam er geen antwoord of “je moet hier niet werken”.Er zijn individuele pogingen gedaan via de vakbonden. Ook hierop kwam geen duidelijk antwoord, alleen we kijken het na.In 2017 zijn we collectief naar de vakbonden (FNV en CNV) gestapt, hebben veel vergaderingen gehad en nog meer mail verkeer en uitstel.”
3.De vordering
3.1.
De werknemers vorderen verklaringen voor recht, nabetalingen en toekomstige betalingen ten aanzien van ploegentoeslag, overuren(toeslag), vakantiebijslag en reiskostenvergoeding. Ook vorderen de werknemers een verklaring voor recht ten aanzien van ATV-dagen. Ten slotte vorderen de werknemers dat IJmond wordt veroordeeld tot betaling van wettelijke verhoging, wettelijke rente, proceskosten en nakosten.
3.2.
Zij leggen aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – (1) dat IJmond een te laag percentage ploegentoeslag hanteert, (2) dat IJmond de overuren(toeslag) niet juist uitbetaalt, (3) dat IJmond over alle overuren(toeslag) en de na te betalen ploegentoeslag nog vakantiebijslag moet nabetalen, (4) dat alle werknemers dezelfde (maximale) reiskostenvergoeding moeten ontvangen en (5) dat IJmond ten onrechte geen ATV-dagen uitkeert.
4.Het verweer en de tegenvordering
4.1.
IJmond betwist de vordering (gedeeltelijk). Op het verweer van IJmond wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
4.2.
IJmond vordert bij wijze van tegenvordering dat de kantonrechter voor recht verklaart dat IJmond vanaf 2016 de pauze van 1,5 uur per gewerkte dag onverschuldigd aan de werknemers heeft doorbetaald. Subsidiair vordert IJmond te verklaren voor recht dat de werknemers vanaf 2016 ongerechtvaardigd zijn verrijkt vanwege de doorbetaalde pauze van 1,5 uur per gewerkte dag.
5.De beoordeling
de vordering en de tegenvordering
5.1.
De vordering en de tegenvordering lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Bij de beoordeling van de vorderingen wordt de cao Beroepsgoederenvervoer over de weg (hierna: de cao) tot uitgangspunt genomen. Dat is de cao die in de arbeidsovereenkomsten van de meerderheid van de werknemers van toepassing is verklaard. Ook is die cao een groot deel van de periode (2016-heden) waarop de vorderingen zien, algemeen verbindend verklaard (hierna ook: avv) geweest. Voor zover de verweren van IJmond met betrekking tot de toepasselijkheid van de cao afzonderlijke bespreking behoeven, komt dat hierna aan de orde.
De klachtplicht
5.2.
Het meest verstrekkende verweer van IJmond is dat de werknemers de klachtplicht op grond van artikel 6:89 BW hebben geschonden, zodat de vorderingen van de werknemers niet kunnen worden toegewezen. Dit verweer wordt verworpen.
5.3.
De kantonrechter overweegt dat de ratio van de klachtplicht van artikel 6:89 BW is: het behoeden van de schuldenaar tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, en tegen vorderingen waarop hij zich, gezien het tijdsverloop niet meer behoefde in te stellen. In beginsel kunnen loon- en aanverwante vorderingen binnen het bereik van de klachtplicht vallen in situaties waar sprake is van een voor de werknemer duidelijk kenbaar gebrek in de prestatie. Er bestaat aanleiding, gelet op de gedachte van ongelijkheidscompensatie en bescherming van de werknemer die ten grondslag ligt aan het dwingendrechtelijke karakter van titel 10 van boek 7 BW, om een beroep van de werkgever op schending van de klachtplicht door de werknemer terughoudend te toetsen. Daarbij dient te worden betrokken dat de werknemer zich gedurende het dienstverband geremd kan voelen de werkgever aan te spreken op een gebrekkige nakoming van de arbeidsovereenkomst, vanwege de mogelijke formele of informele sancties die een werkgever kan treffen. [1]
5.4.
De werknemers hebben tijdens de behandeling ter zitting individueel en concreet naar voren gebracht dat zij zowel voor als na de brief in 2007 ( [eisers] , [eisers] en [eisers] ), dan wel kort na hun indiensttreding ( [eisers] , [eisers] en [eisers] ) vragen hebben gesteld en er discussie is geweest over de uitbetaling van het loon en de toeslagen, maar dat er telkens geen duidelijk antwoord kwam van IJmond. IJmond heeft daartegen aangevoerd dat het stellen van vragen en het voeren van een discussie niet hetzelfde is als het indienen van een klacht in de zin van artikel 6:89 BW en dat er niets van op papier staat. Pas in 2021 is IJmond geconfronteerd met vorderingen, waar niet eerder rekening mee kon worden gehouden. IJmond heeft decennialang prijsafspraken gemaakt en duurovereenkomsten gesloten op de gehanteerde beloningssystematiek en zal mogelijk in financiële problemen komen als de vorderingen worden toegewezen, aldus IJmond.
5.5.
De kantonrechter meent dat het IJmond wel degelijk duidelijk moet zijn geweest dat er al jaren onenigheid was over de hoogte van het uit te betalen loon en toeslagen. Dit volgt uit de verklaringen van de werknemers ter zitting en de schriftelijke verklaring van [eisers] . Dat daarvan niets op papier staat (althans zulks niet in het geding is gebracht) doet daar niet aan af, omdat de klachtplicht vormvrij is. Dat al (veel) langer een discussie gaande was, wordt overigens ook bevestigd in de memo van 14 februari 2017 van de HR-adviseur a.i. van IJmond waarin staat dat de discussie over de betalingssystematiek in 2003 is blijven steken. De verklaring van IJmond dat er vervolgens met de brief in 2007 duidelijkheid is geschept en de discussie toen ten einde was, overtuigt in het licht van de verdere inhoud van de memo en de latere correspondentie van de vakbonden vanaf 2016 niet. De klachtplicht is dus niet geschonden en IJmond had zich wel degelijk op een vordering kunnen instellen.
Stuiting verjaring
5.6.
De kantonrechter overweegt dat [eisers] onweersproken heeft gesteld dat in zijn geval de verjaring in januari 2018 is gestuit onder verwijzing naar de brief van 8 januari 2018 waarin zijn vordering door IJmond is bevestigd. Gelet hierop heeft hij zijn eis vermeerderd. Zijn vorderingen zullen vanaf januari 2013 moeten worden beoordeeld. De vorderingen van de overige werknemers zullen moeten worden beoordeeld vanaf oktober 2016, gelet op de stuitingsbrief van 19 oktober 2021.
1. Ploegentoeslag
5.7.
Partijen verschillen van mening over de hoogte van het percentage van de ploegentoeslag die IJmond aan de werknemers moet betalen. De werknemers vinden dat dat 13,75% moet zijn, IJmond betaalt 11,25%.
5.8.
In artikel 36 van de cao staat:
‘1. Onder ploegendienst wordt verstaan het structureel verrichten van werkzaamheden in een rouleersysteem volgens een dienstrooster. Hierbij dient tenminste sprake te zijn van twee diensten per etmaal gedurende 5 dagen per week of 10 dagen per twee weken. Tussen de aanvangstijdstippen van twee diensten dienen tenminste 8 uren te liggen.2. Indien de werknemer arbeid verricht in ploegendienst ontvangt hij:- In een systeem van 2 ploegen met een vroege dienst die begint op of na 05.00 uur en een late dienst, niet zijnde een nachtdienst, die begint op of na 14.00 uur een toeslag van 8,75% van het voor hem geldende functieloon;- In een systeem van 2 ploegen met een dagdienst en een nachtdienst die begint op of na 22.00 uur dan wel eindigt na 02.00 uur een toeslag van 11,25% van het voor hem geldende functieloon;- In een systeem van 3 of meer ploegen een toeslag van 13,75% van het voor hem geldende functieloon.’
‘1. Onder ploegendienst wordt verstaan het structureel verrichten van werkzaamheden in een rouleersysteem volgens een dienstrooster. Hierbij dient tenminste sprake te zijn van twee diensten per etmaal gedurende 5 dagen per week of 10 dagen per twee weken. Tussen de aanvangstijdstippen van twee diensten dienen tenminste 8 uren te liggen.2. Indien de werknemer arbeid verricht in ploegendienst ontvangt hij:- In een systeem van 2 ploegen met een vroege dienst die begint op of na 05.00 uur en een late dienst, niet zijnde een nachtdienst, die begint op of na 14.00 uur een toeslag van 8,75% van het voor hem geldende functieloon;- In een systeem van 2 ploegen met een dagdienst en een nachtdienst die begint op of na 22.00 uur dan wel eindigt na 02.00 uur een toeslag van 11,25% van het voor hem geldende functieloon;- In een systeem van 3 of meer ploegen een toeslag van 13,75% van het voor hem geldende functieloon.’
5.9.
Bij IJmond werken vier verschillende ploegen, waarbij de ploegen elkaar twee om twee per 24 uur afwisselen; eerst werken ploeg 1 en 2 vier dagen lang diensten van 12 uur, waarbij ploeg 1 de dagdienst en ploeg 2 de nachtdienst werkt. Vervolgens doen ploeg 3 en 4 dit vier dagen lang, ploeg 1 en 2 zijn dan vier dagen vrij.
5.10.
De werknemers vinden dat dit moet worden aangemerkt als een systeem van 4 ploegen (3 of meer ploegen volgens de cao) en dat er dus een ploegentoeslag van 13,75% betaald moet worden. IJmond voert aan dat haar ploegendienstsysteem (vier dagen op, vier dagen af) niet voldoet aan het criterium uit de cao (vijf dagen per week of tien dagen per twee weken). Volgens IJmond is er aansluiting gezocht bij het systeem dat het meest overeenkomt met de werkelijkheid en wordt er terecht 11,25% betaald.
5.11.
De kantonrechter stelt voorop dat ploegentoeslag is bedoeld om de werknemers financieel te compenseren voor het frequent wisselen van diensten in verband met het ongemak en de belasting die daarmee gepaard gaan. Daaruit volgt dat bij het vaker wisselen van diensten, een hogere ploegentoeslag past. In het systeem van IJmond werken de werknemers vier dagen een dagdienst, dan werken zij vier dagen niet, vervolgens vier dagen een nachtdienst en daarna vier dagen niet. De cao voorziet niet in deze systematiek, maar de systematiek sluit volgens de kantonrechter het meest aan bij het 2 ploegendienstsysteem met een dagdienst en een nachtdienst
5.12.
De kantonrechter is van oordeel dat deze frequentie van het wisselen van diensten (feitelijk één keer per acht dagen) ook meer aansluit bij een tweeploegendienst, dan bij een drie of vierploegendienst. Bij drie of vier ploegen is het immers veel gebruikelijker om meerdere keren per week van dienst (die in dat geval vaak zes of acht uur duren, in plaats van twaalf uur) te wisselen.
5.13.
De conclusie is dat IJmond terecht 11,25% ploegentoeslag betaalt. De vorderingen van de werknemers met betrekking tot ploegentoeslag worden afgewezen. Ook de door [eisers] gevorderde nabetaling van ploegentoeslag over de uitgekeerde vakantiedagen wordt afgewezen.
2. Overuren
5.14.
Partijen verschillen van mening over de vraag of IJmond de werknemers voldoende loon en toeslag betaalt voor door de werknemers gewerkte (over)uren. Vanaf 1 februari 2007 betaalt IJmond haar werknemers per loonperiode 24 zaterdaguren (met 50% toeslag), 24 zondaguren (met 100% toeslag) en 40,83 overuren (met 30% toeslag). IJmond heeft ervoor gekozen om een gemiddelde te berekenen en uit te betalen, zodat het salaris per loonperiode niet fluctueert. De werknemers hebben daar op zichzelf geen bezwaar tegen, maar stellen dat de daadwerkelijk gewerkte (over)uren zodanig afwijken van deze gehanteerde gemiddelden, dat zij te weinig betaald krijgen. In de onderhavige procedure heeft IJmond toegelicht dat zij niet meer kan achterhalen hoe de gemiddelden destijds zijn berekend.
5.15.
De kantonrechter stelt voorop dat partijen verschillende berekeningen hebben overgelegd met gedeeltelijk dezelfde en gedeeltelijk andere uitgangspunten. Partijen hebben niet kunnen toelichten waar de verschillen in de berekeningen exact vandaan kwamen.
5.16.
Volgens de werknemers moet IJmond per loonperiode aan overuren betalen: 26,10 uur à 100%, 20 zaterdaguren à 50% en 18,54 zondaguren à 100%. Zij vorderen dat de kantonrechter dit voor recht verklaart. Hoe deze aantallen zijn berekend is echter gelet op het overzicht van de werknemers, overgelegd als productie 5 bij de dagvaarding, niet duidelijk. In dat overzicht wordt immers gesproken over 160 ‘normale’ uren, toeslagen van 50% en 100% en extra werk dat betaald moet worden tegen 130%, 150% of 200%. De gevorderde verklaring voor recht wordt daarom afgewezen.
5.17.
Na rectificatie heeft IJmond gesteld dat zij volgens haar berekening per loonperiode (gemiddeld) aan de werknemers moet betalen: 160 uren à 100%, 6,46 uren à 30% toeslag, 25,38 uren à 50%, 17,39 uren à 100% toeslag en 7,53 uren à 200%, dat is volgens haar iets minder (1,17 uur per periode) dan zij daadwerkelijk heeft betaald.
Garantie-uren
5.18.
Ter zitting is aan de orde gekomen dat in artikel 26a sub 1.b. van de cao staat dat uitbetaling van 40 uur per week gegarandeerd is (de garantie-uren). Partijen zijn het eens over die verplichting, maar IJmond heeft ter zitting verklaard hiermee geen rekening te hebben gehouden in haar berekeningen omdat volgens haar uit de berekening van de werknemers ook niet volgde dat daarmee rekening is gehouden. Uit productie 5 van de werknemers volgt echter dat wel rekening is gehouden met die verplichting. Uit die productie volgt namelijk dat in periode 1 van 2020 162 uur gewerkt is (48, 42, 42 en 30 uur per week) en dat volgens de werknemers 172 uur uitbetaald moet worden (160 standaard uren vermeerderd met 8 en 4 uur ‘extra werk’). Dat verschil van 10 uur volgt uit de vierde week van die periode, waarin 30 uur is gewerkt maar conform de cao 40 uur moet worden uitbetaald. Uit productie 5 volgt dat dit geldt voor alle weken waarin minder dan 40 uur is gewerkt. Verder zijn partijen het erover eens dat als de werknemers op zaterdag of zondag overwerken alleen de voor die dag geldende toeslag (50% respectievelijk 100%) geldt en dat voor die dagen niet nog eens 30% overwerktoeslag hoeft te worden betaald.
5.19.
De werknemers hebben (alleen) het rooster over 2016 overgelegd. Hoewel de werknemers in verband met verjaring nabetaling vorderen vanaf oktober 2016, wordt bij het ontbreken van voldoende gegevens over andere jaren, dit rooster gebruikt als basis voor de (voorbeeld)berekening van het verschuldigde loon. Vast staat dat het rooster zich iedere zestien weken herhaalt. In voornoemde periode zijn drie volledige cycli van 16 weken voltooid (48 weken). Daarna volgden nogmaals de eerste vier weken uit een cyclus. Uit de roosters die zowel door de werknemers (productie 5 bij dagvaarding) als IJmond zijn overgelegd (productie 3 bij conclusie van antwoord) en de onder 5.18. genoemde uitgangspunten volgt dat de werknemers in een cyclus van 16 uur de volgende uren werken en garantie-uren betaald moeten krijgen:
Gewerkte uren maandag-vrijdag
100%
100%
Waarvan overuren maandag-vrijdag) (>40 uur)
30% toeslag
30% toeslag
(Over)uren op zaterdag
150%
(Over)uren op zondag
200%
Garantie-uren
(indien totaal <40 uur)
100%
(indien totaal <40 uur)
100%
Week 1
36
12
Week 2
18
12
12
Week 3
18
12
12
Week 4
12
6
12
10
Week 5
30
12
Week 6
36
4
Week 7
48
8
Week 8
48
8
Week 9
30
12
6
Week 10
24
12
12
Week 11
6
12
12
10
Week 12
18
12
12
Week 13
24
6
10
Week 14
42
2
Week 15
48
8
Week 16
42
2
6
Totaal 16 weken
480
28
96
96
34
Totaal 3 maal 16 weken + week 1-4(2016)
1524
84
330
324
112
Gem. per periode in 2016 (÷13)
117,23
6,46
25,38
24,92
8,62
5.20.
De kantonrechter constateert op basis van productie 5 bij de dagvaarding dat het rooster in januari 2017 niet opnieuw begint, maar verder gaat conform de hiervoor beschreven cyclus. Zoals hiervoor is overwogen vordert alleen [eisers] nabetaling vanaf 2013 en de overige werknemers nabetaling vanaf oktober 2016. Het is dan ook niet opportuun om een berekening op basis van (heel) 2016 te geven (zoals partijen hebben gedaan), de kantonrechter volstaat met een berekening per cyclus van 16 weken.
5.21.
In onderstaand schema is het totaal aantal uren per 16 weken omgerekend naar loonperioden van vier weken en vervolgens vermenigvuldigd met de (toeslag)percentages waartegen de uren uitbetaald moeten worden.
Gewerkte uren maandag-vrijdag
100%
100%
Waarvan overuren maandag-vrijdag) (>40 uur)
30% toeslag
30% toeslag
(Over)uren op zaterdag
150%
(Over)uren op zondag
200%
Garantie-uren
(indien totaal <40 uur)
100%
(indien totaal <40 uur)
100%
Totaal 16 weken
480
28
96
96
34
Per loon-periode (4 weken)
120
7
24
24
8,5
Hoe vaak het uurloon
120
2,1
36
48
8,5
5.22.
Uit het voorgaande volgt dat in totaal per loonperiode (gemiddeld) 214,6 maal het uurloon betaald moet worden. IJmond betaalt per loonperiode (randnummer 68 conclusie van antwoord) 208,25 × het uurloon. Dat betekent dat sprake is van een tekort van 6,35 uur per loonperiode.
5.23.
Ten overvloede wordt overwogen dat het doorrekenen van deze getallen tot een gemiddelde over heel 2016 (drie cycli vermeerderd met week 1 tot en met 4) uiteindelijk leidt tot hetzelfde urentotaal (207,08) dat door IJmond is berekend. IJmond heeft echter ten onrechte geen rekening gehouden met de garantie-uren (gemiddeld 8,62 uren over 2016).
5.24.
Hoewel de werknemers niet expliciet nabetaling van garantie-uren vorderen, volgt uit de producties van de werknemers, zoals hiervoor is overwogen, wel dat die garantie-uren onderdeel zijn van hun berekening. Nu IJmond de garantie-uren ten onrechte niet heeft betaald, zal IJmond worden veroordeeld tot nabetaling. Voor de berekening van het bedrag dat moet worden nabetaald worden hierna nog enkele uitgangspunten gegeven.
Uitgangspunten bij de berekening van de nabetaling
5.25.
Volgens IJmond (1) zijn de werknemers bij hun berekening uitgegaan van een verkeerde (maximale) salaristrede, (2) is er gerekend met een verkeerd (uur)loon, (3) is er gerekend met een ploegentoeslag van 13,75% in plaats van 11,25% en (4) wordt er ten onrechte koffiegeld meegenomen in de berekening.
5.26.
Hiervoor is geoordeeld dat IJmond de juiste ploegentoeslag (11,25%) betaalt, zodat terecht wordt aangevoerd dat de werknemers een verkeerde berekening hebben gemaakt. Voor aanmerkingen (1), (2) en (4) geldt dat de werknemers hierop niet hebben gereageerd. Bij de berekening van de hoogte van het loon dat nabetaald moet worden op basis van de na te betalen garantie-uren, moet dan ook rekening worden gehouden met de hiervoor genoemde uitgangspunten, waarbij voor zich spreekt dat bij de berekening van de nabetaling per periode steeds het destijds geldende uurloon moet worden betrokken.
Toepasselijkheid cao
5.27.
Het voorgaande geldt voor zover de cao van toepassing was op de arbeidsovereenkomsten van de werknemers. Met betrekking tot [eisers] heeft IJmond terecht aangevoerd dat in zijn arbeidsovereenkomst geen incorporatiebeding staat. Ook is niet gesteld dat hij lid is van een werkgeversorganisatie die partij bij de cao is. Op grond van artikel 14 Wet op de cao was IJmond wel – ook in niet-avv-periodes – verplicht de cao-bepalingen na te komen, maar [eisers] kan de naleving niet afdwingen. [2] Voor hem geldt dan ook dat IJmond voor de periodes waarin hij in dienst was, maar de cao niet algemeen verbindend was verklaard, niet kan worden veroordeeld tot nabetaling van de garantie-uren. IJmond heeft onweersproken gesteld in welke perioden de cao algemeen verbindend was verklaard.
5.28.
Bij conclusie van antwoord heeft IJmond opgemerkt dat in de arbeidsovereenkomsten van [eisers] en [eisers] de cao van toepassing is verklaard en in de arbeidsovereenkomsten van [eisers] en [eisers] de laatste versie van de cao. Ter zitting heeft IJmond de berekening van de vordering van de werknemers betwist en aangevoerd dat de werknemers bij hun berekening in ogenschouw hadden moeten nemen – kort gezegd – of en hoe de werknemers aan de cao gebonden waren. De kantonrechter overweegt dat uit de processtukken volgt dat de werknemers zich op het standpunt stellen dat de cao van toepassing is en op welke bepalingen uit de cao de vordering gebaseerd is. Voor zover IJmond meent dat deze cao(-bepalingen) niet van toepassing zijn, had het op haar weg gelegen dat te stellen en onderbouwen. Nu zij dat heeft nagelaten, wordt aan dit verweer voorbij gegaan.
5.29.
De conclusie met betrekking tot de (over)uren is dat IJmond wordt veroordeeld tot nabetaling van 6,35 × het geldende uurloon per loonperiode, met inachtneming van de onder 5.25. en 5.26. genoemde uitgangspunten. Deze veroordeling wordt ten aanzien van [eisers] uitgesproken met inachtneming van hetgeen onder 5.27. is overwogen. Gelet op hetgeen onder 5.6. is overwogen zal de vordering van [eisers] vanaf 1 januari 2013 en voor de overige werknemers vanaf 1 oktober 2016 worden toegewezen.
3. Vakantiebijslag
5.30.
De vordering van de werknemers heeft betrekking op vakantiebijslag over (na te betalen) ploegentoeslag en overuren. In de cao staat:
‘Per kalenderjaar heeft de werknemer recht op een vakantiebijslag die 8% bedraagt van het over de vierde betalingsperiode van het lopende kalenderjaar berekende loon maal dertien […]. Onder het loon zoals genoemd in dit artikel wordt verstaan het van toepassing zijnde functieloon, vermeerderd met, indien van toepassing, de ploegendiensttoeslag en de persoonlijke toeslag ex artikel 23 van deze CAO.’
‘Per kalenderjaar heeft de werknemer recht op een vakantiebijslag die 8% bedraagt van het over de vierde betalingsperiode van het lopende kalenderjaar berekende loon maal dertien […]. Onder het loon zoals genoemd in dit artikel wordt verstaan het van toepassing zijnde functieloon, vermeerderd met, indien van toepassing, de ploegendiensttoeslag en de persoonlijke toeslag ex artikel 23 van deze CAO.’
5.31.
Omdat hiervoor is geoordeeld dat IJmond de juiste ploegentoeslag betaalt, is geen sprake van achterstallige vakantiebijslag over ploegentoeslag.
5.32.
Voor de overuren geldt het volgende. Volgens de werknemers is het basisloon niet representatief voor de gemiddelde urenomvang, omdat door het werkrooster van IJmond door de werknemers structureel wordt overgewerkt. Volgens de werknemers moet daarom vakantiebijslag worden betaald over alle diensturen, inclusief de overuren en de overurentoeslag.
5.33.
De kantonrechter stelt voorop dat de cao afwijkt van artikel 15 en 6 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML). Uit die artikelen volgt dat in beginsel vakantiebijslag moet worden betaald over al het loon, met uitzondering van de in artikel 6 WML genoemde looncomponenten. In artikel 16 lid 1 van de WML staat echter dat een cao van de wet mag afwijken; in een cao mag worden bepaald dat werknemers recht hebben op geen of minder vakantiebijslag dan in de WML staat.
5.34.
Volgens de kantonrechter is de onder 5.30. geciteerde cao-bepaling een afwijking van de WML, in de zin van artikel 16 lid 1 WML. In die bepaling staat immers expliciet dat werknemers recht hebben op vakantiebijslag over (alleen) functieloon, ploegentoeslag en (eventuele) persoonlijke toeslag en dus niet over andere looncomponenten (zoals overuren(toeslag)). Nu overuren(toeslag) wel een looncomponent is die in de cao is geregeld, brengt uitleg volgens de cao-norm naar het oordeel van de kantonrechter met zich dat sprake is van een afwijking van de WML en gelet op artikel 16 WML is dat een rechtsgeldige afwijking.
5.35.
De jurisprudentie waar de werknemers een beroep op hebben gedaan (Hof van Justitie, 13 december 2018, ECLI:EU:C:2018:1018 en Rechtbank Oost-Brabant, 13 februari 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:893) maakt dat niet anders. IJmond heeft terecht aangevoerd dat die jurisprudentie betrekking heeft op loon tijdens vakantie, in plaats van vakantiebijslag. De kantonrechter ziet geen aanleiding om op basis van die jurisprudentie te oordelen dat IJmond vakantiebijslag over overuren moet betalen, temeer nu sprake is van een rechtsgeldige afwijking van de WML.
4. Reiskostenvergoeding
5.36.
In de arbeidsovereenkomsten van [eisers] , [eisers] en [eisers] staat:
‘Uw reiskostenvergoeding zal worden vastgesteld na invulling van het bijgaande formulier woonhuis-/werkverkeer’. In de arbeidsovereenkomsten van [eisers] en [eisers] staat:
‘De reiskostenvergoeding wordt vanaf 10 km uitgekeerd met een maximale vergoeding per dag van 2*30km*€ 0,19 = € 11,40’. De reisafstand van [eisers] is minder dan 10 kilometer. In de arbeidsovereenkomst van [eisers] staat:
‘De reiskostenvergoeding wordt vanaf 10 km uitgekeerd met een maximale vergoeding per dag van € 9,00’.
‘Uw reiskostenvergoeding zal worden vastgesteld na invulling van het bijgaande formulier woonhuis-/werkverkeer’. In de arbeidsovereenkomsten van [eisers] en [eisers] staat:
‘De reiskostenvergoeding wordt vanaf 10 km uitgekeerd met een maximale vergoeding per dag van 2*30km*€ 0,19 = € 11,40’. De reisafstand van [eisers] is minder dan 10 kilometer. In de arbeidsovereenkomst van [eisers] staat:
‘De reiskostenvergoeding wordt vanaf 10 km uitgekeerd met een maximale vergoeding per dag van € 9,00’.
5.37.
De werknemers doen een beroep op het gelijkheidsbeginsel, zij stellen dat gelijke arbeid, gelijk beloond moet worden. Volgens de werknemers moet op grond daarvan voor alle werknemers een maximale reiskostenvergoeding van € 11,40 gelden. Ten aanzien van de werknemers in de onderhavige zaak geldt voor [eisers] en [eisers] dat zij, toen zij nog in dienst waren bij IJmond, een grotere reisafstand hadden dan [eisers] . Met hen is echter een maximale reiskostenvergoeding van € 9,00 in plaats van € 11,40 overeengekomen.
5.38.
IJmond voert aan dat zij een regeling reiskostenvergoeding heeft, op grond waarvan maximaal € 9,00 per dag wordt voldaan. Dat een enkele werknemer een reiskostenvergoeding van € 11,40 ontvangt, berust volgens haar op een administratieve fout.
5.39.
De kantonrechter overweegt dat de reiskostenvergoeding geen vergoeding voor arbeid, is zodat het uitgangspunt dat gelijke arbeid, gelijk beloond moet worden toepassing mist. Dat met één of meer werknemers – al dan niet per abuis – andere afspraken zijn gemaakt over de reiskostenvergoeding, betekent bovendien niet dat het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden. De gevorderde verklaring voor recht dat IJmond een maximale reiskostenvergoeding van € 11,40 netto per dag verschuldigd is, wordt dan ook afgewezen. Ook de door [eisers] en [eisers] gevorderde nabetaling wordt afgewezen.
5.40.
[eisers] stelt nog dat bij zijn indiensttreding is toegezegd dat ten aanzien van de reiskostenvergoeding zou worden aangesloten bij wat fiscaal toelaatbaar was, en dat hij er daarom vanuit ging dat hij € 0,19 per kilometer zou ontvangen. IJmond heeft dat betwist zodat aan deze stelling voorbij wordt gegaan.
5.41.
In de arbeidsovereenkomst van [eisers] staat dat aan hem een reiskostenvergoeding van maximaal € 11,40 per dag wordt betaald. De reiskostenvergoeding is echter gemaximeerd op € 9,00. [eisers] vordert nabetaling van het verschil, gelet op wat met hem is overeengekomen. Volgens hem komt het neer op een verschil van € 1.719,71 netto over de periode oktober 2016 tot en met december 2021. In het petitum van de dagvaarding wordt een bedrag van € 1.950,40 netto gevorderd, maar dat bedrag volgt niet uit de onderbouwing. IJmond heeft – afgezien van het beroep op de schending van de klachtplicht (zie daarvoor 5.2. ev.) – geen verweer gevoerd tegen de vordering van [eisers] en zij heeft de berekening van [eisers] ook niet betwist. De vordering van [eisers] wordt dan ook toegewezen tot een bedrag van € 1.719,71 netto.
5. ATV-dagen
5.42.
De werknemers vorderen dat de kantonrechter voor recht verklaart dat IJmond geen ATV-dagen heeft uitgekeerd aan de werknemers in de periode 2016 tot heden, waartoe zij op grond van de cao wel gehouden zou zijn. Zij vorderen vooralsnog geen betaling t.a.v. ATV-dagen, maar hebben zich het recht voorbehouden om in de toekomst alsnog (uitkering van) ATV-dagen te vorderen.
5.43.
In artikel 68 van de cao staat:
‘1. De werknemer heeft op jaarbasis recht op 3,5 ATV-dagen. 2. Het toekennen van de ATV-dagen moet door de werkgever na overleg met de werknemer in een schriftelijke regeling worden vastgelegd welke uiterlijk 3 maanden vóór de eerste vrije dag van betrokken werknemer aan hem is uitgereikt. Indien niet uiterlijk vóór 1 oktober van enig jaar deze dagen zijn ingeroosterd, worden deze dagen na die datum opgenomen op de wijze voorzien in artikel 67a lid 6a. […]’
‘1. De werknemer heeft op jaarbasis recht op 3,5 ATV-dagen. 2. Het toekennen van de ATV-dagen moet door de werkgever na overleg met de werknemer in een schriftelijke regeling worden vastgelegd welke uiterlijk 3 maanden vóór de eerste vrije dag van betrokken werknemer aan hem is uitgereikt. Indien niet uiterlijk vóór 1 oktober van enig jaar deze dagen zijn ingeroosterd, worden deze dagen na die datum opgenomen op de wijze voorzien in artikel 67a lid 6a. […]’
5.44.
IJmond heeft haar werknemers bij brief van 9 februari 2007 geïnformeerd dat geen ATV-dagen zouden worden uitgekeerd, maar dat de werknemers in plaats daarvan de pauzes (schafttijden) doorbetaald kregen.
5.45.
De cao is een standaard-cao. Dat wil zeggen dat niet van de cao mag worden afgeweken; niet in het nadeel van werknemers, maar ook niet in het voordeel van werknemers. Het niet uitbetalen van ATV-dagen is in strijd met de cao en dus een nietige afspraak, ondanks dat de werknemers daarvoor (volgens IJmond in hun voordeel) worden gecompenseerd. Op grond van de cao hebben de werknemers recht op ATV-dagen en IJmond heeft erkend die niet te hebben uitgekeerd. De verklaring voor recht wordt dan ook toegewezen.
5.46.
IJmond heeft ter zitting nog aangevoerd dat de werknemers geen belang hebben bij de gevorderde verklaring voor recht, omdat het vast staat dat IJmond geen ATV-dagen heeft uitgekeerd. De kantonrechter volgt die stelling niet, omdat het belang van de werknemers is gelegen in de vraag of IJmond hiertoe wel gehouden is.
6. Doorbetaalde pauzes (de tegenvordering)
5.47.
Voor zover de door de werknemers gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot ATV-dagen zou worden toegewezen, heeft IJmond ook een verklaring voor recht gevorderd. Aan die voorwaarde is voldaan. Daarom wordt toegekomen aan de beoordeling van de vordering van IJmond om voor recht te verklaren dat zij vanaf 2016 de pauze van 1,5 uur per gewerkte dag onverschuldigd aan de werknemers heeft doorbetaald, althans dat de werknemers door de doorbetaalde pauze ongerechtvaardigd zijn verrijkt.
5.48.
De vordering van IJmond is primair gegrond op onverschuldigde betaling. Voor onverschuldigde betaling is vereist dat de betaling zonder rechtsgrond is gedaan. Een verrijking is ongerechtvaardigd indien daarvoor geen redelijke grond aanwezig is. De rechtsgrond voor de doorbetaling van pauzes is gelegen in de toezegging van IJmond zelf. Dat die toezegging verband houdt met de nietige afspraak om geen ATV-dagen uit te keren, komt in het onderhavige geval voor rekening en risico van IJmond en kan niet leiden tot de conclusie dat sprake is van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking.
5.49.
Ten overvloede wordt nog overwogen dat voor zover sprake zou zijn van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking, dit niet zonder meer betekent dat in redelijkheid van de werknemers kan worden gevergd dat zij ontvangen bedragen in het verleden moeten terugbetalen. Wellicht dat voor de toekomst wel andere afspraken kunnen of moeten worden gemaakt, mede in het licht van het standaardkarakter (dus ook met betrekking tot de bepaling over het doorbetalen van pauzes) van de cao.
5.50.
De conclusie is dat de kantonrechter de tegenvordering van IJmond afwijst.
Wettelijke verhoging en wettelijke rente
5.51.
Over de na te betalen garantie-uren moet IJmond ook wettelijke verhoging en wettelijke rente betalen. De kantonrechter ziet aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot 15%.
Buitengerechtelijke incassokosten
5.52.
De werknemers maken aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is. De werknemers hebben voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De werknemers hebben niet toegelicht hoe het gevorderde bedrag is berekend. Bovendien wordt een deel van de vordering van de werknemers afgewezen. Gelet op het voorgaande en gelet op de omvang van de zaak zal worden aangesloten bij het tarief dat wordt toegekend bij vorderingen van onbepaalde waarde in handelszaken,. De buitengerechtelijke incassokosten worden vastgesteld op € 925,-.
Proceskosten
5.53.
Nu partijen over en weer in de zaak van de vordering op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen. In de zaak van de tegenvordering komen de proceskosten voor rekening van IJmond, omdat zij ongelijk krijgt. De gevorderde nakosten hoeven niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling te worden vermeld. [3]
6.De beslissing
De kantonrechter:
de vordering
6.1.
verklaart voor recht dat IJmond geen ATV-dagen heeft uitgekeerd aan de werknemers in de periode 2016 – heden, waartoe zij op grond van de cao Beroepsgoederenvervoer over de weg wel gehouden is;
6.2.
veroordeelt IJmond tot nabetaling aan [eisers] van 6,35 maal het geldende uurloon per loonperiode over de perioden: 1 oktober 2016 tot 1 januari 2017, 17 augustus 2017 tot 1 januari 2020 en 1 oktober 2020 tot 1 januari 2021, met inachtneming van hetgeen onder 5.25. en 5.26. is overwogen;
6.3.
veroordeelt IJmond tot nabetaling aan [eisers] van 6,35 maal het geldende uurloon per loonperiode van 1 oktober 2016 tot en met 23 juni 2021;
6.4.
veroordeelt IJmond tot (na)betaling aan [eisers] van 6,35 maal het geldende uurloon per loonperiode van 1 oktober 2016 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;
6.5.
veroordeelt IJmond tot (na)betaling aan [eisers] van 6,35 maal het geldende uurloon per loonperiode van 1 januari 2013 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;
6.6.
veroordeelt IJmond tot nabetaling aan [eisers] van € 1.719,71 netto aan reiskostenvergoeding over de periode 1 oktober 2016 tot en met 31 december 2021;
6.7.
veroordeelt IJmond tot nabetaling aan [eisers] van 6,35 maal het geldende uurloon per loonperiode van 1 oktober 2016 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;
6.8.
veroordeelt IJmond tot nabetaling aan [eisers] van 6,35 maal het geldende uurloon per loonperiode van 1 oktober 2016 tot en met 31 mei 2022;
6.9.
veroordeelt IJmond tot betaling aan de werknemers van de wettelijke rente en 15% wettelijke verhoging over de achterstallige loonbetalingen tot de dag van dit vonnis;
6.10.
veroordeelt IJmond tot betaling aan de werknemers van € 925,- aan buitengerechtelijke incassokosten;
6.11.
bepaalt dat dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
6.12.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
6.13.
wijst de vordering voor het overige af.
de tegenvordering
6.14.
wijst de vordering af;
6.15.
veroordeelt IJmond tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor de werknemers worden vastgesteld op een bedrag van € 794,00 aan salaris van de gemachtigde van de werknemers.
6.16.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Woerdman en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter