Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/331565 / HA ZA 22-541
Vonnis van 5 april 2023
in de zaak van
[eiser/verweerder], TEVENS H.O.D.N. HMS ELEKTROTECHNIEK,
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. D.D.M.C. Nolet te Alkmaar,
tegen
[gedaagde/eiseres], TEVENS H.O.D.N. TOTAL HOUSING SERVICES,
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. H.A. van Beilen te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna HMS en [gedaagde/eiseres] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 december 2022
- de mondelinge behandeling van 6 februari 2023, waarvan de griffier aantekeningen heeft bijgehouden
- de pleitnota van mr. Nolet namens HMS
- de pleitnota van mr. Van Beilen namens [gedaagde/eiseres].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De zaak in het kort
2.1.
In opdracht van [gedaagde/eiseres] heeft HMS (samen met onderaannemer [A.]) aannemingswerkzaamheden verricht. Nadat tussen partijen een discussie is ontstaan, is de samenwerking voortijdig beëindigd. Partijen verschillen van mening over de wijze waarop afgerekend moet worden. HMS stelt dat sprake is van een eenzijdige opzegging en dat [gedaagde/eiseres] de totale prijs voor het werk, verminderd met de besparingen, verschuldigd is. Volgens [gedaagde/eiseres] is sprake van gezamenlijke beëindiging en moet afrekening plaatsvinden aan de hand van de stand van het werk.
2.2.
De rechtbank oordeelt dat sprake is van opzegging. [gedaagde/eiseres] is in beginsel de totale aanneemsom verschuldigd, verminderd met de besparingen. In dit geval acht de rechtbank het redelijk dat enkel de misgelopen winst over het materiaal betaald moet worden en niet ook de misgelopen winst over de niet verrichte arbeid. Daarnaast zijn partijen meerwerk overeengekomen, welke kosten als extra kosten in rekening mogen worden gebracht. De berekening leidt tot de conclusie dat [gedaagde/eiseres] nog een bedrag van € 23.557,33 inclusief btw aan HMS moet betalen. Ook moet [gedaagde/eiseres] wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten betalen. De gevorderde contractuele rente en een forfaitair bedrag aan buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen, omdat [gedaagde/eiseres] zich terecht op de vernietiging van bepalingen uit de algemene voorwaarden van HMS heeft beroepen.
3.Feiten
3.1.
[gedaagde/eiseres] heeft de bedrijfspanden gelegen aan het adres [adres] in eigendom. Voor renovatie van deze panden heeft zij HMS benaderd.
3.2.
De eenmanszaak HMS verricht activiteiten op het gebied van elektrotechnische bouwinstallaties. HMS heeft aangegeven dat de sloop- en renovatiewerkzaamheden die onder de opdracht vielen, door een onderaannemer zouden moeten worden uitgevoerd. HMS heeft daartoe Timmerbedrijf [A.] (hierna: [A.]) bereid gevonden.
3.3.
Bij e-mail van 10 januari 2021 heeft HMS een offerte aan [gedaagde/eiseres] toegestuurd. In deze e-mail staat, voor zover van belang:
‘Hierbij de gevraagde offerte.
Mochten we tot een opdracht komen dan zouden we graag op locatie willen kijken.
(…)
Als je in de pdf door scrolt zie je alle openbegrotingen.’
3.4.
In de offerte staat, voor zover van belang:
‘Bij het maken van de offerte hebben wij de volgende uitgangspunten gehanteerd:
(…)
Eventueel meerwerk wordt verrekend direct na het gereed zijn van dit onderdeel, onafhankelijk van de betalingstermijnen
Onze leveringen en werkzaamheden zullen omvatten:
Zie open begroting “60722 OB 01-2021” deze is bijgevoegd.
Onze prijs voor genoemde leveringen en werkzaamheden bedraagt:
€ 712.418,00, (…)
Zie open begroting “60722 OB 01-2021” deze is bijgevoegd.
Onze prijs voor genoemde leveringen en werkzaamheden bedraagt:
€ 712.418,00, (…)
Het genoemde bedrag is
exclusief21% btw.
(…)
exclusief21% btw.
(…)
Niet in onze prijsopgave opgenomen werkzaamheden:
- Het in fase en buiten normale werkdagen uitvoeren van de werkzaamheden.
- Het verwijderen en/of verwerken van asbesthoudende materialen.
- Bouwkundige werkzaamheden zoals hak, breek en timmerwerk.
- Het in fase en buiten normale werkdagen uitvoeren van de werkzaamheden.
- Het verwijderen en/of verwerken van asbesthoudende materialen.
- Bouwkundige werkzaamheden zoals hak, breek en timmerwerk.
Deze prijsopgave wordt behandeld door de heer [B.] en is geldig gedurende 90 dagen na heden.
Op deze prijsopgave zijn van toepassing de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven (ALIB ‘07)
Wij stellen u de betalingsregeling voor
- 20% bij opdracht
- 20% bij bij start werkzaamheden
- 20% bij voortgang werkzaamheden
- 15% bij gereed
- 15% bij oplevering
- 20% bij opdracht
- 20% bij bij start werkzaamheden
- 20% bij voortgang werkzaamheden
- 15% bij gereed
- 15% bij oplevering
(…)
Offerte Compleet Timmerbedrijf [A.] 689351,00 € 689.351,00
Totaal
€ 689.351,00
€ 689.351,00
Totaal
€ 705.417,68
€ 705.417,68
Winst, risico en bemiddelingskosten 1% totaal
€ 712.471,85’
€ 712.471,85’
De open begroting is opgebouwd uit diverse onderdelen ingedeeld per ruimte van de panden. Daarbij staat steeds een aantal uur dat voor het werk begroot is. In de offerte van HMS is het door [A.] geoffreerde bedrag van € 689.351,00 exclusief btw (€ 824.576,27 inclusief btw) één op één overgenomen. De offerte van [A.] is ook als bijlage toegevoegd.
3.5.
In de offerte van [A.] staat per omschrijving een totaalprijs, niet uitgesplitst in materiaal- en loonkosten. Verder is vermeld: ‘opleverdatum in overleg tijdens werkzaamheden’.
3.6.
Bij e-mail van 14 februari 2021 heeft HMS aan [gedaagde/eiseres] gestuurd:
‘Maar wij willen wat zekerheid daar wij ook allerlei mannen vast moeten leggen.
Dit omdat iedereen het druk heeft en ook die zekerheid wil hebben.
Dus graag een handtekening onder onze offerte.
Tevens had ik al een betalingstermijnen in de offerte gezet.
(…)
Mocht je een andere regeling toe willen passen horen wij dit graag.’
3.7.
In reactie hierop heeft HMS diezelfde dag per e-mail het volgende gestuurd:
‘Is akkoord! Betalingstermijn en bedragen nog graag even in overleg..’
3.8.
Bij e-mail van 22 februari 2021 heeft Bouwburo [C.] namens [gedaagde/eiseres] aan HMS bericht, voor zover van belang:
‘De voorgestelde betalingstermijnen in Uw offerte is voor de financier van het project niet akkoord. Voorstel is om de aanneemsom in 10 termijnen te verdelen. 8x 10%, 1x 15% en 5% na oplevering. Dit betekent weliswaar kleinere termijnen maar zij volgen elkaar sneller op. Zo blijven de betalingen en de stand van het werk dichter bij elkaar en acceptabel voor de financier. Hoor graag even van U, i.v.m. reeds uitstaand te corrigeren eerste termijn van 20%.’
3.9.
Op 25 februari 2021 heeft HMS de 1e termijn factuur van 10% bij opdracht aan [gedaagde/eiseres] gestuurd, inclusief de kosten voor asbestsanering van € 2.200,- Het totale factuurbedrag bedraagt € 88.864,58 inclusief btw. [gedaagde/eiseres] heeft deze factuur betaald.
3.10.
Op verzoek van [A.] heeft ir. [D.], in het bijzijn van [A.] en architect [E.], een korte inspectie uitgevoerd naar de constructieve stand van zaken bij de verbouwing van de panden. Bij e-mail van 11 mei 2021 heeft [D.] aan [A.] opgave gedaan van de bevindingen en daarbij conclusies en aanbevelingen opgenomen. Kort gezegd luidde de conclusie dat met de constructieve set van [F.] van 08-05-2021 niet gewerkt kon worden op de bouw omdat de huidige, deels slechte, staat van beide panden en de diverse panden eerst grondig onderzocht moest worden. Een grondige inspectie van de constructieve en bouwkundige staat van beide panden werd daarom aanbevolen.
3.11.
Op enig moment heeft [gedaagde/eiseres] als bouwbegeleider de heer [G.], werkzaam bij [G.] Bouwmanagement (hierna: [G.]), ingeschakeld.
3.12.
Op 21 mei 2021 en 7 juni 2021 hebben werkoverleggen plaatsgevonden, waarvan notulen zijn opgesteld (gedateerd 26 mei 2021 respectievelijk 11 juni 2021). Partijen zijn daarbij extra werkzaamheden overeengekomen.
3.13.
Bij e-mails van 24 juni 2021 heeft [G.] afspraken bevestigd zoals die middag tijdens een overleg overeengekomen. In deze e-mails staat, voor zover van belang:
‘Afvalcontainers t.b.v. meerwerk
Ik stel voor om eerst een 20m3-per ter bestellen om te zien hoever we komen wanneer er dan nog een container moet komen kunnen we dat overleggen.’
(…)
’15. De termijnfacturen zullen door HMS worden verzonden naar [G.] Bouwmanagement en vervolgens worden gecontroleerd en geaccordeerd.’
3.14.
Vervolgens hebben [G.] en [A.] per email gecommuniceerd over de afspraak over de termijnfacturen als volgt:
[[A.]] – ‘Hopende dat er geen vertraging door komt..
[[G.]] – Ik accordeer wanneer te betalen termijnen corresponderen met gemaakt werk dus zou geen vertraging op moeten leveren.
[[A.]] – Hoe wordt die berekening gemaakt? Zou fijn zijn als er dan een betalingsschema komt
[[G.]] – Betalingsschema wordt normaal gesproken door de aannemer verzorgd, dus de vraag is of jullie ons een betalingsschema kunnen sturen.
[[A.]] – is bekend bij HMS
(…)
[[A.]] – indien alle partijen akkoord zijn en het 2e termijn geaccordeerd is zal ik de heier berichten dat we kunnen gaan heien en kan ik het werk aan de zijgevel starten.
[[G.]] – wanneer voorgaande punten akkoord zijn zal de 2e termijn worden geaccordeerd bij start heiwerkzaamheden.’
3.15.
Op 5 juli 2021 heeft [A.] een offerte opgesteld voor meerwerk opgegeven door de architect/constructeur voor een totaalbedrag van € 17.928,57 inclusief btw (hierna: de meerwerkofferte). In de meerwerkofferte staat, voor zover van belang:
‘
afvalcontainers t.b.v. meerwerk, 1x 20 kuub€ 1.485,00
afvalcontainers t.b.v. meerwerk, 1x 20 kuub€ 1.485,00
*Indien noodzakelijk wordt 2de bak à € 1485,00 excl. BTW opgevoerd als meerwerk’
3.16.
Bij e-mail van 19 juli 2021 heeft HMS aan [G.] bericht:
‘Graag zouden wij nog een reactie willen ontvangen van onze mail d.d. 16-7-2021.
Nu we het staal in gang hebben gezet en de kozijnen worden getekend en het heiwerk staat ingepland. Zouden we graag willen weten wat er akkoord is qua meerwerk wat we hebben opgegeven. Dit om onze planning na de vakantie ingang kunnen zetten.’
3.17.
Hierop heeft [G.] diezelfde dag als volgt gereageerd:
‘Nav ons telefonisch overleg hierbij de bevestiging dat de meerwerkopgave volgens offertenummer: 21.0015-2 van d.d. 5-7-2021 akkoord is.
‘Nav ons telefonisch overleg hierbij de bevestiging dat de meerwerkopgave volgens offertenummer: 21.0015-2 van d.d. 5-7-2021 akkoord is.
Alleen zullen we zoals afgesproken nog overleg hebben over de meerwerkopgave van de multiplex beplating a € 1.463,- excl. BTW.’
3.18.
Bij e-mail van 4 augustus 2021 heeft [G.] aan HMS bericht:
‘Ik heb vanochtend telefonisch overleg met Bianca gehad en i.v.m. het betalen van de termijnen zou de Bank een bouwplanning willen ontvangen waarin aangegeven de startdatum, de bouwtijd van de verschillende onderdelen/onderaannemers (gaat niet om de laatste dag) en de opleverdatum. Op deze manier kan de Bank de te betalen fakturen vanuit het bouwdepot controleren tov de stand van het werk.’
3.19.
Bij e-mail van 5 augustus reageerde [G.] hierop als volgt:
‘Zodra [[A.]] terug is van de vakantie ga ik met hem zitten om een bouwplanning te maken. Je hoort het zodra de planning klaar is.‘
3.20.
Bij e-mail van 1 september 2021 heeft HMS een aangepaste concept bouwplanning aan [gedaagde/eiseres] gestuurd. [G.] heeft per WhatsApp bericht op 4 september 2021 bevestigd dat deze planning akkoord is.
3.21.
Bij e-mail van 10 september 2021 heeft HMS de tweede termijn factuur ten bedrage van € 86.202,58 inclusief btw aan [gedaagde/eiseres] gestuurd.
3.22.
Op 14 september 2021 heeft [A.] per e-mail – vanwege zijn meldplicht – aan HMS laten weten dat bij het slopen hier en daar wat scheuren en loszittende gevels zijn geconstateerd en dat als de constructeur of bouwbegeleider er naar wil kijken, dit mogelijk is. Op 16 september 2021 heeft [G.] de panden bezocht.
3.23.
Bij e-mail van 24 september 2021 heeft [G.] aan HMS bericht dat de factuur van 10 september 2021 van € 71.241,80 exclusief btw door hem voor akkoord zal worden doorgestuurd als de te betalen termijnen corresponderen met het gemaakte werk. [G.] heeft daarbij verzocht om een specificatie van de tot op heden gemaakte kosten zodat kon worden beslist over het betalen van de factuur. Volgens hem was op dat moment voor een bedrag van circa € 40.000,- aan werkzaamheden uitgevoerd.
3.24.
Op 28 september 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden. Eén dag later heeft [A.] per e-mail aan HMS en [G.] een overzicht gestuurd van de afspraken, waaronder de werkzaamheden die hij ging verrichten. In deze e-mail staat onder meer dat de tweede termijn voor 50% zal worden voldaan en dan twee á drie weken later de andere 50% van de tweede termijn.
3.25.
Bij e-mail van 1 oktober 2021 heeft [G.] aan HMS en [gedaagde/eiseres] bericht dat de bank had aangegeven in verband met de stand van het werk ten opzichte van de bouwplanning niet akkoord te kunnen gaan met een deelbetaling op de factuur van de tweede termijn. Daarom heeft [G.] nogmaals gevraagd om een specificatie van de tot op dat moment gemaakte kosten, zodat een deelbetaling kon worden verantwoord.
3.26.
Op 4 oktober 2021 heeft HMS aan [G.] een overzicht van de kosten tot dan toe gestuurd. Diezelfde dag heeft [G.] per e-mail als volgt gereageerd:
‘In de specificatie wordt aangegeven dat er t/m 03-10-2021 voor een bedrag van € 81.489,- werk uitgevoerd zou zijn. Maar dit komt toch niet overeen met de opdracht van 10-01-2021 en meerwerkopgave 05-07-2021?’
3.27.
Bij e-mail van 4 oktober 2021 heeft HMS aan [G.] bericht dat al meerwerk was verricht dat niet werd betaald, maar waar wel al kosten voor waren gemaakt. In deze e-mail staat verder:
‘We hebben 28-8 met elkaar besproken dat we willen doorpakken en dat er van termijn 2 50% werd overgemaakt en als wij dan doorpakken 2a3 weken later de anderen 50% van termijn 2. (….) Dit is een overzicht voor de bank wij hebben deze kosten gemaakt en tevens extra kosten maar dit gaat de bank toch niets aan. We willen echt vanuit onze kant verder maar dit gaat hem zo niet worden lijkt wel of wij de boeman zijn. (…) Wij willen geld blijven verdienen want onze kosten lopen ook door en moeten werk naar voren halen als dit zo doorgaat. En wij kunnen dan niet zomaar weer terug naar de Binnenweg. Er moet nu echt iets gebeuren wij willen dit ook netjes afronden. Wij weten het nu echt niet meer.’
‘We hebben 28-8 met elkaar besproken dat we willen doorpakken en dat er van termijn 2 50% werd overgemaakt en als wij dan doorpakken 2a3 weken later de anderen 50% van termijn 2. (….) Dit is een overzicht voor de bank wij hebben deze kosten gemaakt en tevens extra kosten maar dit gaat de bank toch niets aan. We willen echt vanuit onze kant verder maar dit gaat hem zo niet worden lijkt wel of wij de boeman zijn. (…) Wij willen geld blijven verdienen want onze kosten lopen ook door en moeten werk naar voren halen als dit zo doorgaat. En wij kunnen dan niet zomaar weer terug naar de Binnenweg. Er moet nu echt iets gebeuren wij willen dit ook netjes afronden. Wij weten het nu echt niet meer.’
3.28.
Bij e-mail van 5 oktober 2021 heeft [G.] aan HMS en [gedaagde/eiseres] bericht:
‘Dit houdt in dat van de door jullie toegezonden specificatie van ca. € 40.000,- van de kosten binnen de opdracht en het meerwerk valt en de overige kosten voor rekening van de aannemer zijn. Zodoende gaat de bank niet akkoord met een deelbetaling van de 2e termijn. De bank verwacht dat al het sloopwerk is uitgevoerd alvorens een deelbetaling van de volgende termijn eventueel kan worden betaald.’
3.29.
Bij e-mail van 20 oktober 2021 heeft [A.] aan HMS, [G.] en [gedaagde/eiseres] verzocht om een plan van aanpak, zodat iedereen (waaronder de bank) tevreden is en door kan gaan. [A.] heeft zijn verzoek bij e-mails van 25 oktober, 28 oktober en 8 november 2021 herhaald en daarbij opnieuw aangegeven dat onderaannemers in de wacht staan en alles geregeld is om het werk op te starten.
3.30.
Bij e-mail van 29 oktober 2021 heeft [G.] aan HMS bericht dat zij – na overleg – van mening waren dat het slopen en afvoeren van de kelder uit de tuin en het afvoeren van het resterende sloopafval valt binnen het bedrag van de eerste termijn van € 71.241,80, welk bedrag al door de opdrachtgever is betaald. Zodoende verwachten zij dat de uitvoering van deze werkzaamheden zo spoedig mogelijk zal worden uitgevoerd.
3.31.
Hierop heeft HMS bij e-mail van 1 november 2021 als volgt gereageerd:
‘Wij willen eerst goedkeuring/plan van betaling voordat we gaan opruimen. En dan na het opruimen 2de termijn overmaken. De kraan komt met de vloer uitvlakken dan hakken we de kelder gelijk weg anders hebben we dubbele kosten voor de kraan.’
3.32.
Bij e-mail van 12 november 2021 heeft [G.] bericht dat, zoals bij
e-mail van 29 oktober 2021 was aangegeven, tot dan toe (1e termijn á € 71.241,80) voldoende betaald was om door te kunnen gaan met het afvoeren van het resterende sloopafval, maar sinds het overleg van 28 september 2021 geen bouwactiviteiten meer waren uitgevoerd.
3.33. Bij e-mail van 17 november 2021 heeft [G.] aan HMS bericht:
3.33. Bij e-mail van 17 november 2021 heeft [G.] aan HMS bericht:
‘Na al ons mailverkeer vanaf 28 september jl. heeft er tot op heden geen enkele bouwactiviteit plaats gevonden. Bij zowel de bank als de opdrachtgeefster is er geen vertrouwen meer dat dit werk op de juiste manier zal worden uitgevoerd / afgerond.
Zodoende heeft de opdrachtgeefster het standpunt ingenomen om niet met Timmerbedrijf [A.] verder te gaan voor de uitvoering van de verbouwingswerkzaamheden en verwacht dat het teveel betaalde bedrag te weten € 71.241,80 – € 40.000,- = € 31.241,80 excl. BTW en € 37.802,58 incl. BTW zal worden terug gestuurd op haar bij jullie bekende bankrekeningnummer.’
3.34.
In reactie hierop heeft HMS bij e-mail van 24 november 2021 als volgt gereageerd:
‘Hierbij de reactie van [[A.]]. Hij heeft een nieuw overzicht gemaakt van alle kosten. Tevens geeft [[A.]] aan dat er al een aannemer bezig is. Weet niet of dit erg netjes is en volgens de regels is. (…) Teven blijkt er in zijn overzicht een openstaande post uit te komen. Hij hoort graag de eventuele omschrijving voor zijn factuur.’
3.35.
Bij e-mail van 7 april 2022 heeft [A.] aan HMS gestuurd dat hij inmiddels heeft begrepen dat het werk aan de Binnenweg niet meer afgemaakt mag worden, maar hij desalniettemin kosten heeft gemaakt voor deze verbouwing. Na het wegstrepen van eerdere betalingen blijft er volgens [A.] nog een restantbedrag over, waarvan hij graag betaling ziet binnen veertien dagen. Bijgevoegd aan deze e-mail zijn een factuur van € 81.970,51 inclusief btw en een urenspecificatie.
3.36.
Bij e-mail en brief van 8 april 2022 heeft (de advocaat) van HMS aan [gedaagde/eiseres] bericht dat sprake is van schuldeisersverzuim, omdat – samengevat – [gedaagde/eiseres] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst door de tweede termijn niet tijdig te betalen en door HMS niet in staat te stellen om het werk af te ronden, waarbij de overeenkomst door [gedaagde/eiseres] is opgezegd. In het kader van de afrekening is [gedaagde/eiseres] daarom gesommeerd tot betaling van de bijgevoegde eindafrekening van € 126.185,95 PM inclusief btw over te gaan.
4.Het geschil
in conventie
4.1.
HMS vordert samengevat - na wijziging van eis - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. [gedaagde/eiseres] te veroordelen tot betaling van € 121.246,42 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente en de contractuele rente van 2% op basis van de algemene voorwaarden vanaf de dag van dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening, althans te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening;
II. [gedaagde/eiseres] te veroordelen te voldoen een bedrag van € 18.186,96 aan buitengerechtelijke kosten forfaitair vastgesteld op 15%, dan wel de buitengerechtelijke kosten van € 2.404,83;
III. [gedaagde/eiseres] te veroordelen in de kosten van deze procedure, alsmede in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis respectievelijk betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
4.2.
HMS legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde/eiseres] de overeenkomst eenzijdig heeft opgezegd. Uit de opzegging vloeit een betalingsverplichting voort voor de opdrachtgever, bestaande uit de door hem verschuldigde ‘voor het gehele werk geldende prijs’ verminderd met ‘de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien’. Bij de afrekening moet rekening worden gehouden met de misgelopen winst, de gemaakte kosten en andere kosten die onvermijdelijk zijn geworden. De aannemer behoudt aanspraak op de gehele winst over het gehele werk, dus ook op het niet uitgevoerde deel daarvan. HMS heeft aan haar mededelingsplicht voldaan door de eindafrekening gemotiveerd en onderbouwd aan [gedaagde/eiseres] over te leggen. Het is aan [gedaagde/eiseres] om aan te tonen dat de bespaarde kosten hoger zijn dat begroot, hetgeen zij heeft nagelaten. Voor de kosten van de onderaannemer geldt als uitgangspunt bij de vaststelling van de omvang van de bespaarde kosten de werkelijk aan de onderaannemer betaalde kosten, ongeacht of dit correspondeert met de stand van het werk. Het door de onderaannemer in rekening gebrachte bedrag van € 81.970,51 kan één op één doorgerekend worden aan [gedaagde/eiseres], aldus nog steeds HMS.
4.3.
[gedaagde/eiseres] voert verweer.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
4.5.
[gedaagde/eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, HMS te veroordelen tot betaling aan [gedaagde/eiseres] van een bedrag van € 40.941,01 exclusief btw ofwel € 49.538,62 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag, te rekenen vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van gehele voldoening en met veroordeling van HMS in de kosten van deze procedure.
4.6.
[gedaagde/eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat zij per saldo een bedrag onverschuldigd aan HMS heeft betaald, welk bedrag zij nu terugvordert. Er is sprake van beëindiging in gezamenlijk overleg waarbij is afgesproken dat afgerekend zou worden naar de stand van het werk. De door HMS gegeven opsomming van de daadwerkelijk uitgevoerde werkzaamheden als vermeld onder randnummer 3.16 van de dagvaarding (en later in de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte wijziging eis onder randnummer 10 gewijzigd) is correct en volledig, maar de daarbij gehanteerde prijzen zijn onjuist. Daarbij heeft HMS hoogstens recht op een winstopslag over het uitgevoerde werk, is van bemiddeling tussen haar en de onderaannemer geen sprake en is een door de onderaannemer in de afgegeven prijzen verdisconteerd winstmarge van 12% volstrekt ongebruikelijk. Per saldo is zij een bedrag van € 32.500,79 verschuldigd, waarop de reeds betaalde facturen van in totaal € 73.441,80 in mindering strekken. Dit betekent dat teveel is betaald, aldus [gedaagde/eiseres].
4.7.
HMS voert verweer.
4.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
5.1.
Gelet op de samenhang van de vorderingen in conventie en reconventie, zal de rechtbank deze gezamenlijk behandelen.
5.2.
Het geschil ziet in de kern op de voortijdige beëindiging van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst. Partijen houdt - kort gezegd - verdeeld: i) of wat betreft de aannemingsovereenkomst sprake is van een eenzijdige opzegging dan wel beëindiging in gezamenlijk overleg en ii) de wijze waarop tussen hen afgerekend moet worden. De wijze waarop het werk tussen partijen moet worden afgerekend is afhankelijk van het antwoord op de eerste vraag.
Opzegging of gezamenlijke beëindiging?
5.3.
Partijen verschillen van mening over de wijze waarop de samenwerking is beëindigd. HMS stelt zich op het standpunt dat de aannemingsovereenkomst eenzijdig door [gedaagde/eiseres] is opgezegd. [gedaagde/eiseres] betoogt daarentegen dat de aannemingsovereenkomst in onderling overleg is beëindigd.
5.4.
De rechtbank zal eerst ingaan op de vraag of partijen een fatale termijn waren overeen gekomen, gelet op het verweer van [gedaagde/eiseres] dat HMS de overeenkomst hoe dan ook niet meer tijdig kon nakomen op het moment dat deze is geëindigd. Volgens [gedaagde/eiseres] had HMS toegezegd dat de bouwwerkzaamheden voor de kerstvakantie 2021 gereed zouden zijn. In november 2021 was echter nog bijna niets gebeurd, op enkele sloopwerkzaamheden en het plaatsen van heipalen na. Dit betoog slaagt niet. Gelet op de betwisting van HMS is door [gedaagde/eiseres] onvoldoende onderbouwd gesteld dat partijen een fatale opleverdatum zijn overeengekomen. Uit de overgelegde correspondentie volgt dat partijen begin juli 2021 hebben overlegd over het vaststellen van een opleverdatum. [A.] heeft toen aangegeven dat zij de opleverdatum inschatten rond de kerst (voor de bouwvak), maar dat wel rekening moest worden gehouden met levertijden en de start van de werkzaamheden. Daarbij is opgemerkt dat zij op andere projecten ook al problemen hadden met levertijden. Op de vraag of ‘rond kerst 2021’ ook maart 2022 kan zijn heeft [A.] vervolgens geantwoord dat oplevering rond kerst alleen gold voor de bestaande bouw 183-185 en zwaar onder voorbehoud was in verband met de levering van de materialen. Hieruit volgt dat partijen geen fatale opleverdatum overeen zijn gekomen, zodat de vraag of tijdige oplevering nog mogelijk was niet aan de orde is.
5.5.
Ter onderbouwing van het standpunt dat eenzijdig is opgezegd verwijst HMS naar de e-mail van [G.] van 17 november 2021. Daarin staat dat zowel de bank als de opdrachtgeefster geen vertrouwen meer heeft in de juiste uitvoering/afronding van het werk en de opdrachtgeefster zodoende het standpunt heeft ingenomen om voor de uitvoering van de verbouwingswerkzaamheden niet met [A.] verder te gaan. Daarbij kan de opzegging volgens HMS ook uit de gedragingen van de opdrachtgever worden afgeleid, zodat aangenomen mag worden dat stilzwijgend is opgezegd. Die stilzwijgende opzegging kan onder meer worden afgeleid uit het ontbreken van vertrouwen, het de aannemer de toegang te ontzeggen of het door derden laten uitvoeren van resterende werkzaamheden dan wel een combinatie hiervan.
5.6.
Daartegenover heeft [gedaagde/eiseres] aangevoerd dat [G.] met de hiervoor genoemde e-mail, als uitvloeisel van hetgeen partijen al hadden besproken, heeft willen bevestigen dat de aannemingsovereenkomst in onderling overleg is beëindigd en dat HMS een eindafrekening zou sturen. Dat partijen dit zijn overeengekomen blijkt volgens [gedaagde/eiseres] uit de omstandigheid dat partijen daarna, bij e-mail van 24 november 2021, ook daadwerkelijk hebben gesproken over een eindafrekening. In die e-mail staat niets over een eenzijdige opzegging en wordt ook geen aanspraak gemaakt op de gehele aanneemsom minus de besparingen. Verder betoogt [gedaagde/eiseres] dat op 9 december 2021 een gesprek heeft plaatsgevonden over het overzicht van de door de onderaannemer gemaakte kosten, waarbij duidelijk was dat partijen de overeenkomst in onderling overleg hadden beëindigd en dat er een eindafrekening zou worden opgesteld naar de stand van het werk.
5.7.
De rechtbank overweegt dat uit de e-mail van 17 november 2021 volgt dat [G.] namens [gedaagde/eiseres] het vertrouwen heeft opgezegd. Deze e-mail geeft geen blijk van een gezamenlijke beëindiging zoals [gedaagde/eiseres] stelt. Uit de correspondentie van de weken daarvoor volgt juist het tegendeel, nu [A.] telkens liet weten dat de mensen klaar stonden om aan het werk te gaan. [A.] wilde duidelijkheid, terwijl [gedaagde/eiseres] langere tijd niets van zich liet horen en, naar achteraf bleek, al bezig was met het inschakelen van een andere aannemer. Het initiatief om tot het einde van de overeenkomst te komen, is dus uitgegaan van [gedaagde/eiseres]. Dat HMS (en [A.]) zich daartegen niet heeft verzet, maakt niet dat sprake is van een wederzijdse beëindiging. Verder heeft HMS terecht opgemerkt dat het enkele feit dat HMS een afrekening stuurde niet betekent dat sprake is van een wederzijdse beëindiging. Ook ingeval van een opzegging zal immers tussen partijen afgerekend moeten worden. De stelling van [gedaagde/eiseres] dat partijen mondeling hebben afgesproken een eindafrekening op te stellen naar de stand van het werk is, gelet op de betwisting van HMS, onvoldoende onderbouwd. Omdat vast staat dat HMS dan wel [A.] niet langer in de gelegenheid werd gesteld het werk voort te zetten en [gedaagde/eiseres] de voltooiing van het werk heeft opgedragen aan een derde, ziet de rechtbank aanleiding om de beëindiging van de aannemingsovereenkomst als een opzegging in de zin van artikel 7:764 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) te beschouwen.
De afrekening volgens partijen
5.8.
HMS heeft aan de hand van de in artikel 7:764 lid 2 BW voorgeschreven wijze berekend dat hem nog een bedrag van € 105.707,43 exclusief btw toekomt. Dit bedrag bestaat uit het saldo van de oorspronkelijke aanneemsom van € 712.471,85 exclusief btw verminderd met besparingen ten bedrage van € 664.061,09 en vermeerderd met extra kosten (waaronder het overeengekomen meerwerk) ten bedrage van € 57.296,67. Hoewel [gedaagde/eiseres] uitgaat van een oorspronkelijke aanneemsom van € 712.418,-, welk bedrag ook in de offerte staat, zal de rechtbank als uitgangspunt nemen het in de open begroting vermelde bedrag van € 712.417,85 exclusief btw nu dat expliciet zo is aangeboden.
5.9.
[gedaagde/eiseres] betoogt dat de besparingen zijn af te leiden uit de open begroting, omdat hierin de kosten zijn opgenomen van alle uit te voeren werkzaamheden en de begroting transparantie in de prijsopbouw geeft. De kosten van de niet uitgevoerde werkzaamheden heeft HMS zich bespaard. Gelet hierop gaat [gedaagde/eiseres] bij haar berekening uit van de werkzaamheden die daadwerkelijk zijn uitgevoerd en de prijs die daarvoor is opgenomen in de open begroting. [gedaagde/eiseres] stelt zich op het standpunt dat zij voor het werk een bedrag van € 32.179,- verschuldigd is, vermeerderd met een winstopslag van 1% van € 321,79, dus in totaal € 32.500,79. Hierop strekt in mindering de reeds betaalde eerste termijn factuur van € 71.241,80 en de nota voor de asbestsanering van € 2.200,-. Dit leidt volgens [gedaagde/eiseres] tot de conclusie dat zij een bedrag van € 40.941,01 exclusief btw teveel aan HMS heeft betaald.
Wijze van afrekening
5.10.
Ingeval van opzegging van de aannemingsovereenkomst bepaalt artikel 7:764 lid 2 BW dat de opdrachtgever de voor het gehele werk geldende prijs moet betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien, tegen aflevering door de aannemer van het reeds voltooide werk. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de besparingen rusten op de opdrachtgever. In dat kader rust echter op de aannemer een belangrijke mededelingsplicht (Kamerstukken II 1992-1993, 23 095, nr. 3).
5.11.
In de eerste plaats moet worden vastgesteld wat als de ‘voor het gehele werk geldende prijs’ heeft te gelden. Ter zitting heeft HMS laten weten zijn standpunt dat partijen een aannemingsovereenkomst op regiebasis hebben gesloten, niet langer te handhaven. Tussen partijen is dus niet (meer) in geschil dat sprake is van aannemingsovereenkomst waarbij een vaste aanneemsom voor een bedrag van € 712.471,85 exclusief btw is overeengekomen. Dat partijen naderhand meerwerk zijn overeengekomen voor een bedrag van € 14.817,00 exclusief btw is ook niet in geschil. Omdat HMS het meerwerk in zijn berekening als ‘extra kosten’ meeneemt, zal de rechtbank om het overzicht te bewaren deze wijze van berekening volgen en het meerwerk niet scharen onder de ‘voor het gehele werk geldende prijs’.
5.12.
Bij de vaststelling van de besparingen zijn verschillende aspecten van belang, waaronder de daadwerkelijke stand van het werk. Als een gedeelte van de aanneemsom gekoppeld kan worden aan bepaalde werkzaamheden en die werkzaamheden hebben nog niet plaatsgevonden, dan kan dat gedeelte van de aanneemsom in beginsel worden aangemerkt als besparing. Om goed inzicht te kunnen krijgen in de stand van het werk op het moment van opzegging kan een proces-verbaal van opneming nuttig zijn. Indien geen proces-verbaal van opneming is gemaakt, dan komt dit in sommige gevallen voor rekening en risico van de opdrachtgever, die immers degene is die opzegt en op wie bij een vaste aanneemsom de stelplicht en bewijslast rust met betrekking tot de prijs en de besparingen.
Bij het vaststellen van de besparingen dient in beginsel uitgegaan te worden van de begrote kosten voor een bepaald deel van de werkzaamheden. Niet relevant is de vraag of deze werkzaamheden wel voor het begrote bedrag hadden kunnen worden uitgevoerd.
5.13.
Indien de opdrachtgever opzegt heeft de opdrachtnemer in beginsel aanspraak op:
- de misgelopen winst;
- de gemaakte kosten, bijvoorbeeld voor reeds aangeschafte of bestelde materialen;
- andere kosten die onvermijdelijk zijn geworden, zoals de lonen van personeel.
De misgelopen winst wordt in principe niet ingekort als de opdrachtnemer door eigen inspanningen andere projecten heeft binnengehaald. In sommige gevallen is echter toepassing van een korting op de aanspraak wél redelijk. Het gaat dan onder meer om situaties waarin het door de opdrachtnemer berekende te betalen bedrag in verhouding tot de overeengekomen prijs aanzienlijk is, de winst van de aannemer excessief is of de opdrachtgever goede redenen had voor opzegging, bijvoorbeeld wanneer van wanprestatie door de opdrachtnemer nog (net) geen sprake is.
(Niet) besparingen
5.14.
HMS heeft onder randnummer 55 van de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte wijziging eis meer gedetailleerd uiteengezet hoe volgens hem afgerekend moet worden. Hij stelt dat op de overeengekomen aanneemsom (exclusief meerwerk) door hem een bedrag bespaard is van € 13.998,25 exclusief btw en door [A.] een bedrag van € 578.631,04 exclusief btw. Volgens HMS is [gedaagde/eiseres] aan niet besparingen/extra kosten een bedrag van € 57.296,43 exclusief btw verschuldigd.
Het is aan [gedaagde/eiseres], als opdrachtgeefster, om aan te tonen dat de bespaarde kosten hoger zijn dan de aannemer heeft begroot.
5.15.
Wat betreft de besparingen van HMS zelf geldt het volgende. Blijkens de offerte van HMS zijn partijen een prijs van € 16.066,68 overeengekomen voor de werkzaamheden die door HMS zouden worden uitgevoerd. Volgens HMS is sprake van een besparing van € 13.988,25, zodat hij voor zijn deel van het werk in de eindafrekening een bedrag van € 2.078,43 bij [gedaagde/eiseres] in rekening brengt. Tussen partijen is niet in geschil dat HMS alleen bouwstroom heeft geleverd. [gedaagde/eiseres] heeft de door HMS hiervoor in rekening gebrachte kosten van € 600,- in haar conclusie van antwoord erkend. Dan resteert een bedrag van € 1.478,43 (€ 2.078,43 - € 600), wat overeenkomt met een winstopslag van 20% over de materialen. De opdrachtnemer kan aanspraak maken op de misgelopen winst op materialen. Aangezien het percentage van 20% opslag duidelijk in de offerte van HMS is vermeld en [gedaagde/eiseres] op de offerte akkoord heeft gegeven is het bedrag van € 1.478,43 inderdaad geen besparing. Op de werkzaamheden van HMS is dus een bedrag van € 13.988,25 bespaard, zoals door HMS ook berekend. De rechtbank zal onder 5.36 e.v. oordelen over het door HMS gevorderde 1% voor winst, risico en bemiddelingskosten.
5.16.
Ten aanzien van de besparingen van [A.] geldt dat maar een klein deel van het werk uit de oorspronkelijke offerte is uitgevoerd. Partijen zijn daarnaast meerwerk overeengekomen, welke werkzaamheden ook slechts gedeeltelijk zijn verricht. Partijen zijn het eens over het antwoord op de vraag welke werkzaamheden daadwerkelijk uitgevoerd zijn. De opsomming zoals in de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte wijziging eis onder randnummer 10 vermeld (hierna: de opsomming) is tussen partijen niet in geschil en kan daarom als vertrekpunt dienen bij het vaststellen van de eindafrekening. Partijen discussiëren wel over of de in de opsomming opgenomen werkzaamheden onder de aannemingsovereenkomst vallen (of het overeengekomen meerwerk) en over de hoogte van de in de opsomming vermelde prijzen. Het antwoord op de vraag welke werkzaamheden onder de aannemingsovereenkomst en het overeengekomen meerwerk vallen en voor welke prijs, moet gegeven worden door uitleg van de door partijen ondertekende offertes en de daarbij behorende stukken.
5.17.
Tussen partijen staat de verschuldigdheid van de volgende kosten niet ter discussie:
- huurkosten Dixi/steiger/kunststof rijplaten € 900,-
- 17 pulspalen € 14.875,-
- maken betonsleuf € 185,-
- bouwstroomvoorzieningen € 600,-
5.18.
De huurkosten Dixi/steiger/kunsstof rijplaten staan in de offerte van [A.] voor een bedrag van € 7.810,-. Nu partijen het erover eens zijn dat [gedaagde/eiseres] een bedrag van € 900,- is verschuldigd, resulteert dit in een besparing op deze post van € 6.910,- exclusief btw.
5.19.
De kosten voor de 17 pulspalen zijn in de offerte van [A.] opgenomen voor een bedrag van € 14.875,-. Omdat partijen het erover eens zijn dat dit bedrag geheel verschuldigd is, is ten aanzien van deze post geen sprake van een besparing.
5.20.
De kosten voor het maken van een betonsleuf zijn voor een bedrag van € 185,- opgenomen in de offerte van het meerwerk. Omdat partijen het erover eens zijn dat dit bedrag geheel verschuldigd is, is ten aanzien van deze post geen sprake van een besparing.
5.21.
De bouwstroomvoorzieningen vallen onder de offerte van HMS en zijn hiervoor onder 5.15 in het kader van de besparing van HMS reeds besproken.
[gedaagde/eiseres] heeft de volgende posten uit de opsomming wél betwist:
Afval containers € 14.628,51
5.22.
In de offerte van [A.] is een bedrag van € 6.500,- opgenomen voor ‘afvoeren bouw- en sloopafval d.m.v. containers’. Volgens [gedaagde/eiseres] kan HMS daarom maximaal dit bedrag vorderen. Omdat de werkzaamheden maar voor een deel zijn uitgevoerd acht [gedaagde/eiseres] het redelijk dat zij hiervoor € 4.000,- betaalt. HMS heeft facturen overgelegd waaruit de kosten van de afvalcontainers blijken. Gelet hierop ligt het op de weg van [gedaagde/eiseres] om onderbouwd te stellen en te bewijzen waarom een bedrag van € 2.500,- als besparing moet worden aangemerkt. De enkele omstandigheid dat slechts een deel van het totale werk was verricht en in de rest van de bouwperiode ook nog afvalcontainers nodig zouden zijn geweest, is onvoldoende. Een eventuele toekomstige overschrijding van de begrote kosten komt voor rekening van de opdrachtnemer, maar heeft niet tot gevolg dat dit bij voortijdige beëindiging resulteert in een besparing. Dit betekent dat [gedaagde/eiseres] het gehele bedrag uit de offerte van € 6.500,- verschuldigd is en deze post niet als besparing valt aan te merken.
5.23.
Daarnaast volgt uit de overgelegde stukken dat [G.] met [A.] heeft overlegd over het bestellen van extra afvalcontainers. Bij e-mail van 24 juni 2021 is bevestigd ten behoeve van het meerwerk eerst één container te bestellen en om later te overleggen of nog een container nodig zou zijn. In de meerwerkofferte is een prijs opgenomen van € 1.485,- voor één container, waarbij staat dat indien noodzakelijk een tweede afvalcontainer wordt opgegeven als meerwerk. In de totaalprijs van de meerwerkofferte is ook slechts eenmaal het bedrag van € 1.485,- meegenomen. Op de meerwerkofferte is akkoord gegeven. [gedaagde/eiseres] heeft echter onweersproken aangevoerd dat overleg over een tweede container nooit heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat [gedaagde/eiseres] het bedrag van € 1.485,- uit de meerwerkfactuur verschuldigd is, maar HMS geen extra kosten voor afvalcontainers bij [gedaagde/eiseres] in rekening kan brengen. De kosten van € 1.485,- uit de meerwerkofferte hebben, gelet op het akkoord van [G.], niet als besparing te gelden.
Kraankosten sloop huisje (incl. arbeid) € 4.251,00
5.24.
[gedaagde/eiseres] verweert zich met de stelling dat het sloopwerk onder de post ‘sloopwerkzaamheden’ uit de offerte valt en HMS hiervoor geen aparte prijs kan rekenen. Dit verweer slaagt. In het kostenoverzicht van productie 33 heeft [A.] toegelicht dat deze kosten niet in de offerte staan, maar wel bekend waren bij de opdrachtgever. De aannemer dient als professionele partij een verstrekte meerwerkopdracht schriftelijk vast te leggen om onduidelijkheden te voorkomen. Dat HMS dan wel [A.] dit hebben nagelaten dient voor hun rekening en risico te komen. Omdat het meerwerk betwist wordt en een opdracht voor dit werk ontbreekt, zullen de gevorderde kraankosten als extra kosten worden afgewezen. Nu deze kosten niet in de offertes zijn opgenomen, vormen ze ook geen besparing.
Asbest saneren (incl. arbeid) € 9.645,00
5.25.
[gedaagde/eiseres] voert aan dat partijen een prijs zijn overeengekomen van € 2.200,-, zoals vermeld op de factuur van 22 februari 2021. Dit bedrag is destijds ook door [gedaagde/eiseres] vanuit het bouwdepot betaald. [gedaagde/eiseres] betwisten dat HMS ooit kenbaar heeft gemaakt dat de daadwerkelijke kosten vele malen hoger zouden zijn. Gesteld noch gebleken is dat HMS saneringskosten van € 9.645,- met [gedaagde/eiseres] is overeengekomen. Uit de voornoemde factuur volgt dat extra kosten van € 2.200,- mondeling zijn besproken. Bij het ontbreken van een opdracht van [gedaagde/eiseres] zijn de resterende gevorderde saneringskosten niet toewijsbaar als extra kosten. Omdat het gaat om extra mondeling overeengekomen kosten, is een besparing niet aan de orde.
Sloopwerkzaamheden € 29.400,00
5.26.
In de offerte van [A.] is een bedrag van € 9.418,- begroot voor ‘sloopwerkzaamheden bestaande bouw- en uitbouw ten behoeve van realiseren nieuwe situatie’. Later zijn partijen ten aanzien van het sloopwerk nog meerwerk overeengekomen. Omdat de sloopwerkzaamheden gedeeltelijk zijn uitgevoerd acht [gedaagde/eiseres] het redelijk dat zij in totaal (dus inclusief het meerwerk dat op het slopen betrekking heeft) € 9.814,- betaalt. Hoewel dit verweer niet slaagt, kan [gedaagde/eiseres] ook niet verplicht worden tot betaling van een bedrag van € 29.400,-. Vanwege het ontbreken van een proces-verbaal van opneming is onduidelijk welk deel van de sloopwerkzaamheden uit de offerte is uitgevoerd. Dit komt voor risico van opdrachtgeefster, zodat [gedaagde/eiseres] in ieder geval het gehele geoffreerde bedrag van € 9.814,- aan sloopwerkzaamheden verschuldigd is en deze kosten niet als besparing zijn aan te merken.
5.27.
HMS stellen dat daarnaast extra sloopwerkzaamheden zijn verricht. [gedaagde/eiseres] erkent dat partijen meerwerk zijn overeengekomen. Het gaat daarbij om de volgende kosten:
- betonvloer verwijderen € 446,-
- opruimkosten € 300,-
- slopen achteruitbouw € 850,-
- opruimkosten € 215,-
- sloopkosten met betrekking tot de zijgevel € 950,-
- opruimkosten € 318,-
De laatste twee kostenposten (sloopkosten m.b.t. de zijgevel en opruimkosten) zijn door HMS als besparing aangemerkt, zodat [gedaagde/eiseres] deze kosten niet hoeft te betalen. De overige meerwerkposten is [gedaagde/eiseres] wel verschuldigd en hebben niet als besparing op de meerwerkofferte te gelden. Dat [A.] extra sloopwerkzaamheden heeft verricht die niet in de offerte staan, heeft niet tot gevolg dat [gedaagde/eiseres] verplicht is tot betaling daarvan. Het had op de weg van HMS c.q. [A.] als professioneel opdrachtnemer gelegen om eventueel overeengekomen meerwerk duidelijk schriftelijk vast te leggen. Dat hij dit heeft nagelaten komt voor zijn rekening en risico.
Overleg/vergaderingen € 4.500,00
5.28.
[gedaagde/eiseres] betoogt dat deze post op geen enkele wijze is onderbouwd en niet is terug te vinden in de open begroting. Partijen zijn volgens [gedaagde/eiseres] niet overeengekomen dat zij zou moeten betalen voor overleg en vergaderingen. Dit verweer slaagt. Nergens uit is gebleken dat partijen zijn overeengekomen dat extra kosten voor vergaderingen in rekening mogen worden gebracht. Bovendien heeft [G.] ter zitting toegelicht dat een aannemer een winstpercentage hanteert dat normaliter is opgebouwd uit een deel algemene bouwkosten en een deel risico. Onder dit winstpercentage vallen ook vergaderingen. Dit is door HMS niet betwist. De kosten voor overleg/vergaderingen kunnen dan ook niet als extra kosten bij [gedaagde/eiseres] in rekening worden gebracht. Van een besparing is evenmin sprake, omdat deze kosten niet in de offertes staan.
Kosten dhr. [D.] € 2.500,00
5.29.
Op verzoek van [A.] heeft [D.] een inspectie naar de constructieve stand van zaken van de panden uitgevoerd. HMS wenst deze kosten te verhalen op [gedaagde/eiseres]. [gedaagde/eiseres] verweert zich hiertegen met de stelling dat zij geen opdracht heeft gegeven en de constructeur uit eigen beweging door HMS is ingeschakeld. Hoewel uit de feitelijke gang van zaken blijkt dat [gedaagde/eiseres] heeft ingestemd met het laten uitvoeren van de inspectie, is niet gebleken dat die instemming ook inhield dat zij de kosten hiervan zou voldoen. Wederom geldt dat het op de weg van een professioneel opdrachtnemer had gelegen om een aanvullende opdracht/meerwerk schriftelijk vast te leggen. Nu HMS dit heeft nagelaten, zijn de inspectiekosten niet als extra kosten toewijsbaar. De kosten vormen ook geen besparing, omdat ze niet in de offertes staan opgenomen.
Stutwerk € 1.175,00
5.30.
HMS stelt dat er extra noodzakelijke kosten zijn gemaakt omdat het pand van sloopwerkzaamheden instabiel was, welke kosten door [G.] akkoord zijn bevonden. [gedaagde/eiseres] betwist echter dat deze post is erkend en voert aan dat het stutwerk valt onder de post ‘sloopwerkzaamheden’. Gelet op deze betwisting had HMS nader moeten stellen en bewijzen dat [gedaagde/eiseres] akkoord is gegaan met extra kosten voor stutwerk. Hiervan is niet gebleken, zodat [gedaagde/eiseres] deze gevorderde kosten niet hoeft te betalen. Omdat deze kosten niet in de offertes staan vermeld, is geen sprake van een besparing.
Verlengen vergunningen € 1.950,00
5.31.
[gedaagde/eiseres] betwist kosten voor het verlengen van vergunningen verschuldigd te zijn. Volgens haar stond het wachten op een bericht van de constructeur de voortzetting van de werkzaamheden niet in de weg en is het aan HMS zelf te wijten dat het werk is stilgelegd. Vast staat dat de kosten geen onderdeel uitmaakten van de offerte. In de offerte van [A.] staat immers dat eventueel benodigde vergunningen daarin niet zijn opgenomen. De kosten voor het verlengen van de vergunningen staan op de tweede termijnfactuur. Deze factuur is op 4 oktober 2021 door [G.] gecontroleerd. Ten aanzien van de kosten voor de vergunning is enkel om een specificatie van het bedrag gevraagd, maar zoals door HMS gesteld, is de verschuldigdheid van deze kosten (afgezien van de hoogte daarvan) niet betwist. Omdat HMS de hoogte van de kosten voldoende heeft onderbouwd, is het gevorderde bedrag toewijsbaar. Dit betekent dat [gedaagde/eiseres] extra kosten van € 1.950,- verschuldigd is. Deze kosten moet [gedaagde/eiseres] betalen bovenop de prijs die voor de oorspronkelijke werkzaamheden en het meerwerk is overeengekomen.
Voorbereidingen en annuleringskosten € 2.750,00
5.32.
HMS maakt als gevolg van de opzegging aanspraak op voorbereidings- en annuleringskosten. [gedaagde/eiseres] betwist dat deze kosten onderdeel uitmaken van de aannemingsovereenkomst, zodat zij niet gehouden kan worden tot betaling daarvan. Dit verweer slaagt. Vanwege deze betwisting had HMS dit deel van zijn vordering nader moeten onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten. Enige grondslag tot betaling ontbreekt, zodat de voorbereidings- en annuleringskosten niet voor rekening van [gedaagde/eiseres] komen. Omdat deze kosten niet in de offertes staan, is van een besparing geen sprake.
Opstellen eindafrekening € 1.100,00
5.33.
Wat betreft de gevorderde extra kosten voor het opstellen van de eindafrekening heeft [gedaagde/eiseres] aangevoerd dat deze post niet tot de aannemingsovereenkomst behoort en ook niet voorkomt in de offerte. Dit verweer slaagt. Enige grondslag tot betaling ontbreekt, zodat dit deel van de gevorderde extra kosten niet toewijsbaar is. Er is geen sprake van een besparing, omdat deze kosten niet in de offertes staan.
Algemene bedrijfskosten € 2.000,00
5.34.
HMS stelt dat de algemene bedrijfskosten een dekking genereren voor kosten die onafhankelijk van de uitvoering van een specifiek werk of een onderdeel daarvan worden gemaakt. Omdat de aannemer deze kosten altijd zal maken, worden deze kosten volgens HMS niet door de opzegging bespaard. Wederom heeft [gedaagde/eiseres] betoogd dat deze kosten geen onderdeel uitmaken van de opdracht, zodat zij deze kosten niet verschuldigd is. Dit verweer slaagt. Niet is gebleken dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de betaling van algemene bedrijfskosten. Bovendien heeft HMS de stelling van [G.] dat het door de aannemer gehanteerde winstpercentage altijd een deel algemene bedrijfskosten bevat, onweersproken gelaten. De algemene bedrijfskosten kunnen daarom niet als extra kosten bij [gedaagde/eiseres] in rekening worden gebracht. Van een besparing is echter ook geen sprake, omdat deze kosten niet als afzonderlijke post in de offertes zijn opgenomen.
Tussentijdse conclusie meerwerk
5.35.
Vast staat dat partijen meerwerk zijn overeengekomen voor een bedrag van € 14.817,-. Partijen zijn het erover eens dat in ieder geval sprake is van een besparing van € 11.336,-. Zoals hierover onder 5.23 is overwogen zijn de kosten voor de afvalcontainer van € 1.485,- niet als besparing aan te merken. De discussie over de kosten voor een tweede container van € 1.485,- heeft geen invloed op de hoogte van de besparingen, omdat in de totaalprijs van de meerwerkofferte slechts eenmaal het bedrag van € 1.485,- is meegenomen.
Dit betekent dat sprake is van een besparing van € 11.336,- op de meerwerkofferte, dan wel, zoals door HMS benaderd, dat een bedrag van € 3.481,- aan extra kosten verschuldigd is.
Winstpercentage
5.36.
Uit de offerte van HMS blijkt dat hij 1% over de totale overeengekomen prijs heeft berekend aan winst, risico en bemiddelingskosten. Ter zitting heeft HMS toegelicht dat hij een dusdanig laag winstpercentage in rekening heeft gebracht omdat zijn deel van de werkzaamheden in vergelijking tot die van [A.] maar klein was. Uit de offerte van HMS volgt verder dat over de materialen een opslag van 20% is berekend, maar voor arbeid geen afzonderlijke winstopslag geldt.
5.37.
In de offerte van [A.] is slechts een totaalprijs per onderdeel opgenomen. Uit de na de opzegging door [A.] toegezonden specificaties blijkt dat ieder onderdeel uiteenvalt in de kosten voor arbeid en materiaal en een winstpercentage. Ter zitting heeft [A.] verklaard dat hij altijd een winstpercentage van 12% hanteert, zowel over de materialen als over de arbeidskosten.
5.38.
[gedaagde/eiseres] heeft de verschuldigdheid van winstopslag betwist. Als HMS al recht heeft op een winstopslag, dan hoogstens over het uitgevoerde werk. [gedaagde/eiseres] voert aan dat zij niet inziet waarom HMS bemiddelingskosten in rekening heeft gebracht, omdat er geen sprake is van bemiddeling en tussen haar en [A.] geen rechtsbetrekking bestaat. Uit de offerte van HMS volgt duidelijk dat HMS voor ‘winst, risico en bemiddeling’ een bedrag van € 7.054,18 heeft berekend. In de offerte van [A.] is geen winstmarge vermeld, zodat dit kennelijk is verdisconteerd in de afgegeven prijzen. Een winstmarge van 12% is volgens [gedaagde/eiseres] volstrekt ongebruikelijk. Daarnaast betoogt [gedaagde/eiseres] dat uit de specificatie van de offerte van [A.] volgt dat hij meer dan 13% winst heeft gerekend.
5.39.
De rechtbank overweegt dat HMS als opdrachtnemer in beginsel recht heeft op de misgelopen winst. Dit uitgangspunt geldt ook wanneer de opdrachtnemer door eigen inspanning andere werkzaamheden is gaan verrichten. Gelet op de feiten en omstandigheden in deze zaak acht de rechter toepassing van een korting op de winstaanspraak redelijk. [1] Daarvoor is van belang dat het gaat om een grootschalige aannemingsopdracht waarvan slechts een klein deel van het werk is verricht, namelijk sloop- en heiwerkzaamheden. Hoewel van wanprestatie door de aannemer (nog) geen sprake was, was wel duidelijk dat de door [A.] opgestelde bouwplanning verre van haalbaar was. Bovendien heeft [A.] ter zitting verklaard dat hij voor deze klus in principe een jaar had vrijgehouden, maar niet thuis heeft gezeten en andere klussen heeft verricht. Desalniettemin hebben HMS en [A.] wel een groot project misgelopen. Op grond hiervan acht de rechtbank het redelijk om de winst over de arbeidskosten als besparing aan te merken. Dit geldt niet voor de winst over de materialen.
5.40.
In het kader van de besparing moeten materialen verrekend worden tegen de inkoopprijs. De gederfde winst op het materiaal blijft buiten de besparing. Naar vaste rechtspraak wordt een winstpercentage van 15% redelijk geacht, zodat een door [A.] gehanteerd winstpercentage van 12% over het materiaal niet als besparing kan worden aangemerkt. Omdat [A.] in de specificatie van de offerte een bedrag aan winst berekend heeft over arbeid en materialen tezamen, zal de rechtbank voor de niet uitgevoerde werkzaamheden berekenen welk bedrag
nietals besparing heeft te gelden. De rechtbank zal hierbij uitgaan van een winstpercentage van 12%, omdat [A.] heeft verklaard dit percentage te hanteren. Dat eventueel een hoger winstpercentage is gerekend bij werkzaamheden die wel zijn uitgevoerd doet hier niets aan af, nu partijen overeenstemming hebben over de daaraan verbonden kosten. De totalen materiaalkosten van de niet uitgevoerde werkzaamheden uit de offerte van [A.] bedragen € 405.467,24. De 12% winst hierover bedraagt € 48.656,07.
nietals besparing heeft te gelden. De rechtbank zal hierbij uitgaan van een winstpercentage van 12%, omdat [A.] heeft verklaard dit percentage te hanteren. Dat eventueel een hoger winstpercentage is gerekend bij werkzaamheden die wel zijn uitgevoerd doet hier niets aan af, nu partijen overeenstemming hebben over de daaraan verbonden kosten. De totalen materiaalkosten van de niet uitgevoerde werkzaamheden uit de offerte van [A.] bedragen € 405.467,24. De 12% winst hierover bedraagt € 48.656,07.
Tussentijdse conclusie offerte [A.]
5.41.
Vast staat dat [gedaagde/eiseres] akkoord is gegaan met de offerte van [A.] voor een totale prijs voor de werkzaamheden van € 689.351,- exclusief btw. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen onder 5.19 en 5.26 en 5.22 zijn niet als besparing aan te merken de werkzaamheden bestaande uit:
- het leveren en slaan van 17 pulspalen van € 14.875,-
- de sloopwerkzaamheden van € 9.418,-
- huurkosten Dixi/steiger/kunststof rijplaten van € 900,-
- het afvoeren van bouw en sloopafval door middel van containers van € 6.500,-
Deze kosten bedragen in totaal € 31.693,-.
Daarnaast is de 12% misgelopen winst over de materialen van € 48.656,07 niet als besparing aan te merken (zie 5.41). Dit betekent dat in totaal een bedrag van € 80.349,07 geen besparing is en het restant van € 609.001,93 wél een besparing (€ 689.351,00 - € 80.349,07).
Conclusie
5.42.
Het voorgaande leidt tot de volgende berekening:
Aanneemsom € 712.471,85
Besparingen HMS € 13.988,25
Besparingen [A.] € 609.001,93
1% winst, risico en bemiddeling
€ 7.054,18-
€ 7.054,18-
€ 82.427,49
Meerwerk
€ 3.481,00+
€ 3.481,00+
Totaal te betalen € 85.908,49
Reeds betaald € 71.241,80
€ 2.200,00-
Nog verschuldigd € 12.466,69
5.43.
Van het gevorderde bedrag van € 105.707,43 exclusief btw zal dus een bedrag van € 12.466,69 worden toegewezen. Over onder meer diensten die zien op het verrichten van stuc- en schilderwerkzaamheden is een btw percentage van 9% verschuldigd. De overige werkzaamheden vallen onder het tarief van 21% btw. Dit heeft tot gevolg dat [gedaagde/eiseres] over het toegewezen bedrag 21% btw verschuldigd is. Gelet hierop zal een bedrag van € 15.084,69 inclusief btw (1,21 x € 12.466,69) toegewezen worden.
5.44.
Dit leidt tot de conclusie dat [gedaagde/eiseres] niet teveel heeft betaald aan HMS, zodat de terugbetalingsvordering van [gedaagde/eiseres] zal worden afgewezen.
Wettelijke- en contractuele rente en buitengerechtelijke kosten
5.45.
HMS maakt op grond van de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven 2007 (hierna: de algemene voorwaarden) aanspraak op een contractuele boete van 2% en een forfaitair bedrag aan buitengerechtelijke kosten van 15% van het te vorderen bedrag, te weten € 18.186,96. [gedaagde/eiseres] heeft bij conclusie van antwoord de vernietiging van de bepalingen uit de algemene voorwaarden waar HMS zich op beroept, ingeroepen. [gedaagde/eiseres] voert in dat kader aan dat hoewel in de offerte naar deze voorwaarden wordt verwezen, zij hiervan nooit kennis heeft kunnen nemen en ze daarnaast niet aan haar ter hand zijn gesteld.
5.46.
De rechtbank begrijpt het verweer van [gedaagde/eiseres] zo dat vaststaat dat de algemene voorwaarden zijn overeengekomen, maar dat de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn omdat zij geen mogelijkheid heeft gehad daar kennis van te nemen.
5.47.
Op grond van artikel 6:233 sub b BW is een bepaling in de algemene voorwaarden vernietigbaar indien de gebruiker aan haar wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Op grond van artikel 6:234 lid 1 BW heeft de gebruiker aan zijn wederpartij de in artikel 6:233 onder b BW bedoelde mogelijkheden heeft geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld, de voorwaarden overeenkomstig de in artikel 6:230c BW voorziene wijze heeft verstrekt of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, vóór de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij bekend heeft gemaakt dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden.
5.48.
De vraag die voorligt is of de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan [gedaagde/eiseres] ter hand zijn gesteld. Algemene voorwaarden moeten voor het definitief tot stand komen van de overeenkomst ter hand worden gesteld. Dit betekent dat de voorwaarden (op papier) aan de wederpartij moeten worden overhandigd, bijv. door een exemplaar van de voorwaarden te overhandigen of door deze als bijlage aan een e-mail toe te voegen. HMS draagt hiervan de bewijslast.
5.49.
HMS stelt dat partijen een vriendschappelijke relatie hadden en vanaf 2017 rechtstreeks zaken deden met elkaar. Ter onderbouwing heeft HMS een offerte overgelegd van een ander project waaruit blijkt dat te allen tijde de algemene vooraarden van HMS van toepassing zijn. HMS betoogt dat nu partijen regelmatig zaken met elkaar deden, een verwijzing naar de voorwaarden op de factuur voldoende is en deze niet steeds ter hand hoeven te worden gesteld. Volgens HMS heeft [gedaagde/eiseres] voldoende gelegenheid gehad om kennis te nemen van de algemene voorwaarden. Door [gedaagde/eiseres] is betwist dat de algemene voorwaarden bij een eerdere overeenkomst tussen partijen ter hand is gesteld. Overigens betrof die opdracht installatiewerk en niet, zoals in het onderhavige geval, sloop- en renovatiewerk.
5.50.
Naar het oordeel van de rechtbank kan het door HMS gestelde, gelet op de betwisting van [gedaagde/eiseres], niet leiden tot de conclusie dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld. Gesteld noch gebleken is dat een afschrift van de algemene voorwaarden bij de offerte is gevoegd. Ook is niet komen vast te staan dat de algemene voorwaarden bij een eerder project wel aan [gedaagde/eiseres] ter hand zijn gesteld. Bovendien was destijds sprake van een andere situatie, omdat dat project bestond uit het aanbrengen van elektra terwijl het in deze zaak gaat om het verrichten van sloop- en renovatiewerkzaamheden.
5.51.
Omdat de stelling van HMS dat de algemene voorwaarden aan [gedaagde/eiseres] ter hand zijn gesteld niet is komen vast te staan, zijn de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 sub b BW vernietigbaar. HMS kan zich niet op haar algemene voorwaarden beroepen. HMS heeft het in artikel 15 van de algemene voorwaarden bepaalde aan haar vordering ten grondslag gelegd, zodat de vordering tot betaling van een contractuele boete van 2% en een forfaitair bedrag aan buitengerechtelijke kosten van 15% van het te vorderen bedrag zal worden afgewezen.
5.52.
De gevorderde wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding, 27 juni 2022, zal worden toegewezen. Wat betreft de op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) gevorderde buitengerechtelijke incassokosten geldt het volgende. De rechtbank stelt vast dat het Besluit van toepassing is, omdat het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. Het door HMS gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten ziet op de gevorderde hoofdsom van € 121.246,42. De hoofdsom wordt echter toegewezen tot een bedrag van € 15.084,69. De rechtbank zal het bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten dan ook toewijzen tot het wettelijke tarief berekend over deze toegewezen hoofdsom, een bedrag van € 1.120,27.
Proceskosten
5.53.
[gedaagde/eiseres] zal in conventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van HMS op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding € 105,31
- griffierecht 2.277,00
- salaris advocaat
3.760,00(2,0 punten × tarief € 1.880,00)
3.760,00(2,0 punten × tarief € 1.880,00)
Totaal € 6.142,31
5.54.
HMS vordert daarnaast veroordeling van [gedaagde/eiseres] in de nakosten. Volgens vaste rechtspraak (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853) levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. De rechtbank zal daarom de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.
5.55.
[gedaagde/eiseres] zal in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van HMS worden begroot op:
- salaris advocaat
766,00(2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 766,00)
766,00(2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 766,00)
Totaal € 766,00
6.De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1.
veroordeelt [gedaagde/eiseres] om aan HMS te betalen een bedrag van € 15.084,69 (vijftienduizend vierentachtig euro en negenenzestig eurocent) inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 27 juni 2022 tot de dag van volledige betaling,
6.2.
veroordeelt HMS om aan [gedaagde/eiseres] te betalen een bedrag van € 1.120,27 aan buitengerechtelijke incassokosten,
6.3.
veroordeelt [gedaagde/eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van HMS tot op heden begroot op € 6.142,31, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
6.4.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
6.6.
wijst de vorderingen af,
6.7.
veroordeelt [gedaagde/eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van HMS tot op heden begroot op € 766,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Dijk en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2023. [2]