ECLI:NL:RBNHO:2023:6771

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

locatie Haarlem

Zaaknr./rolnr.: 10500781 \ AO VERZ 23-60 (HB)

Uitspraakdatum: 17 juli 2023

Beschikking in de zaak van:

[verzoeker],

zonder vaste woon- of verblijfplaats, ingeschreven op een adres in [plaats]

verzoekende partij

verder te noemen: [verzoeker]

gemachtigde: mr. N. Poggenklaas

(toevoeging nr. 4PG8874)

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Flink B.V.,

gevestigd te Amsterdam

verwerende partij

verder te noemen: Flink

gemachtigde: mr. J.W.B. Fieren

De zaak in het kort

[verzoeker] is van 12 maart 2022 tot 12 maart 2023 bij Flink in dienst geweest op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor minimaal 24 en maximaal 40 uur per week.

In deze procedure verzoekt [verzoeker] onder meer om betaling van achterstallig loon over de periode (van arbeidsongeschiktheid) van 30 mei 2022 tot 12 maart 2023. Het achterstallige loon over deze periode wordt toegewezen op basis van een percentage van 100% en een arbeidsomvang van 33 uur per week.

De wettelijke verhoging (gematigd tot maximaal 20%) en de wettelijke rente over het te laat betaalde loon zijn eveneens toewijsbaar.

Ook het restant van de transitievergoeding is toewijsbaar op basis van een arbeidsomvang van 33 uur per week, te vermeerderen met de wettelijke rente.

De billijke vergoeding wordt afgewezen, omdat niet is komen vast te staan dat het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] een gevolg is van het feit dat [verzoeker] Flink heeft aangesproken op ongelijke behandeling en op loonbetaling en/of van het feit dat [verzoeker] zich heeft ziekgemeld. Er is dus niet is gebleken van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Flink.

De gevorderde (immateriële) schadevergoeding wordt ook afgewezen, omdat de schade onvoldoende is onderbouwd en het causaal verband tussen de ongelijke behandeling en de gestelde schade onvoldoende is geconcretiseerd.

Flink wordt veroordeeld tot betaling van een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en van de proceskosten conform het liquidatietarief. Voor een veroordeling in de volledige proceskosten is geen plaats.

1.Het procesverloop

1.1.

[verzoeker] heeft op 10 mei 2023 een verzoekschrift ingediend. Flink heeft daarop gereageerd bij verweerschrift, ingekomen op 9 juni 2023.

1.2.

Op 19 juni 2023 heeft een zitting plaatsgevonden. Voorafgaand aan de zitting heeft Flink bij e-mail van 12 juni 2022 nog stukken (behorend bij het verweerschrift) toegezonden. [verzoeker] heeft bij e-mail van 15 juni 2023 nog stukken ingediend. Ter zitting heeft [verzoeker] het verzoek gewijzigd. Beide partijen hebben ter zitting pleitaantekeningen overgelegd en voorgelezen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder ter zitting naar voren hebben gebracht.

2.Feiten

2.1.

Flink exploiteert een snelle bezorgservice voor dagelijkse boodschappen. Vanuit 60 ‘hubs’ (magazijnen), waaronder de hub [plaats] Centrum, worden de door de klant bestelde boodschappen bezorgd.

2.2.

[verzoeker] (geboren op 23 mei 1985) is van 12 maart 2022 tot 12 maart 2023 bij Flink in dienst geweest op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor minimaal 24 en maximaal 40 uur per week.

2.3.

De functie van [verzoeker] was all-round hub employee. In die functie verrichtte hij werkzaamheden als rider (bezorger), picker (ordersorteerder in het magazijn) en/of inventory associate (controleur van voorraden en houdbaarheidsdata van producten in het magazijn). [verzoeker] verrichtte zijn werkzaamheden gewoonlijk in en vanuit de hub [plaats] Centrum.

2.4.

Het salaris van [verzoeker] bedroeg € 11,20 bruto per uur, exclusief vakantiebijslag.

2.5.

De cao E-commerce is op de arbeidsovereenkomst van toepassing. In die cao is onder meer bepaald:

‘(…)

7.4.

Kort verzuim

(…) Gedurende 4 weken vanaf de verzuimmelding (met uitzondering van eventuele wachtdagen) ontvangt de werknemer 70% van het salaris en ten minste het minimumloon.

7.5.

Langdurig verzuim

Wanneer de werknemer 5 tot en met 52 weken ziek is:

En de werknemer werkt korter dan 1 jaar bij de werkgever, dan ontvangt hij of zij 70% van het salaris en ten minste het minimum loon;

En de werknemer werkt tussen de 1 en 3 jaar bij de werkgever, dan ontvangt hij of zij 85% van het salaris en ten minste het minimumloon;

En de werknemer werkt langer dan 3 jaar bij de werkgever, dan ontvangt hij of zij 100% van het salaris.

Als de werknemer 52 tot en met 104 weken ziek is, ontvangt hij of zij 70% van het salaris.

(…)’

2.6.

Op 24 mei 2022 is [verzoeker] (in werktijd) tijdens het bezorgen van een bestelling aangereden door een andere weggebruiker. Hierdoor is hij onder meer geblesseerd geraakt aan zijn knie. Wegens die knieblessure heeft hij zich ziekgemeld.

2.7.

In de periode van 3 juni 2022 tot en met 2 maart 2023 heeft [verzoeker] diverse keren de bedrijfsarts bezocht. Ook zijn een probleemanalyse en een plan van aanpak opgesteld. [verzoeker] heeft tot het einde van het dienstverband ter re-integratie passende werkzaamheden verricht.

2.8.

Bij brief van zijn gemachtigde van 12 september 2022 heeft [verzoeker] Flink gesommeerd tot (onder meer) doorbetaling van zijn loon op basis van 100% en een arbeidsomvang van 33 uur per week, onder meer stellende dat artikel 7.5 van de cao E-commerce in strijd is met de gelijke behandelingswetgeving. Partijen hebben hierover vervolgens gecorrespondeerd.

2.9.

Omdat Flink niet aan die sommatie voldeed, heeft [verzoeker] op 4 november 2022 een procedure aanhangig gemaakt bij het College voor de Rechten van de Mens (hierna: CVRM). Het CVRM heeft op 13 april 2023 geoordeeld dat Flink door het toepassen van artikel 7.5 van de cao E-commerce een verboden, indirect onderscheid heeft gemaakt jegens [verzoeker] op grond van de tijdelijkheid van de arbeidsovereenkomst. Het CVRM achtte voldoende onderbouwd dat het overwegend werknemers met een vast contract zijn die een langer dienstverband hebben of kunnen hebben. Daarmee zullen ook overwegend werknemers met een vast contract aanspraak kunnen maken op de gunstiger regeling uit de cao-bepaling. Flink is er niet in geslaagd aan te tonen dat er voor dit onderscheid een objectieve rechtvaardiging is, aldus het CVRM. Ook is het CVRM van oordeel dat Flink de klacht van [verzoeker] niet zorgvuldig heeft behandeld.

2.10.

Hangende de procedure bij het CVRM heeft [verzoeker] Flink op 27 maart 2023 nogmaals gesommeerd tot betaling van 100% van zijn loon op basis van 33 uur per week, waarbij hij zich ook op de toepasselijkheid van de (algemeen verbindend verklaarde) cao voor het Levensmiddelenbedrijf (hierna: cao LMB) heeft beroepen. In die cao is onder meer bepaald:

‘(…)

Arbeidsongeschiktheid

ARTIKEL 10

1.a. De werkgever dient aan de werknemer die arbeidsongeschikt is geworden, gerekend vanaf de tweede dag van de arbeidsongeschiktheid, gedurende 26 weken het loon uit te keren waarop hij bij normale functie-uitoefening aanspraak zou hebben gehad. Dat betekent het loon plus vakantietoeslag en vaste toeslagen. (…)

b. Als de arbeidsongeschiktheid van de werknemer na de onder a genoemde 26 weken voortduurt, is de werkgever over de hierop volgende 26 weken jegens de werknemer verplicht 90% van het loon waarop hij bij normale functie-uitoefening recht zou hebben gehad zoals omschreven bij lid 1a van dit artikel, uit te betalen.

(…)’

2.11.

Bij e-mail van 18 april 2023 heeft Flink de loonvordering betwist. Wel heeft zij bij die e-mail aangegeven dat zij bereid is
‘onder voorbehoud van rechten en weren, waaronder de mogelijkheid onverschuldigd betaald loon terug te vorderen, 100% van het loon tijdens ziekte door te betalen gedurende de eerste 26 weken van ziekte (alsof artikel 10 van de Levensmiddelenbedrijf cao van toepassing zou zijn).’

2.12.

In de periode van 9 juni 2022 tot en met 6 april 2023 heeft Flink € 11.055,18 bruto aan [verzoeker] betaald. Bij eindafrekening van 12 mei 2023 heeft Flink € 1.288,02 (netto) aan [verzoeker] betaald, waaronder een transitievergoeding van € 296,27 bruto, vakantiebijslag en een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen. Op 29 mei 2023 heeft Flink een bedrag van € 664,33 netto aan [verzoeker] betaald en op 2 juni 2023 een bedrag van € 68,42 netto (samen € 860,31 bruto zoals vermeld op de loonstrook van 1 juni 2023, productie 3 verweerschrift).

2.13.

Flink heeft samen met een aantal andere partijen (waaronder de Vereniging E-commerce Nederland en De Unie) tegen een aantal vakbonden een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Midden-Nederland waarin zij - kort gezegd - stelt dat zij niet onder de werkingssfeer van de cao LMB valt. In die procedure zijn inmiddels verhinderdata opgevraagd voor het houden van een zitting.

3.Het verzoek

3.1.

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter – na wijziging van het verzoek ter zitting - Flink te veroordelen tot betaling van:

a. een restant-hoofdsom van € 6.043,08 bruto (in verband met achterstallige loonbetalingen), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 juni 2023;

b. het restant van € 280,31 bruto van de transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over de transitievergoeding vanaf 12 april 2023;

c. een billijke vergoeding van € 15.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 maart 2023;

d. een schadevergoeding van € 1.500,-;

e. de integrale proceskosten van [verzoeker], waarbij de tegemoetkoming in de advocaatkosten wordt gemaximeerd op € 10.000,- (inclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van dagtekening van het verzoekschrift;

f. indien en voor zover het verzochte onder e. wordt afgewezen: de proceskosten conform het liquidatietarief (nakosten daaronder begrepen) en buitengerechtelijke incassokosten van € 1.030,-.

3.2.

[verzoeker] legt – kort weergegeven – aan zijn (gewijzigde) verzoek ten grondslag dat hij over de periode van 30 mei 2022 tot 12 maart 2023 recht heeft op doorbetaling van 100% van zijn salaris over een arbeidsomvang van 33 uur per week. Gelet daarop had hij op de dag van indiening van het verzoekschrift recht op een totaalbedrag van € 16.365,88 bruto aan loon (inclusief 8% vakantietoeslag). Voorafgaand aan de indiening van het verzoekschrift heeft hij € 11.055,18 bruto van Flink ontvangen, dus € 5.310,70 bruto te weinig. De door Flink verschuldigde wettelijke verhoging (van 50%) daarover bedroeg per diezelfde datum € 2.655,35 bruto. Na indiening van het verzoekschrift heeft Flink nog enkele bedragen betaald. Voor zover die betalingen te laat zijn gedaan, moet Flink daarover de wettelijke verhoging (van 50%) voldoen. De betalingen strekken eerst in mindering op de kosten en de wettelijk rente (vanaf 12 maart 2023) die Flink aan [verzoeker] verschuldigd is. Uiteindelijk resteert er een hoofdsom van € 6.043,08 bruto aan achterstallig loon en wettelijke verhoging, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 juni 2023.

3.3.

De loonvordering is
primairgebaseerd op een arbeidsomvang van 33 uur per week, omdat [verzoeker] in de periode vanaf zijn indiensttreding tot de datum van het ongeval (2,5 maand) gemiddeld 33 uur per week heeft gewerkt. In dat kader zoekt [verzoeker] aansluiting bij het bepaalde in artikel 7:610b van het Burgerlijk Wetboek (BW). Het is aannemelijk dat hij – als het ongeval niet had plaatsgevonden – ook gemiddeld 33 per week zou hebben gewerkt.

3.4.

Subsidiairmoet worden uitgegaan van een gemiddeld aantal gewerkte uren van 31,5 per week (uitgaand van de veronderstelling dat hij het ongeluk twee weken later zou hebben gehad en in die laatste twee weken zijn minimum aantal uren van 24 per week zou hebben gewerkt).

3.5.

Flink is [verzoeker] 100% van zijn loon verschuldigd om drie redenen:

I. Zoals door het CVRM is geoordeeld levert toepassing van artikel 7.5 van de cao E-commerce een (indirect) verboden onderscheid op in de zin van artikel 7:649 lid 1 BW. Daarom moet Flink op [verzoeker] dezelfde regeling toepassen als op de groep werknemers die langer dan 3 jaar bij Flink in dienst zijn en vanaf de vijfde ziekteweek 100% van hun loon ontvangen.

II. Op grond van artikel 7:658 BW is Flink aansprakelijk voor de door [verzoeker] geleden (loon)schade, omdat zij niet heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht voor een veilige werkomgeving. Flink had namelijk valbescherming aan [verzoeker] moeten verstrekken, waaronder kniebeschermers. De schade bestaat onder meer uit het inkomen dat [verzoeker] niet heeft ontvangen doordat hij arbeidsongeschikt is geraakt.

III. Niet alleen de cao E-commerce, maar ook de cao LMB is op de arbeidsovereenkomst van toepassing, omdat deze algemeen verbindend is verklaard en Flink als virtuele supermarkt onder de werkingssfeer van die cao valt. Op grond van artikel 10 lid 1 onderdeel a van de cao LMB heeft [verzoeker] de eerste 26 weken van zijn arbeidsongeschiktheid recht op 100% van zijn loon. Over de daarop volgende 26 weken heeft hij op basis van wat onder I en II is vermeld eveneens recht op 100% van zijn loon.

3.6.

Verder heeft [verzoeker] recht op de transitievergoeding, omdat Flink op 2 februari 2023 heeft aangegeven de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] niet te verlengen (artikel 7:673 lid 1 onderdeel a onder 3 BW). De transitievergoeding bedraagt € 576,58 bruto (1/3 maandsalaris op basis van een arbeidsomvang van 33 uur per week), waarvan op 12 mei 2023 € 296,27 bruto is betaald.

3.7.

Op grond van artikel 7:673 lid 9 (aanhef en onderdeel a) BW heeft [verzoeker] ook recht op een billijke vergoeding. Deze moet (op grond van de in het verzoekschrift genoemde omstandigheden) € 15.000,- bruto bedragen.

3.8.

De ongelijke behandeling van [verzoeker] kwalificeert ook als een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW. Daarom moet Flink de hieruit voortvloeiende materiële en immateriële schade vergoeden. De schade van [verzoeker] zou bij toewijzing van de ‘arbeidsrechtelijke vorderingen’ in voldoende mate worden gedekt, met uitzondering van de gemaakte juridische kosten en een immateriële schadevergoeding. Die laatste moet € 1.500,- bedragen, omdat de sancties op het overtreden van de gelijke behandelingswetgeving voldoende doeltreffend en afschrikwekkend moeten zijn.

3.9.

Als de aan [verzoeker] verleende toevoeging wordt ingetrokken wegens overschrijding van de resultaatsgrens, zal [verzoeker] alsnog de werkelijke proceskosten aan zijn gemachtigde moeten betalen. Deze zaak rechtvaardigt een integrale proceskostenveroordeling. Als de volledige proceskosten niet toewijsbaar zijn, moeten de proceskosten volgens het liquidatietarief worden toegewezen en een vergoeding wegens buitengerechtelijke incassokosten zoals verzocht.

3.10.

Op de stellingen van [verzoeker] zal - voor zover vereist - bij de beoordeling nader worden ingegaan.

4.Het verweer

4.1.

Flink is van mening dat het verzoek van [verzoeker] moet worden afgewezen. Zij voert hiertoe aan – kort samengevat - dat zij gedurende de periode van ziekte van [verzoeker] aanvankelijk 90,5% van zijn loon heeft betaald, zijnde
‘ten minste het minimumloon’zoals bedoeld in de artikelen 7.4. en 7.5. van de cao E-commerce (en artikel 7:629 lid 1 BW), op basis van 24 uur per week. Op grond van de uitspraak van het CVRM heeft Flink op 26 mei 2023 een aanvullende betaling gedaan van € 860,31 bruto
(kantonrechter: kennelijk door [verzoeker] ontvangen op 29 mei 2023 en 2 juni 2023, zie onder 2.12. van deze beschikking), waarmee het loon van [verzoeker] tot 100% is aangevuld.

4.2.

Gelet op die aanvulling tot 100% en op het feit dat [verzoeker] niet om een verklaring voor recht heeft verzocht, heeft [verzoeker] geen belang meer bij een vordering op grond van de cao LMB. Overigens is die cao niet van toepassing. In ieder geval moet de afloop van de procedure bij de rechtbank Midden-Nederland worden afgewacht.

4.3.

Flink heeft haar zorgplicht niet geschonden en voor zover zij dat wel zou hebben gedaan, is het loon al tot 100% aangevuld.

4.4.

Flink betwist dat [verzoeker] de eerste 2,5 maand van het dienstverband 33 uur per week heeft gewerkt. Dit was slechts 29,46 uur per week. Het rechtsvermoeden van arbeidsomvang van artikel 7:610b BW kan niet worden toegepast, omdat [verzoeker] voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid geen 3 maanden heeft gewerkt. [verzoeker] heeft daarom recht op betaling voor 24 uur per week. Het is ook niet aannemelijk dat [verzoeker] 33 uur per week zou hebben gewerkt als hij niet arbeidsongeschikt zou zijn geraakt.

4.5.

De wettelijke verhoging en wettelijke rente moeten worden afgewezen. Subsidiair moet de wettelijke verhoging worden gematigd.

4.6.

[verzoeker] heeft slechts recht op een transitievergoeding van € 296,27 bruto (op basis van een werkweek van 24 uur). Die vergoeding is al uitgekeerd.

4.7.

Flink is geen billijke vergoeding verschuldigd, omdat zij niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

4.8.

Ook betwist Flink dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verzoeker]. Zij heeft [verzoeker] niet tekort willen doen. Navraag bij de werkgeversvereniging leidde tot de bevestiging dat het loon tijdens ziekte conform de cao E-commerce moest worden betaald. Flink betwist dat [verzoeker] schade heeft geleden en voor zover er wel sprake was van schade, is deze uitgekeerd. Bovendien is de verzochte schadevergoeding niet onderbouwd. Overigens kunnen voor een zelfde ‘vergrijp’ niet twee verschillende vergoedingen (een billijke vergoeding en een schadevergoeding) worden toegekend.

4.9.

Een (integrale) proceskostenvergoeding is niet gerechtvaardigd
.

4.10.

Op de verweren van Flink zal - voor zover vereist - bij de beoordeling nader worden ingegaan.

5.De beoordeling

Achterstallig loon (met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente)

5.1.

Het verzoek van [verzoeker] zoals vermeld onder 3.1. a. van deze beschikking is een verzoek tot betaling van achterstallig loon over een periode van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, zoals bedoeld in artikel 7:629 BW. In artikel 7:629a lid 1 BW is bepaald, dat de rechter een loonvordering zoals bedoeld in artikel 7:629 BW afwijst, indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een UWV-deskundige omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten respectievelijk diens nakoming van de re-integratieverplichtingen bedoeld in artikel 7:660a BW. Als door Flink niet betwist staat vast dat [verzoeker] vanaf 24 mei 2023 tot (in ieder geval) het einde van de arbeidsovereenkomst door ziekte verhinderd is geweest zijn eigen werkzaamheden (volledig) te verrichten en dat hij zijn re-integratieverplichtingen zoals bedoeld in artikel 7:660a BW is nagekomen. Daarom geldt op grond van artikel 7:629a lid 2 BW het voorschrift van lid 1 van dat artikel niet.

5.2.

De vraag is of en in hoeverre [verzoeker] recht heeft op betaling van achterstallig loon. Voor het antwoord op die vraag is van belang op welk percentage van het loon [verzoeker] tijdens ziekte recht heeft en op basis van welk aantal uren per week dat loon moet worden uitbetaald.

Percentage loondoorbetaling

5.3.

Als niet althans onvoldoende gemotiveerd door [verzoeker] weersproken staat vast, dat Flink over de in geschil zijnde periode inmiddels (in ieder geval) 100% van het loon aan [verzoeker] heeft betaald op basis van 24 werkuren per week. Hoewel Flink in de (onder 2.11. van de feiten genoemde) e-mail van 18 april 2023 een
‘voorbehoud van rechten en weren’heeft gemaakt ten aanzien van de uitbetaling van 100% van het loon tijdens ziekte, heeft zij dit voorbehoud in het verweerschrift niet langer gehandhaafd. Zo stelt Flink onder randnummer 30 van het verweerschrift:
‘Bovendien blijkt uit het voorgaande dat Flink al 100% van het loon tijdens arbeidsongeschiktheid heeft uitbetaald. Hij(lees: [verzoeker])
heeft dus geen belang bij eventuele toepassing van de cao LMB.’En onder 34 van het verweerschrift:
‘Na de uitspraak van het College is Flink onverwijld overgegaan tot aanvulling tot 100%’en
‘Zodra duidelijk was dat het loon aangevuld diende te worden tot 100%, is Flink hiertoe overgegaan.’Ook in de pleitnota heeft Flink geen voorbehoud gemaakt. Zo stelt zij daar onder punt 1:
‘Flink is het niet met [verzoeker] eens, doordat Flink reeds een aanvulling tot 100% van het loon heeft voldaan.’ Daarom gaat de kantonrechter er vanuit dat als door Flink erkend vaststaat dat zij over de in geschil zijnde periode 100% van het loon aan [verzoeker] verschuldigd is. Weliswaar heeft Flink ter zitting na het voordragen van de pleitnota alsnog een voorbehoud gemaakt, in die zin dat zij onder protest 100% zou hebben betaald, althans over de eerste vier weken van de arbeidsongeschiktheid, maar de kantonrechter gaat daaraan voorbij. Gezien de inhoud van het verweerschrift en de pleitnota is het innemen van dit standpunt nadien in strijd met de goede procesorde en bovendien heeft Flink dit voorbehoud niet (voldoende) toegelicht. Omdat de kantonrechter op grond van het bovenstaande in deze procedure als vaststaand aanneemt dat Flink over de in geschil zijnde periode (30 mei 2022 tot 12 maart 2023) 100% van het loon aan [verzoeker] verschuldigd is, hoeven de vragen of Flink haar zorgplicht heeft geschonden en of de cao LMB van toepassing is niet te worden beantwoord.

Arbeidsomvang

5.4.

Gelet op door [verzoeker] als productie 8 overgelegde loonstroken in combinatie met het door Flink als productie 5 overgelegde urenoverzicht, stelt de kantonrechter vast dat [verzoeker] in de eerste 2,5 maand van het dienstverband (week 11 tot en met 21) in elk geval gemiddeld 33 uur heeft gewerkt. Weliswaar heeft Flink aangevoerd dat [verzoeker] over die periode gemiddeld slechts 29,46 uur heeft gewerkt, maar als door Flink onweersproken staat vast dat zij ten onrechte de uren waarvoor [verzoeker] wel was ingeroosterd maar wegens ziekte niet heeft gewerkt niet in haar berekening heeft meegenomen.

5.5.

Als (zoals in dit geval) de arbeidsomvang in de arbeidsovereenkomst niet eenduidig is vastgesteld, geldt in beginsel dat bij ziekte een loonaanspraak bestaat over de uren waarop de werknemer zou hebben gewerkt, als hij niet ziek zou zijn geworden. Daarbij moet oproeping wel aannemelijk zijn. (Zie D.M. van Genderen e.a., Arbeidsrecht in de praktijk, Sdu 2022, Den Haag, p. 194-195 en gerechtshof Den Haag 25 september 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2404.) Hoeveel uur [verzoeker] zou hebben gewerkt als hij niet ziek zou zijn geworden, valt niet met zekerheid vast te stellen. Wel staat vast, dat [verzoeker] gedurende de eerste twee weken van zijn arbeidsongeschiktheid voor 40,75 uur respectievelijk 29 uur uitbetaald heeft gekregen (dus gemiddeld voor 34,88 uur), omdat hij voor die uren al was ingeroosterd. Gelet hierop, in combinatie met wat onder 5.4. is overwogen, acht de kantonrechter het voldoende aannemelijk dat [verzoeker], als hij niet arbeidsongeschikt zou zijn geworden, in de periode na het arbeidsongeval ook voor (in ieder geval) gemiddeld 33 uur per week zou zijn opgeroepen c.q. zou hebben gewerkt. De kantonrechter zoekt in dat verband aansluiting bij artikel 7:610b BW, waarin is bepaald dat indien een arbeidsovereenkomst drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Daarom heeft [verzoeker] ook over de periode na het ongeval een loonaanspraak over 33 uur per week.

Conclusie m.b.t. het achterstallige loon (en de wettelijke verhoging en wettelijke rente)

5.6.

De conclusie is dat [verzoeker] over de periode van 30 mei 2022 tot 12 maart 2023 recht had op (41 weken x € 11,20 bruto x 33 uur + 8% vakantietoeslag =) € 16.365,88 bruto aan loon. Tussen partijen staat vast dat hiervan vóór de datum van indiening van het verzoekschrift (10 mei 2023) € 11.055,18 bruto is betaald, zodat de loonvordering op 10 mei 2023 € 5.310,70 bruto bedroeg. Dit loon moet wegens de niet tijdige betaling worden vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW. Die verhoging zal worden beperkt tot maximaal 20%, omdat Flink voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij niet het oogmerk heeft gehad [verzoeker] te benadelen. Wat betreft het uit te betalen loonpercentage heeft zij immers in goed vertrouwen aanvankelijk de cao E-commerce gevolgd en enige tijd na de uitspraak van het CVRM het loon alsnog tot 100% aangevuld. Ook wat betreft het uit te betalen aantal uren is niet gebleken dat Flink bewust verkeerd heeft gehandeld.

5.7.

Op het bedrag van € 5.310,70 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging (van 20%) van € 1.062,14 bruto, moeten vervolgens in mindering strekken de betalingen die na de datum van indiening van het verzoekschrift nog zijn voldaan. Voor zover die bedragen te laat zijn betaald, is Flink daarover de wettelijke verhoging verschuldigd. Ook dient Flink de wettelijke rente over al de te late betalingen te voldoen vanaf de respectieve data van intreding van het verzuim (maar niet eerder dan vanaf 12 maart 2023). Verder moet het bepaalde in artikel 6:44 BW in aanmerking worden genomen. Dit betekent dat gedane betalingen eerst in mindering strekken van de kosten, vervolgens in mindering van de verschenen rente en ten slotte in mindering van de hoofdsom en de lopende rente. Aangezien de kantonrechter geen administratiekantoor is (en het door [verzoeker] als productie 13 overgelegde overzicht onvoldoende inzichtelijk is), dienen partijen op basis van wat hier(voor) (onder 5.6. en 5.7.) is overwogen zelf uit te rekenen welk bedrag Flink precies nog verschuldigd is.

Transitievergoeding (met de wettelijke rente)

5.8.

Op zichzelf is niet in geschil dat [verzoeker] op grond van artikel 7:673 lid 1 onderdeel a onder 3 BW recht heeft op een transitievergoeding. Uit wat hiervoor onder 5.4. en 5.5. is overwogen volgt, dat deze moet worden berekend op basis van een arbeidsomvang van 33 uur. De transitievergoeding bedraagt dus € 576,58 bruto. Hiervan is op 12 mei 2023 € 296,27 bruto betaald, zodat Flink nog € 280,31 bruto moet voldoen. Flink zal worden veroordeeld tot betaling van dat restant-bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 576,58 bruto vanaf 12 april 2023 tot 12 mei 2023 en over € 280,31 bruto vanaf 12 mei 2023 tot de dag van de betaling (overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:686a lid 1 BW).

Geen billijke vergoeding

5.9.

[verzoeker] maakt aanspraak op een billijke vergoeding op grond van artikel 7:673 lid 9 aanhef en onderdeel a. BW. In dat artikellid is bepaald, dat, indien na een einde van rechtswege, het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, de kantonrechter naast de transitievergoeding aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen.

5.10.

[verzoeker] heeft in dat verband gesteld dat het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst een (direct of indirect) gevolg is van het feit dat [verzoeker] Flink heeft aangesproken op ongelijke behandeling en betaling van zijn loon dan wel van het feit dat [verzoeker] zich heeft ziekgemeld, dus een gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Flink. Dit wordt door Flink gemotiveerd betwist. [verzoeker] heeft daartegenin gebracht dat hij voldoende omstandigheden heeft gesteld die doen vermoeden dat Flink de arbeidsovereenkomst niet heeft verlengd wegens de door [verzoeker] genoemde omstandigheden en dat het aan Flink is om te bewijzen dat zij het contract om andere (niet-discriminatoire) redenen niet heeft verlengd. In dat verband heeft [verzoeker] (in noot 12 van het verzoekschrift) verwezen naar het boek Arbeidsovereenkomstenrecht van Van der Grinten, Deventer: Wolters Kluwer 2020, pagina 254. Hierover overweegt de kantonrechter het volgende.

5.11.

Op bovengenoemde pagina van Arbeidsovereenkomstenrecht gaat het over de situatie dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in strijd met de Algemene Wet Gelijke Behandeling niet wordt voortgezet. In artikel 10 lid 1 van die wet is een bepaling opgenomen over de bewijslastverdeling, die overeenkomt met de regeling in artikel 7:646 lid 12 BW. Die regel houdt in, dat de werknemer die meent dat te zijnen nadeel een ongeoorloofd onderscheid is of wordt gemaakt, slechts de feiten hoeft aan te voeren die dat onderscheid doen vermoeden en dat het dan aan de werkgever is om te bewijzen dat niet in strijd met het discriminatieverbod is gehandeld. Deze regel ziet echter niet op situatie van onderscheid op basis van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst. In artikel 7:649 BW (dat wel ziet op laatstgenoemd onderscheid) is een dergelijke bewijsregel niet opgenomen. Wat hier ook van zij, voor zover bovengenoemde bewijsregel ook in dit geval moet worden toegepast, heeft Flink naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aangevoerd om aannemelijk te achten dat het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] niet het gevolg is geweest van de door [verzoeker] genoemde omstandigheden. Immers, Flink heeft er op gewezen dat het werkaanbod fluctueert en dat de werknemerspopulatie daardoor wordt beïnvloed. In verband daarmee heeft zij aangevoerd dat in de maand maart 2023 ook de arbeidsovereenkomsten van een aantal andere (niet arbeidsongeschikte) hub employees van de hub [plaats] Centrum niet zijn verlengd. Zij heeft dat onderbouwd door vijf brieven aan de betreffende werknemers over te leggen (productie 4 bij verweerschrift). Gelet hierop is naar het oordeel van de kantonrechter niet komen vast te staan dat het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Flink. De omstandigheid dat – naar [verzoeker] heeft aangevoerd – Flink op haar website bezig is nieuwe hub employees te werven maakt dat niet anders, omdat maart 2023 inmiddels al enige tijd geleden is en het werkaanbod zoals gezegd fluctueert. De verzochte billijke vergoeding zal daarom worden afgewezen.

Geen schadevergoeding

5.12.

[verzoeker] maakt aanspraak op een (immateriële) schadevergoeding van € 1.500,-, naar hij ter zitting heeft toegelicht wegens de ‘emotionele stress’ die hij heeft ervaren als gevolg van de (onrechtmatige) ongelijke behandeling door Flink. Flink heeft het onrechtmatig handelen en de gestelde schade gemotiveerd betwist. Los van de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen, zal de verzochte schadevergoeding worden afgewezen, omdat [verzoeker] naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende heeft onderbouwd dat hij (immateriële) schade heeft geleden. [verzoeker] heeft ter onderbouwing van het betreffende verzoek slechts gesteld dat hij stress en slapeloze nachten heeft gehad en een procedure heeft moeten optuigen. Dat is niet genoeg. Bovendien is het causaal verband tussen de ongelijke behandeling en de gestelde schade onvoldoende geconcretiseerd.

Proceskosten en buitengerechtelijke incassokosten

5.13.

Hoewel partijen ieder op punten in het ongelijk zijn gesteld, vindt de kantonrechter het redelijk dat de proceskosten voor rekening van Flink komen. [verzoeker] is immers genoodzaakt geweest deze procedure aan te spannen om het hem toekomende achterstallige loon te verkrijgen.

5.14.

[verzoeker] heeft primair aanspraak gemaakt op een integrale proceskostenveroordeling (voor het geval de toevoeging zal worden ingetrokken). Uitgangspunt is dat het salaris van de gemachtigde wordt berekend aan de hand van het liquidatietarief. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 september 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2360, overweging 5.3.3.) geoordeeld dat een volledige vergoedingsplicht terzake proceskosten denkbaar is, maar alleen in buitengewone omstandigheden, zoals misbruik van procesrecht of onrechtmatige daad. Ook de eisen van goed werkgeverschap kunnen onder bijzondere omstandigheden tot een dergelijke vergoedingsplicht leiden (zie overweging 3.5.2 in ECLI:HR:2017:1187).

5.15.

[verzoeker] heeft in dit verband gesteld, dat Flink in de volledige proceskosten moet worden veroordeeld omdat Flink zich schuldig heeft gemaakt aan ‘structureel onrechtmatig en discriminatoir handelen’. Dit is door Flink gemotiveerd betwist. De kantonrechter is van oordeel dat [verzoeker] onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van structureel onrechtmatig en discriminatoir handelen van Flink, noch is dit anderszins gebleken. Weliswaar heeft Flink aanvankelijk jegens [verzoeker] – kennelijk in goed vertrouwen - een indirect verboden onderscheid gemaakt op grond van de tijdelijkheid van de arbeidsovereenkomst zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond bestond, maar na de uitspraak van het CVRM van 13 april 2023 heeft Flink dit binnen bekwame tijd rechtgezet door op 29 mei 2023 en 2 juni 2023 het loon alsnog tot 100% aan te vullen (weliswaar op basis van een arbeidsomvang van 24 uur, maar dat betreft een ander geschilpunt dat niet van doen heeft met ongelijke behandeling). Daarom zal het verzoek tot veroordeling in de volledige proceskosten worden afgewezen.

5.16.

Wel zal Flink worden veroordeeld in de proceskosten conform het liquidatietarief en de nakosten zoals hierna vermeld.

5.17.

Ook zal aan [verzoeker] een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten worden toegekend. Blijkens de overgelegde correspondentie heeft de gemachtigde van [verzoeker] voldoende buitengerechtelijke incassowerkzaamheden verricht om toekenning van zo’n vergoeding te rechtvaardigen. Die vergoeding zal worden gebaseerd op de op de datum van het verzoekschrift openstaande loonvordering van € 5.310,70 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 20% daarover van € 1.062,14 bruto en de op dat moment nog geheel onbetaalde transitievergoeding van € 576,58 bruto (in totaal dus € 6.949,42 bruto). Dit komt neer op een bedrag van € 874,19 (inclusief btw) aan buitengerechtelijke incassokosten, overeenkomstig het tarief van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

veroordeelt Flink tot betaling aan [verzoeker] van:

a. het achterstallige loon met de wettelijke verhoging (van maximaal 20%) en de wettelijke rente overeenkomstig wat is overwogen onder 5.6. en 5.7. van deze beschikking;

b. een bedrag van € 280,31 bruto, zijnde het restant van de transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 576,58 bruto vanaf 12 april 2023 tot 12 mei 2023 en over € 280,31 bruto vanaf 12 mei 2023 tot de dag van de betaling;

c. een bedrag van € 874,19 inclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten;

6.2.

veroordeelt Flink tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoeker] tot en met vandaag vaststelt op € 879,00, te weten:

griffierecht € 86,00;

salaris gemachtigde € 793,00;

6.3.

veroordeelt Flink tot betaling van € 132,00 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door [verzoeker] worden gemaakt;

6.4.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

6.5.

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.M. Kruithof, kantonrechter en op 17 juli 2023 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter