Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummers: HAA 23/4304 en 23/4305
proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de voorzieningenrechter van 7 augustus 2023 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
Tocardo OTP B.V., uit Wieringerwerf, verzoekster
(gemachtigden: mr. J.C. Binnerts en mr. M. Gayir),
en
de minister van Infrastructuur en Waterstaat, verweerder
(gemachtigden: mr. T.W. Franssen en mr. M.T. Peters).
Inleiding
1.1
In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op de verzoeken om voorlopige voorzieningen van verzoekster tegen de intrekking van de aan haar verleende watervergunning voor het in gebruik hebben van een getijdencentrale in de Oosterscheldekering en de aan haar opgelegde last onder bestuursdwang om die getijdencentrale te verwijderen.
1.2
Verweerder heeft de watervergunning met het besluit van 16 mei 2023 ingetrokken. Met het besluit van 28 juni 2023 heeft verweerder de last onder bestuursdwang opgelegd. Verzoekster heeft tegen deze besluiten bezwaar gemaakt.
1.3
Verweerder heeft op de verzoeken gereageerd met een verweerschrift.
1.4
De voorzieningenrechter heeft de verzoeken op 7 augustus 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [naam 1] namens verzoekster, de gemachtigden van verzoekster, ir. [naam 2] , ir. [naam 3] , [naam 4] als tolk, de gemachtigden van verweerder en mr. [naam 5] , ir. [naam 6] , [naam 7] en [naam 8] .
1.5
De voorzieningenrechter heeft, na aankondiging daarvan aan partijen na afloop van de zitting, dezelfde dag om 15:15 uur mondeling uitspraak gedaan. De motivering van die uitspraak vermeldt de voorzieningenrechter hierna onder de beslissing.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorzieningen af.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
2. De voorzieningenrechter wijst de verzoeken af. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
Intrekking van de watervergunning
3. Verweerder heeft de watervergunning van 6 juni 2011 met toepassing van artikel 6.22, derde lid, onder b, van de Waterwet ingetrokken. Het plaatsen, behouden en in gebruik hebben van de centrale is volgens verweerder niet langer toelaatbaar gelet op het belang van voorkoming en waar nodig beperking van overstromingen, wateroverlast en waterschaarste, in samenhang met de vervuiling van maatschappelijke functies voor watersystemen, als bedoeld in artikel 2.1 van de Waterwet. Hieraan heeft verweerder het rapport van TNO “Invloed getijdencentrale op pijlers Oosterscheldekering” (TNO-rapport) van 30 maart 2023 ten grondslag gelegd. Uit dit rapport volgt dat TNO op basis van detailonderzoek heeft geconstateerd dat de pijlers van de Oosterscheldekering onvoldoende sterk zijn om het gewicht van de getijdencentrale af te dragen en dat de getijdencentrale daarom een risico vormt voor de constructieve veiligheid. Doordat de constructie vanwege de ophanging van de getijdencentrale rekenkundig niet voldoet, bestaat de kans dat de pijler of een deel daarvan afbreekt of anderszins constructief niet meer voldoet. TNO heeft daarbij geconstateerd dat de pijler niet enkel in een geval van een stormvloed of superstorm niet voldoet aan de wettelijk vastgestelde normen voor de constructie, maar dat ook in de dagelijkse situatie onder normale omstandigheden niet aan de normen wordt voldaan. Het bezwijken van de pijler kan volgens TNO ten gevolge van de trekkracht die er door de getijdencentrale op wordt uitgeoefend zonder waarschuwing, ofwel uiterlijke aanwijzingen, plots geschieden en is daarom niet gewenst.
4.1
Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), zie bijvoorbeeld de uitspraak van 15 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1050, mag het bestuursorgaan op het advies van een deskundige afgaan, nadat het is nagegaan of dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten, tenzij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het advies, begrijpelijkheid van de in het advies gevolgde redenering of het aansluiten van de conclusies daarop naar voren zijn gebracht.
4.2
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het tegenrapport van ingenieursbureau [bedrijf] ( [bedrijf] -rapport) van 21 juli 2023 dat verzoekster heeft overgelegd niet afdoet aan de bevindingen en conclusies van TNO. In het [bedrijf] -rapport is ervan uitgegaan dat (ook) constructieve zachtstaalwapening in de pijlers aanwezig is. [bedrijf] hanteert dit uitgangspunt omdat op grond van de toepasselijke normering deze wapening in een dergelijke betonconstructie vereist is. Dit uitgangspunt is echter onjuist. Niet is bestreden dat op de bouwtekeningen van de Oosterscheldekering niet staat aangegeven dat er constructieve zachtstaalwapening in de pijlers aanwezig is. De voorzieningenrechter acht het bepaald niet aannemelijk dat bij de bouw van de Oosterscheldekering meer en andersoortige wapening in de pijlers is aangebracht dan op de bouwtekeningen is aangegeven. Te meer niet omdat, zoals door verweerder gemotiveerd is toegelicht, er in de ontwerpfilosofie van de Oosterscheldekering bewust is afgezien van het aanbrengen van constructieve zachtstaalwapening en die in de ontworpen constructie ook niet nodig is. De door ir. [naam 2] ter zitting gegeven algemene toelichting op zijn keuze om de aanwezigheid van (ook) constructieve zachtstaalwapening in zijn berekening mee te nemen, doet daaraan niet af. Ook de op de bouwtekening vermelde tekst ‘niet aangegeven wapening volgens gegeven stramien bijleggen’ (bij het op pagina 22 in het TNO-rapport weergegeven bovenaanzicht) wijst er, anders dan verzoekster ter zitting heeft aangevoerd, niet op dat de mogelijkheid om alsnog constructieve zachtstaalwapening aan te brengen is open gelaten, want deze vermelding is enkel de toelichting bij de in deze tekening in vereenvoudigde vorm afgebeelde huidwapening. Voor het door verzoekster noodzakelijk geachte onderzoek van de pijlers, bijvoorbeeld met scanapparatuur, om vast te stellen welke wapening nu precies in de pijlers aanwezig is, is dan ook geen reden. Dat in het [bedrijf] -rapport een veel hogere weerstand van de pijlers om de belasting van de getijdencentrale te dragen wordt berekend dan in het TNO-rapport is het gevolg van het door [bedrijf] gehanteerde onjuiste uitgangspunt. Deze berekening geeft dan ook geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de berekeningen in het TNO-rapport. De overige conclusies in het [bedrijf] -rapport heeft verweerder in zijn verweerschrift en de daarbij gevoegde memo’s gemotiveerd en overtuigend weerlegd.
4.3
Dat in het in het TNO-rapport volgens verzoekster ten onrechte geen rekening is gehouden met de treksterkte van beton kan de voorzieningenrechter niet volgen, omdat de ontwerpfilosofie van de Oosterscheldekering juist is gebaseerd op het uitgangspunt dat er geen trekkracht mag worden uitgeoefend op de pijlers. Bovendien mag de aanwezige treksterkte in het beton niet worden gebruikt om te bepalen of wordt voldaan aan het Bouwbesluit. In artikel 2.4, eerste lid, onder b, van het Bouwbesluit is bepaald dat indien de constructie is vervaardigd van steenachtig materiaal NEN 1992-1-1 wordt toegepast. Op basis van deze norm mag de feitelijk eventueel aanwezige treksterkte van beton niet in aanmerking worden genomen. De door verzoekster onder randnummer 8 van de gronden van het bezwaar gemaakte opmerkingen over de marges en uitgangspunten in de TNO-berekening zijn in het verweerschrift gemotiveerd weerlegd. Aan de overige door verzoekster ter zitting gemaakte kanttekeningen bij de berekening in het TNO-rapport gaat de voorzieningenrechter voorbij, alleen al omdat deze stellingen niet worden ondersteund door een deskundigenrapport.
4.4
Nu er geen concrete aanknopingspunten zijn om te twijfelen aan de juistheid en volledigheid van het TNO-rapport, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder de intrekking van de watervergunning op (de conclusies van) dat rapport heeft mogen baseren.
5. Verder heeft verzoekster aangevoerd dat er geen reden was voor verweerder om de watervergunning met onmiddellijke ingang in te trekken. Verweerder heeft zich volgens verzoekster ten onrechte geen rekenschap gegeven aan het feit dat uit het TNO-rapport geen urgentie blijkt en dat niet is onderzocht of de resterende vergunning duur van de vergunning – tot 2031 – kan worden uitgediend. De voorzieningenrechter kan verzoekster daarin niet volgen. In het memo van TNO van 30 juni 2023, waarin nader wordt ingegaan op de urgentie van de problematiek, is geconcludeerd dat op korte termijn maatregelen nodig zijn om de kans op schade klein te houden en zoals ter zitting uitgebreid is besproken, wil verweerder elke kans op schade voorkomen. Daarbij heeft verweerder van belang mogen achten dat schade die door de ophanging van getijdencentrale aan de Oosterscheldekering wordt toegebracht mogelijk op dit moment al aanwezig is, maar nog te zien is omdat scheurvorming, zoals door TNO ter zitting is bevestigd, zich in dit geval ook eerst aan de binnenzijde van de pijler kan voordoen voordat die scheurvorming aan de buitenzijde zichtbaar wordt. Schade aan de pijlers kan tot gevolg hebben dat deze kering minder lang dan de beoogde levensduur van 200 jaar mee kan gaan. Dat verweerder dat risico zo klein mogelijk wil houden is begrijpelijk en mocht verweerder ook zwaarwegend achten bij het intrekkingsbesluit. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder niet onmiddellijk tot intrekking van de watervergunning mocht overgaan. Verweerder heeft daarom ook niet hoeven te onderzoeken of de verwachte schade zich daadwerkelijk zal (kunnen) voordoen in de resterende looptijd van de vergunning.
6. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen reden om aan te nemen dat de intrekking van de watervergunning in bezwaar niet in stand zal blijven. Bij die conclusie is er geen reden voor het treffen van een voorlopige voorziening.
Last onder bestuursdwang
7. Verweerder heeft aan verzoekster een last onder bestuursdwang opgelegd, omdat het verboden is om zonder daartoe strekkende vergunning gebruik te maken van een bij een oppervlaktewaterlichaam behorend kunstwerk in beheer bij het Rijk, door anders dan in overeenstemming met de functie, daarin, daarop, daarboven, daarover of daaronder werken te maken of te behouden. Sinds de intrekking van de watervergunning handelt verzoekster in strijd met dit verbod door zonder daartoe strekkende vergunning gebruik te maken van de Oosterscheldekering als constructie voor de bevestiging (en exploitatie) van de getijdencentrale. Verweerder heeft verzoekster gelast om:
- uiterlijk op 4 juli 2023 overeenkomstig artikel 6.14 van de Waterregeling een melding te doen en een gedetailleerd plan van aanpak in te dienen, waarin staat beschreven op welke wijze en wanneer verzoekster de getijdencentrale zal verwijderen en afvoeren. Doet verzoekster dit niet, niet op tijd of slechts gedeeltelijk, dan geeft verweerder zelf en volledig op kosten van verzoekster, opdracht aan een nader te bepalen aannemer voor het opstellen van een plan van aanpak voor het laten verwijderen en afvoeren van de getijdencentrale;
- uiterlijk op 11 augustus 2023 om 18:00 uur de getijdencentrale te hebben verwijderd en afgevoerd. Doet verzoekster dit niet, niet op tijd of slechts gedeeltelijk, dan laat verweerder op kosten van verzoekster de getijdencentrale verwijderen en afvoeren.
8.1
Verzoekster heeft aangevoerd dat de in de last onder bestuursdwang opgenomen begunstigingstermijnen te kort zijn voor het indienen van een plan van aanpak en het verwijderen van de getijdencentrale. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 4 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2643, geldt bij het bepalen van de lengte van de begunstigingstermijn als uitgangspunt dat deze termijn niet wezenlijk langer mag worden gesteld dan noodzakelijk is om de overtreding te kunnen opheffen. Een begunstigingstermijn mag ook niet wezenlijk korter worden gesteld dan noodzakelijk is om de overtreding te kunnen opheffen. De begunstigingstermijn dient ertoe de overtreder in de gelegenheid te stellen de last uit te voeren zonder dat bestuursdwang wordt toegepast.
8.2
In het verweerschrift heeft verweerder uiteengezet dat verzoekster reeds beschikt over een algemeen verwijderingsplan en dat verzoekster bij een gesprek met technici van Rijkswaterstaat op 11 mei 2023 ook al een plan van aanpak gereed had. Tijdens deze bespreking heeft verzoekster delen van een gedetailleerd verwijderingsplan getoond. Bovendien blijkt uit het verzoekschrift dat verzoekster op dit punt alleen niet aan de last kan voldoen, omdat zij daartoe financieel niet toe bereid of in staat zou zijn. Verder heeft verweerder in het verweerschrift toegelicht dat verzoekster met de gehanteerde begunstigingstermijn voor het verwijderen van de getijdencentrale vanaf het moment van het opleggen van de last zes weken en twee dagen had om tot verwijdering over te gaan. Tijdens de hiervoor genoemde bespreking op 11 mei 2023 heeft verzoekster een gedetailleerde planning getoond waarin de datum van verwijdering was bepaald voor 10 augustus 2023. De begunstigingstermijn was daarom volgens de eigen planning van verzoekster haalbaar. Daarnaast heeft verweerder zelf al een aannemer benaderd voor het verwijderen van de getijdencentrale voor het geval bestuursdwang moet worden toegepast en die heeft aangegeven de getijdencentrale binnen drie tot zes weken te kunnen verwijderen.
8.3
Gelet op de toelichting van verweerder, die door verzoekster niet is weersproken, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de in de last onder dwangsom opgenomen begunstigingstermijnen niet onredelijk kort zijn.
9. Ten aanzien van het bezwaar van verzoekster tegen het in de last aangekondigde kostenverhaal is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit bezwaar, wat daar ook van zij, niet kan leiden tot schorsing van de last onder bestuursdwang, omdat de vraag of de met de toepassing van bestuursdwang gemoeide kosten wel of niet redelijkerwijs ten laste van verzoekster kunnen worden gebracht, niet afdoet aan de verplichting van verzoekster om de getijdencentrale te verwijderen. In bezwaar moet verweerder op deze bezwaargrond ingaan. Over wie de kosten van de verwijdering van de getijdencentrale (uiteindelijk) moet betalen, kan ook na het verwijderen ervan verder overleg worden gevoerd of zo nodig worden (door)geprocedeerd.
10. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen reden om aan te nemen dat de last onder bestuursdwang in bezwaar niet in stand zal blijven. Bij die conclusie is er geen reden voor het treffen van een voorlopige voorziening.
Conclusie en gevolgen
11. De voorzieningenrechter wijst de verzoeken af. Dat betekent dat de bestreden besluiten niet worden geschorst. Voor vergoeding van het griffierecht of een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Partijen zijn erop gewezen dat tegen deze mondelinge uitspraak geen hoger beroep of verzet openstaat.
Deze uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 7 augustus 2023 door mr. E. Jochem, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M. van Excel, griffier.
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van dit proces-verbaal is verzonden aan partijen op: