Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
rekestnummer: C/15/330931 FT RK 22-485 HO
uitspraakdatum: 2 mei 2024
beschikking op grond van artikel 376 Fw (afkoelingsperiode)
in de zaak van:
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. [bedrijf 2] ,
gevestigd te [plaats] ,
hierna [bedrijf 2] ,
advocaat: mr. J. van den Dolder te Oud-Beijerland.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de startverklaring van 31 maart 2024;
- het verzoekschrift ex artikel 376 Fw van [bedrijf 2] van 23 april 2024, met producties;
- de e-mail van 25 april 2024 van mr. Van den Dolder, met als bijlage de jaarrekening van 2022 van [bedrijf 2] , alsmede een kolommenbalans en winst- en verliesrekening voor 2023;
- de zienswijze van [bedrijf 3] B.V. (hierna: [bedrijf 3] ), met producties, van 26 april 2024;
- de mondelinge behandeling van 29 april 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt, die in het griffiedossier zijn gevoegd.
1.2.
Het verzoek is op 29 april 2024 behandeld en nader toegelicht. Daarbij zijn, door middel van een online video-verbinding, verschenen:
- namens [bedrijf 2] , [betrokkene 1] (bestuurder, hierna: [betrokkene 1] ), vergezeld door [betrokkene 2] (financieel medewerker) en [betrokkene 3] (extern financieel adviseur) en bijgestaan door mr. Van den Dolder voornoemd;
- namens [bedrijf 3] , mr. A.J. Stokkers.
1.3.
De rechtbank heeft ter zitting de uitspraak bepaald op uiterlijk 13 mei 2024 met aankondiging dat indien mogelijk de uitspraak bij vervroeging zal worden gedaan.
2.De feiten
2.1.
Bestuurder van [bedrijf 2] is [bedrijf 1] Holding B.V. (hierna: [bedrijf 1] ). [betrokkene 1] is op zijn beurt bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 1] . [bedrijf 1] houdt 90% van de aandelen van [bedrijf 2] .
3.Het verzoek
3.1.
[bedrijf 2] verzoekt de rechtbank om een afkoelingsperiode van vier maanden af te kondigen. Daarnaast verzoekt [bedrijf 2] om opheffing van door [bedrijf 3] gelegde (derden)beslagen op de activa van [bedrijf 2] , waaronder doch niet uitsluitend het op 19 april 2024 gelegde derdenbeslag op banksaldi. Ter onderbouwing van deze verzoeken wordt het volgende aangevoerd.
3.2.
[bedrijf 2] realiseert totale projectinrichtingen van met name kantoorruimtes en hotels. De vier kernactiviteiten van verzoekster zijn scheidingswanden, vloerbedekking, systeemplafonds en meubilair. Daarnaast houdt zij zich ook bezig met het verzorgen van ontwerp, verhuizen, belettering, beplanting, schilder-, behang- en spuitwerk.
3.3.
[bedrijf 2] heeft aangegeven in de COVID-periode aanzienlijk belastingschulden te hebben opgebouwd. Omdat werknemers van opdrachtgevers verplicht werden thuis te werken werd een groot aantal orders uitgesteld dan wel gecanceld. Ook werd er op de lopende projecten verlies gemaakt door ziekte van personeel en onderaannemers en daaruit voortvloeiende langere doorlooptijden en inhuur van derden. Ondanks pogingen creatieve oplossingen te vinden voor het genereren van handel, liep de omzet terug en werd er een aanzienlijk verlies geleden.
3.4.
[bedrijf 2] stelt te verkeren in de toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van haar opeisbare schulden niet zal kunnen doorgaan. Zij is in de kern levensvatbaar, zoals ook blijkt uit de opgestelde exploitatiebegroting, maar zij is niet in staat de huidige schuldenlast te voldoen waaronder terugbetaling van de COVID-belastingschulden en achterstanden onder de handelscrediteuren. Haar totale schuldenlast bedraagt circa € 1.676.354. De grootste schuldeiser is de belastingdienst met een vordering van € 1.191,278. Daarnaast zijn er concurrente schuldeisers tot een bedrag van ad € 465.147 en is er een schuld aan een gelieerde groepsmaatschappij ad € 19.929. [bedrijf 2] is gelet op haar liquiditeitspositie wel in staat de lopende verplichtingen en de kosten van het akkoord te voldoen.
3.5.
[bedrijf 2] heeft sinds begin 2022 een geschil over een drietal projecten met [bedrijf 3] . Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in een gerechtelijke procedure. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn partijen overeengekomen dat [bedrijf 2] in het kader van een schikking een bedrag van € 31.991,18 aan [bedrijf 3] betaalt, hetgeen in een in executoriale vorm uitgegeven proces-verbaal van 7 maart 2024 is opgenomen. [bedrijf 2] heeft nadien getracht met [bedrijf 3] in contact te komen om aan te geven dat [bedrijf 2] genoodzaakt is een WHOA- akkoord voor te bereiden en derhalve de vordering van [bedrijf 3] niet mag betalen, omdat dat de
paritas creditoriumdoorbreekt.
paritas creditoriumdoorbreekt.
[bedrijf 3] heeft vervolgens op vrijdag 19 april 2024 (derden)beslag gelegd op banksaldi van [bedrijf 2] . Het beslag trof doel voor een bedrag van € 13.713,14. Duidelijk is dat [bedrijf 3] niet bereid is de invordering op te schorten en een (WHOA-) akkoordvoorstel af te wachten. De kans is zeer reëel dat [bedrijf 3] opnieuw beslag zal leggen op de banksaldi van [bedrijf 2] of haar faillissement zal aanvragen. De verhaalsacties van [bedrijf 3] brengen de voortzetting van de onderneming ernstig in gevaar en hinderen ook de verdere voorbereiding van het akkoord, aldus [bedrijf 2] . Zonder de verzochte afkoelingsperiode is een herstructurering op basis van de WHOA bij voorbaat kansloos. De reorganisatiewaarde (door de [bedrijf 4] geschat op € 400.000) ligt hoger dan de waarde bij vereffening in faillissement (geschat op € 127.824) en zal slechts gerealiseerd kunnen worden als de onderneming van [bedrijf 2] kan worden voortgezet tijdens het WHOA-traject en het voorgenomen akkoord slaagt. In faillissement zal naar alle waarschijnlijkheid alleen de belastingdienst (op basis van bodemrecht en voorrecht) een uitkering tegemoet kunnen zien en ontvangen de concurrente schuldeisers niets, terwijl in het akkoord aan MKB-leveranciers, zoals [bedrijf 3] , een uitkering van tenminste 20% zal worden aangeboden.
3.6.
Een afkoelingsperiode voorkomt dat [bedrijf 3] zich tijdens de afkoelingsperiode verder op vermogensbestanddelen zoals creditsaldi en voor de bedrijfsvoering essentiële zaken (zoals inventaris) kan verhalen. Een afkoelingsperiode bewerkstelligt ook dat [bedrijf 2] toegang behoudt tot haar betaalrekeningen en creditgelden waardoor wordt voorkomen dat zij vleugellam wordt. [bedrijf 3] wordt niet wezenlijk in haar belangen geschaad door de afkoelingsperiode noch door opheffen van het derdenbeslag op de banksaldi. Uit de liquiditeitsbegroting blijkt dat [bedrijf 2] de lopende verplichtingen van de bedrijfsvoering en de kosten van de voorbereiding van het akkoord kan voldoen. [bedrijf 3] behoudt haar concurrente vordering en zal in het akkoord substantieel meer uitgekeerd krijgen dan in faillissement, aldus [bedrijf 2] .
4.De zienswijze van [bedrijf 3]
4.1.
Volgens [bedrijf 3] dienen de verzoeken van [bedrijf 2] te worden afgewezen. Zij voert hiertoe onder meer aan dat de onderneming blijkens de cijfers van de in het geding gebrachte jaarstukken niet levensvatbaar is. In 2023 heeft zij een operationeel verlies ter grootte van € 737.877,69 geleden, terwijl blijkens de jaarrekening in 2022 nog sprake was van een positief resultaat van € 356.662,00. Gelet op het verschil van ruim 1 miljoen euro kan niet worden gesteld dat na enige redelijke maanden in 2024 de onderneming in de kern levensvatbaar is. Voorts zijn in de jaren 2020 en 2021 eveneens forse verliezen geleden. Daarnaast is opvallend dat uit de balans blijkt van een intercompany-vordering van [bedrijf 2] op [bedrijf 1] ter grootte van € 633.998,32. Kennelijk heeft [bedrijf 2] geen enkele poging gedaan om de vordering geïncasseerd te krijgen. Uit het conceptakkoord volgt dat deze vordering is afgewaardeerd tot nul Ten aanzien van het conceptakkoord merkt [bedrijf 3] op dat [bedrijf 2] slechts volstaat met het tonen van cijfers die begroot zijn. Op geen enkele manier heeft [bedrijf 2] aangetoond dat zij ook daadwerkelijk opdrachten in het vooruitzicht heeft liggen en dat de betalingen zullen plaatsvinden zoals die in de begrotingen zijn genoemd. Bovendien blijkt uit niets hoe de betalingen uit hoofde van het akkoord zullen worden uitgevoerd en met welke middelen de reorganisatie zal worden gefinancierd. [bedrijf 2] heeft eveneens verzuimd aan te tonen welke regeling zij met de fiscus heeft gesloten met betrekking tot de afbetaling van de coronasteun. Tot slot benadrukt [bedrijf 3] dat [bedrijf 2] op grond van haar begroting een positief resultaat voorspiegelt van (slechts) € 73.275,00 tot en met september 2024. Dit geringe positieve resultaat toont ten opzichte van het in het jaar 2023 geleden grote verlies van meer dan € 700.000 dat sprake is van een zeer fragiele situatie.
4.2.
De toepassing van de WHOA biedt volgens [bedrijf 3] dan ook geen oplossing voor [bedrijf 2] . Daarbij komt dat de bestuurder van [bedrijf 2] ( [betrokkene 1] ) in de contacten met [bedrijf 3] de afgelopen jaren onbetrouwbaar is gebleken, omdat hij gemaakte afspraken niet na is gekomen. Enige betaling uit het WHOA-akkoord zal vermoedelijk niet plaatsvinden. [betrokkene 1] gebruikt de WHOA enkel om tijd te rekken. Hij doet daarbij ten onrechte voorkomen alsof het doel getroffen beslag voor € 13.713,14 de voortgang van de onderneming belemmert, aldus [bedrijf 3] .
5.De beoordeling
Rechtsmacht en bevoegdheid
5.1.
De rechtbank stelt vast dat het verzoek een afkoelingsperiode af te kondigen het eerste verzoek is in deze procedure. Dit betekent dat de rechtbank moet vaststellen voor welk soort procedure, zoals bedoeld in artikel 369 lid 6 Fw, is gekozen bij de voorbereiding van het akkoord. Vervolgens moet de rechtbank beoordelen of aan haar rechtsmacht en relatieve bevoegdheid toekomen om van het verzoek kennis te nemen.
5.2.
Verzoekster heeft blijkens de startverklaring gekozen voor een besloten akkoordprocedure. Verzoekster is statutair gevestigd in [plaats] en houdt daar kantoor. Gezien het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw juncto artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om het verzoek in behandeling te nemen. Uit artikel 262 Rv volgt verder dat deze rechtbank bevoegd is van het verzoek kennis te nemen.
5.3.
De besloten akkoordprocedure en de bevoegdheid van de rechtbank liggen hiermee voor de volledige duur van de akkoordprocedure vast.
Afkoelingsperiode
5.4.
Op grond van artikel 376 Fw kan, nadat een verklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw is gedeponeerd, door de schuldenaar aan de rechtbank het verzoek worden gedaan om een afkoelingsperiode af te kondigen. Indien het verzoek door de schuldenaar is gedaan, moet het akkoord al zijn aangeboden of moet de schuldenaar toezeggen dat binnen ten hoogste twee maanden een akkoord zal worden aangeboden.
5.5.
Verzoekster heeft toegezegd dat zij binnen twee maanden een akkoord zal aanbieden zodat zij kan worden ontvangen in haar verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode.
5.6.
Op grond van artikel 376 lid 4 Fw wordt het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode toegewezen indien summierlijk blijkt dat aan drie vereisten wordt voldaan, namelijk (1) dat dit noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten of om de door schuldenaar gedreven onderneming door middel van een akkoord gecontroleerd af te kunnen wikkelen, (2) dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn en (3) dat de door de afkoelingsperiode getroffen derden niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.
5.7.
De voorwaarden uit artikel 376 lid 4 Fw komen neer op een belangenafweging. De rechtbank moet in het kader van deze belangenafweging summierlijk toetsen wat de gevolgen zijn van voortzetting van de onderneming voor de (gezamenlijke) schuldeisers gedurende de afkoelingsperiode ten opzichte van een faillissementsscenario. Daarbij geldt als uitgangspunt dat gedurende een afkoelingsperiode de verhaalspositie van de gezamenlijke schuldeisers niet mag verslechteren. De schulden van de onderneming mogen niet groter worden ten opzichte van het beschikbare actief.
5.8.
[bedrijf 2] heeft de volgende financiële stukken in het geding gebracht:
-een exploitatiebegroting van het tot en met maart 2024 gerealiseerde resultaat, alsmede een verwachting tot en met september 2024, waaruit blijkt van een positief resultaat van € 73.275;
-een (positief) cashflow-overzicht voor de periode maart tot en met september 2024;
-een jaarrekening van 2022;
-een balans/ winst en- verliesrekening 2023.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [bedrijf 2] het verzoek nader toegelicht en vragen van de rechtbank beantwoord. Die toelichting komt – samengevat – onder meer op het volgende neer. Het substantiële verlies over 2023 is te wijten aan het feit dat [betrokkene 1] door gezondheidsproblemen dat jaar niet werkzaam kon zijn binnen het bedrijf waardoor hij geen acquisitie heeft kunnen plegen. Daarnaast heeft de “managing director” die in die periode de leiding had verkeerde beslissingen genomen en is hij uiteindelijk op staande voet ontslagen wegens malversaties van de boekhouding. Nu [betrokkene 1] weer terug is en de zaken aanpakt gaat de onderneming weer de goede kant op, hetgeen ook blijkt uit de cijfers, met name over het eerste kwartaal 2024. Voorts is [betrokkene 1] , samen met zijn financieel medewerker ( [betrokkene 2] ) en extern adviseur ( [betrokkene 3] van het bureau [bedrijf 4] ) op korte termijn gereed met het opstellen van een ‘turnaroundplan’ voor 2024, waarin de cijfers worden gecontroleerd op levensvatbaarheid ten aanzien van de begroting en waarin wordt omschreven wat er is gebeurd, wat men nu doet en hoe de toekomst er uit ziet. Verder heeft [bedrijf 2] toegelicht dat thans sprake is van een ruime cashpositie (de actuele bankstand bedraagt ten tijde van de zitting € 109.000), van een goed gevulde orderportefeuille, dat de winst zoals geprognotiseerd reëel is en zonder meer kan worden gehaald. De eerder als bijlage aan de rechtbank overgelegde geprognotiseerde winst over de eerste 4 maanden 2024 is ook daadwerkelijk gerealiseerd. De lopende verplichtingen kunnen worden voldaan. Desgevraagd wordt ook aangegeven dat er een concreet vooruitzicht is op externe financiering van de onderneming door de tweede aandeelhouder van [bedrijf 2] . Wat betreft dat laatste heeft [betrokkene 1] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling de verwachting uitgesproken dat hierover medio mei 2024 concrete afspraken over worden gemaakt.
5.9.
Naar het oordeel van de rechtbank is gelet op het voorgaande summierlijk gebleken dat een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door de [bedrijf 2] gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten. Het risico bestaat dat [bedrijf 2] wordt geconfronteerd met andere verhaalsacties door [bedrijf 3] waardoor zij haar bedrijfsvoering niet zou kunnen voortzetten, althans daarin aanzienlijk wordt belemmerd. Dit kan tot gevolg hebben dat het beoogde akkoord geen doorgang kan vinden. Door de afkondiging van de afkoelingsperiode kan [bedrijf 2] zonder (de dreiging van) executiemaatregelen in relatieve rust een akkoord aanbieden aan haar schuldeisers.
5.10.
Ook is summierlijk gebleken dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf 2] bij een afkoelingsperiode zijn gediend. Met de stellingen van [bedrijf 2] en de toelichting ter zitting heeft zij voldoende aannemelijk gemaakt dat de onderneming levensvatbaar kan zijn en dat het aannemelijk is dat – als een herstructurering slaagt – een hogere uitkering aan schuldeisers zal volgen dan ingeval van een faillissement, aangezien in dat laatste geval geen financiering zal plaatsvinden en waarschijnlijk, gelet op de vereffeningswaarde, alleen de belastingdienst een uitkering tegemoet kan zien. Daarnaast volgt uit de prognoses ten aanzien van de winst en de cashflow dat de lopende verplichtingen vooralsnog kunnen worden voldaan. In dit verband acht de rechtbank ook van belang dat de prognoses van winst en cashflow over de eerste 4 maanden van dit jaar ook daadwerkelijk zijn gerealiseerd. Dit betekent dat aannemelijk is dat een afkoelingsperiode nu niet ten nadele van de schuldeisers zal komen.
5.11.
Voor zover nu kan worden overzien wordt geen van de schuldeisers door het afkondigen van een afkoelingsperiode wezenlijk in zijn belangen geschaad.
Termijn afkoeling
5.12.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat een afkoelingsperiode zal worden afgekondigd. Volgens [bedrijf 2] is een periode van vier maanden noodzakelijk om de onderneming tijdens de voorbereiding van en onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten en om een eventueel verlengingsverzoek te voorkomen. De gevraagde termijn van vier maanden zal worden toegewezen. De rechtbank acht wel redenen aanwezig om te bepalen dat zij tussentijds geïnformeerd wordt over de stand van zaken van dat moment en voortgang van het traject, middels een schriftelijk verslag dat uiterlijk op 13 juni 2024 aan rechtbank moet worden overgelegd. Uit dit verslag (waaronder het aangekondigde turnaround verslag) moet in ieder geval blijken hoe het staat met de externe financiering, welke acties [bedrijf 2] heeft ondernomen om tot een akkoord te komen, in hoeverre is voldaan aan de vereisten die de wet stelt aan het indienen van een akkoord (artikel 374 en 385 Fw) en wanneer een akkoord aan de (in het akkoord te betrekken) schuldeisers zal worden voorgelegd. Daarnaast moet verzoekster een geactualiseerde exploitatiebegroting en cash-flow overzicht bijvoegen over de periode vanaf 1 mei 2024 tot en met 31 oktober 2024. Genoemde stukken dienen in afschrift ook naar [bedrijf 3] gestuurd te worden. De rechtbank merkt hierbij op dat zij ingevolge artikel 376 lid 11 Fw de afkoelingsperiode ambtshalve kan opheffen als niet langer wordt voldaan aan de vereisten van artikel 376 lid 1 en 4 Fw.
Opheffen beslag
5.13.
De rechtbank stelt voorop dat gesteld noch gebleken is dat sprake is van andere beslagen dan een door [bedrijf 3] op 19 april 2024 gelegd derdenbeslag op banksaldi van [bedrijf 2] . Bij haar beoordeling neemt de rechtbank dit dan ook als uitgangspunt.
5.14.
Op grond van artikel 376 lid 2 sub b Fw kan de rechtbank op verzoek van (onder meer) de schuldenaar beslagen opheffen. Bij de vraag of een beslag dient te worden opgeheven, dient het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag te worden afgezet tegen het belang van de schuldenaar bij opheffing van het beslag en de noodzaak daarvan om de onderneming voort te kunnen zetten.
5.15.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [bedrijf 2] haar belang in dit verband onvoldoende onderbouwd. Gelet op haar eerdere stellingen over met name de positieve liquiditeitspositie (banksaldo van € 109.000) van de onderneming valt niet in te zien dat het betreffende beslag, dat voor een bedrag van € 13.713,14 doel heeft getroffen, een bedreiging vormt voor de voortzetting van de onderneming. Dat sprake is van een vordering van vóór de datum deponeren startverklaring op 31 maart 2024 (de gestelde fixatiedatum), zoals door [bedrijf 2] in dit verband aangevoerd, is in dit kader niet relevant.
5.16.
Bij de afweging van de belangen van [bedrijf 3] enerzijds en die van [bedrijf 2] anderzijds is dus het belang van [bedrijf 3] tot handhaving van het derdenbeslag groter. Het verzoek tot opheffing van het beslag zal dan ook worden afgewezen. Wel zal de afkoelingsperiode het gevolg hebben dat nieuwe beslagen voorlopig niet meer gelegd kunnen worden.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
kondigt per heden een afkoelingsperiode af als bedoeld in artikel 376 Fw voor een periode van vier maanden, die inhoudt:
- dat elke bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen van [bedrijf 2] behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van [bedrijf 2] bevinden, gedurende deze periode niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt voorbereid;
- dat de behandeling van een verzoek tot verlening van surseance van betaling, een eigen aangifte of een door een schuldeiser jegens [bedrijf 2] ingediend verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst,
6.2.
bepaalt dat [bedrijf 2] uiterlijk op 13 juni 2024 op de hiervoor onder 5.12 beschreven wijze schriftelijk verslag doet aan de rechtbank over de voortgang van de akkoordprocedure,
6.3.
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.P. de Valk, voorzitter, mr. C.H. Rombouts en mr. S. Boot, rechters en in aanwezigheid van mr. M.F. Backx, griffier, in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2024.